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112年度訴字第601號

原      告  黃美霞 

訴訟代理人  陳柏中律師

            朱冠菱律師

被      告  蘇文欽 

訴訟代理人  廖子堯律師

複代理人    陳婉菁律師

被      告  安心食品服務股份有限公司

法定代理人  黃茂雄 

訴訟代理人  黃建達 

訴訟代理人  林庭宇律師

上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國113年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

甲、程序事項

一、原告經本院於民國113年3月21日當庭告知庭期（院卷第383-384頁），顯已合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被告安心食品服務股份有限公司（下稱安心公司）法定代理人原為林建元，嗣於本院審理中變更為黃茂雄，黃茂雄具狀聲明承受訴訟（院卷第67-77頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。

三、原告起訴聲明：㈠被告蘇文欽應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○段000000000地號土地（面積23平方公尺；下稱系爭土地）返還原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行（審訴卷第11頁）；嗣於訴狀送達後，原告追加安心公司，並變更聲明為：㈠蘇文欽、安心公司應將原告所有系爭土地上如附圖（即112年9月8日複丈成果圖）所示「A、B、C平台、水泥地、水泥斜坡」（占用面積合計21.5平方公尺；下稱系爭平台）拆除並騰空返還與原告；㈡蘇文欽、安心公司應給付原告新臺幣（下同）1,690,500元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達予最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢蘇文欽、安心公司應自民事追加訴之聲明狀繕本送達予最後一位被告翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告28,175元；㈣原告就聲明第2項部分，願供擔保，請准宣告假執行（院卷第51-52、205頁），原告所為之前揭變更，係基於基礎事實同一而為，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。

乙、實體事項

一、原告主張：原告為系爭土地所有權人；蘇文欽所有位於高雄市鳳山區鳳山段大老衙小段867、868建號建物及坐落基地（下稱系爭房地）與系爭土地相毗鄰；安心公司向蘇文欽承租系爭房地，做為該公司經營摩斯漢堡之店舖。又兩造就系爭土地並無租賃或使用借貸契約，蘇文欽、安心公司未經原告同意，即於系爭土地上舖設系爭平台，並設置招牌，及放置三角錐、廣告看板，而無權占用系爭土地，原告自得請求蘇文欽、安心公司將其2人占用之土地返還原告；其次蘇文欽、安心公司無權占用系爭土地而受有利益，考量系爭土地坐落地點交通便利，商家林立，居住人口眾多，依系爭土地申報地價週年利率10%計算為適當，再參以系爭土地111年1月公告地價（應為公告現值）為每平公方尺147,000元，並依蘇文欽、安心公司占用系爭土地之面積23平方公尺計算，應給付原告每月租金28,175元（計算式：{23×147000×10%}÷12=28175），並依上開月租金計算，請求蘇文欽、安心公司給付自民事準備狀繕本送達翌日起回溯5年之租金，金額合計1,690,500元（計算式：28175×12×5=0000000）等語，為此，爰依民法第179條、第767條、第184條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠蘇文欽、安心公司應將占用如附圖所示系爭平台拆除並騰空返還與原告；㈡蘇文欽、安心公司應給付原告1,690,500元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達予最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢蘇文欽、安心公司應自民事追加訴之聲明狀繕本送達予最後一位被告翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告28,175元；㈣原告就聲明第2項部分，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告2人分別以下列要旨置辯：

　㈠蘇文欽答辯：系爭土地為原告所有，該土地雖與伊所有系爭房地相鄰，但伊將系爭房地出租予安心公司，由該公司經營摩斯漢堡使用，伊不曾以任何方式占用系爭土地，亦未在系爭土地舖設系爭平台及設置招牌、放置停車三角錐、廣告看板，原告卻僅以系爭房地與系爭土地相鄰，率予指控伊占用系爭土地，其主張自屬無據等語，並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

　㈡安心食品公司答辯：伊向蘇文欽承租系爭房地做為經營摩斯漢堡使用，系爭土地為系爭房地前之人行道，系爭土地上之人行道及系爭平台均非伊舖設，三角椎、廣告看板亦非伊所放置，伊並無占用系爭土地之情事；況系爭土地已供公眾行走多年，或已成為既成道路，而具有公用地役權關係；其次系爭土地緊鄰系爭房屋門口之通道，供人通行，伊依據過往使用方式，及一般習慣或社會通念而為合理使用，應屬善意占有人，伊並無不當得利，自無返還利益之義務等語，並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（院卷第175-176頁）

  ㈠原告為系爭土地所有權人，有該土地之土地登記第一類謄本在卷可查（審訴卷第17-19頁）。

　㈡蘇文欽為坐落高雄市○○段○○○○段000000○0000000○0000000地號土地及其上同小段867 、868建號建物、門牌號碼高雄市○○區○○○路00○00號房屋（即系爭房地）所有權人，有建物所有權狀、地籍圖在卷可查（審訴卷第59-63 頁）。

　㈢蘇文欽所有系爭房地與原告所有系爭土地為相毗鄰。

　㈣蘇文欽將系爭房地出租予安心公司，經營摩斯漢堡，約定租賃期自111年1月1日起至115年12月31日止，有租賃契約、公證書在卷可憑（審訴卷第65-69頁、第91-96頁）。

　㈤系爭土地於111年度公告地價，每平方公尺為44,100元，有第一類土地登記謄本、公告土地現值/公告地價查詢資料可佐（審訴卷第17-19頁；院卷第419頁）。

四、兩造爭點

　㈠系爭土地上如附圖所示系爭平台，是否為蘇文欽、安心公司舖設？

　㈡蘇文欽、安心公司是否無權占有系爭土地？

　㈢原告請求蘇文欽、安心公司給付回溯5年，及按月給付相當於租金之不當得利，是否有據？

　㈣原告依民法第184條之規定，請求蘇文欽、安心公司負損害賠償責任，是否有理由？　

五、本院之判斷

　㈠系爭土地上如附圖所示系爭平台，是否為蘇文欽、安心公司舖設？

　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查原告以蘇文欽、安心公司於系爭土地上舖設系爭平台而無權占有系爭土地為原因，請求拆除系爭平台並返還占有之土地，而蘇文欽、安心公司對原告就系爭土地有所有權存在之事實無爭執，但其2人以系爭平台非其2人所舖設，而未占有系爭土地為抗辯，依上開規定，原告就系爭平台為蘇文欽、安心公司舖設供己使用，並以此種方式占有系爭土地之有利於己的事實，負舉證責任。

　2.查系爭房地店門口面對高雄市鳳山區五甲一路（下稱五甲一路），該屋於89年6月28日興建，89年12月13日竣工，系爭房地興建時，該屋門口並無平台而是水泥斜坡一節，有高雄市政府工務局113年4月17日函暨建造執照及雜項執照查核審查表、建築物竣工照片、建築圖在卷可佐（院卷第389-407頁）；又依卷附google map截圖所示，系爭房地於98年10月（即2009年10月）間開設鮮芋仙甜品店，該店門口已有舖設水泥平台及斜坡，其後於000年0月間（即2012年1月），系爭房地改開設摩斯漢堡，該房地門口仍舖設有水泥平台及斜坡一節，有前述google map截圖在卷可佐（院卷第89、299-319頁），堪認系爭房地於89年間興建時，並未舖設系爭平台，但至遲系爭平台在98年間即已舖設完畢。

　3.原告就系爭平台為何人舖設一事，陳稱：系爭平台之水泥地，在鮮芋仙承租期間已有了等語（院卷第174-175頁），顯見系爭平台是否為蘇文欽或安心公司舖設，實已啟人疑竇；再參酌上開證據，系爭房地興建時並未舖設系爭平台，而是至遲在00年00月間鮮芋仙甜品店承租系爭房地期間，系爭平台即已舖設完畢，自難認原告主張系爭平台為蘇文欽、安心公司舖設一事屬實；又安心公司承租系爭房地後，其雖曾有修補系爭平台之行為，但安心公司僅係修補系爭平台，尚難以此即遽以推認系爭平台為安心公司舖設；況原告亦未舉證證明以實其說，則原告前揭主張，難認有據，不予採認。

　㈡蘇文欽、安心公司是否無權占有系爭土地？

　1.按既成道路成立公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並須歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。

　2.系爭土地之使用分區經高雄市政府鳳山都市計畫劃為「道路用地」（即計畫道路），該計畫最近一次計畫發布日期為38年8月15日；而系爭房屋於89年興建時，該屋店門口即面向五甲一路且與該路相鄰，其後系爭土地於104年9月30日分割自鳳山區鳳山段大老衙小227-14地號土地，並由原告取得所有權，系爭房地依序與系爭土地、五甲一路相鄰，因系爭房地店門口面向五甲一路，而系爭平台係舖設於系爭土地上，因此民眾可沿系爭土地而行走於五甲一路路邊，亦通行位於系爭土地上之系爭平台，而至安心公司開設之摩斯漢堡等情，業據本院現場履勘確認屬實，並有高雄市政府工務局113年2月1日函暨高雄市土地使用分區查詢資料、本院履勘筆錄、履勘照片、附圖（複丈成果圖）、系爭房屋興建照片在卷可佐（院卷第251-253、141-143、131-140、145、147、397-401頁），是以此部分事實，應堪以認定。

　3.基上，系爭土地在分割前，該土地之使用分區於38年即劃為道路用地，該土地毗鄰五甲一路而供人通行；其後104年分割後，系爭土地仍與五甲一路相毗鄰，系爭土地使用分區亦未變更，仍為道路用地，現況仍可供人通行，顯見數十年來，民眾於五甲一路通行往來時，皆可行走系爭土地，揆諸前揭說明，堪認系爭土地已成道路，公法上雖應認有公用地役關係存在，然該土地既未徵收，原告仍為系爭土地所有權人，僅是原告就系土地所有權之行使應受不得違反公眾通行目的之限制，是以民眾通行系爭土地或通行系爭土地至系爭房地應為原告所容認。

　4.系爭平台並非蘇文欽、安心公司舖設一節，業已說明如前；基此，自難認蘇文欽有占有使用系爭土地之行為；另通行與占有之意思有別，占有乃為對於物有事實上管領力，依法賦予一定效力之事實，亦不能以系爭土地可供人通行進入系爭房地，即認安心公司有占有使用系爭土地。

　㈢原告請求蘇文欽、安心公司給付回溯5年，及按月給付相當於租金之不當得利，是否有據？

　　按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。查系爭平台並非蘇文欽、安心公司舖設興建一節，本院已說明如前，準此，系爭平台既非蘇文欽、安心公司舖設，其2人未以此方式占有使用系爭土地，自無從因占有使用系爭土地，而獲取相當於租金之不當得利，自不生返還不當得利予原告之問題，原告此部分請求，難認有據，不予採認。

　㈣原告依民法第184條之規定，請求蘇文欽、安心公司負損害賠償責任，是否有理由？

　1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文；又民法所定侵權行為之賠償，旨在填補被害人所受損害，自以被害人之私益因不法侵害致受有損害為要件（最高法院107年度台上字第267號判決意旨參照）。

　2.本件原告主張蘇文欽、安心公司在系爭土地上舖設系爭平台，而侵害原告所有系爭土地之所有權等語，惟系爭平台並非蘇文欽、安心公司舖設一節，業已說明如前，原告亦未舉證證明蘇文欽、安心公司有何侵害原告所有系爭土地之所有權，原告此部分主張，難認有據，不予採認。

六、綜上所述，原告依民法第179條、第767條、第184條之規定，請求㈠蘇文欽、安心公司應將占用如附圖所示系爭平台拆除，並騰空返還與原告；㈡蘇文欽、安心公司應給付原告1,690,500元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達予最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢蘇文欽、安心公司應自民事追加訴之聲明狀繕本送達予最後一位被告翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告28,175元，均為無理由，不應准許；又原告就聲明第2項部分，既為駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。

據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　5 　　日

                  民事第五庭  法　官　賴寶合