裁判書系統

113年度全字第119號

聲  請  人  劉致毅    住○○市○○區○○○路0000號

代  理  人  王伊忱律師

            吳欣叡律師

相  對  人  陳文毅  

代  理  人  包喬凡律師

上列當事人間聲請保全證據事件，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

一、聲請意旨略以：兩造於民國111年3月30日簽訂工程合約書，約定由相對人承攬施作聲請人位於高雄市○○區○○段0○段0000地號土地上之住宅新建工程（下稱系爭工程）。惟相對人於施工期間未按圖施工，且多次遲延施作，導致目前僅完成灌漿，進度落後，經聲請人催告改善，均置之不理，對此，聲請人於113年4月10日寄發存證信函催告相對人於收受後7日內改善，如逾期不改善即終止兩造間之承攬契約，然相對人於同年4月24日收受後，迄同年5月1日仍未改善，應認兩造間之承攬契約已於113年5月1日終止。又系爭工程係為供聲請人及家人居住使用，聲請人有立即發包予他人繼續施作之必要，且今年夏季氣溫極端炎熱，復即將進入颱風季，系爭工程處於尚未粉光，且外牆、內部及地板均未施作磁磚、窗戶，多處鋼筋外露之狀況，亦隨時有因日曬雨淋或颱風以致現狀破壞之虞，另相對人於113年4月26日寄發存證信函要求聲請人結算承攬報酬，故為免現狀變更而生證據滅失或礙難使用，並確定事、物之現狀，爰依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請囑託高雄市建築師公會（下稱建築師公會）就如附表所示鑑定事項，進行鑑定，以保全證據等語。

二、相對人則陳稱略以：系爭工程現狀迄未變動，尚無聲請人所指因現狀變更而生證據滅失或礙難使用之可能。又系爭工程結構業經施作完成，且取得勘驗合格證明，應認相對人施作完成部分並無任何瑕疵，而無確定事、物現狀之必要。其次，聲請人聲請囑託建築師公會鑑定之事項，均屬系爭工程之施作現況，此對於相對人之權益影響甚大，應由受訴法院於訴訟程序進行中聽取兩造意見後，透過鑑定人或機關適格性調查及爭點整理，踐行選任及決定鑑定事項之程序，以保護相對人之聽審請求權，則聲請人於起訴前聲請保全證據，顯於法不合等語。

三、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上之利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。民事訴訟法第368條第1項定有明文。又修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此項「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷（最高法院105年度台抗字第774號裁判意旨參照）。其次，聲請保全證據，應由聲請人提出能即時調查可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之，否則其聲請不應准許（民事訴訟法第370條第2項、第284條參照）。

四、經查：

　㈠本件依兩造之陳述、往來之存證信函，固可見兩造對於系爭工程有無遲延完工及相對人已施作完成之項目、數量、有無瑕疵等，有所爭執。然聲請人除能提出系爭工程現場照片外，尚能就系爭工程各處施工有何瑕疵，製表並以圖說詳加說明（見本院卷第117至317頁），可見聲請人可自由進出拍照、蒐證，應認其接近系爭工程之現況及相關事證等證據之程度優於相對人，自非不得自行採取適當措施以保全證據及確認事、物之現狀。聲請人雖謂：系爭工程係為供伊及家人居住使用，有立即發包予他人繼續施作之必要，且今年夏季氣溫炎熱，復即將進入颱風季，系爭工程亦隨時有因日曬雨淋或颱風以致現狀破壞之虞云云，惟依聲請人所述，兩造間之承攬契約早於113年5月1日即已終止，乃聲請人遲至本院於113年7月5日調查期日詢問其已否將系爭工程另行發包他人後，始於113年7月11日就系爭工程另與盛宇開發營造有限公司簽訂工程合約（見本院卷第319至323頁），此舉洵有可議，則系爭工程是否確有需立即發包他人施作之迫切性及必要性，即非無疑。況聲請人是否有尋求第三人接手處理後續施工之考量，與證據有無滅失或礙難使用之虞，或確定事、物現狀之必要，尚無必然之關聯，聲請人執此主張有保全證據或確定事、物現狀之必要，要無足取。又我國夏季氣溫是否炎熱或是否即將進入颱風季，與系爭工程現況是否有遭致破壞之可能，實屬二事，且系爭工程現經覆蓋紗網及帆布（見本院卷第313至317頁），於111年間開工後（見本院卷第19頁），至今已有2年之久，其間日曬雨淋、颱風來襲之情形所在多有，惟系爭工程之現狀仍未因此遭受破壞，何以唯獨今年有因日曬雨淋或颱風而遭破壞之可能？顯然不合常理。聲請人復未提出證據釋明系爭工程有因日曬雨淋以致現狀破壞之虞，則其徒憑主觀臆測，即遽謂本件有保全證據之急迫性云云，自無足取。

　㈡其次，聲請人本件聲請保全證據之方法為就系爭工程施作之工項、數量、金額及有無瑕疵、瑕疵修補所需金額為何等，囑託建築師公會鑑定，然此涉及兩造間得否本於承攬契約向他方為請求、請求範圍為何等訴訟核心事項，對於當事人權益影響重大，宜由受訴法院在訴訟進行中針對兩造之主張及答辯行爭點整理程序，並聽取兩造就鑑定人專業、客觀、公正性及鑑定事項等之意見後，透過鑑定人或機關之適格性調查，踐行選任及決定鑑定事項之程序，以符合武器平等原則及雙方利益衡平之要求，此項聽審請求權保護，應重於審理集中化之促成可能。基此，本件倘遽依聲請人之聲請為保全證據，將來恐因程序保障不足，仍須再次鑑定，反而造成司法資源浪費，徒增當事人或法院之勞力、時間、費用，亦無助於本案訴訟之爭點整理與簡化之機制，難達實體權利者之迅速與經濟功能。再者，以聲請人就系爭工程相關事證之密切接近性，亦非不得自行委託客觀、公正及專業之第三人，就系爭工程進行檢驗並出具專業意見，再以所得結果作為日後是否提起本案訴訟之考量依據，以達預防訴訟之目的，而無於起訴前先行保全證據之必要。則聲請人猶以其聲請保全證據，可作為日後進行訴訟之證據資料，且可促進審理集中化，而謂本件有保全證據之必要云云，亦無可取。

　㈢從而，聲請人既未提出證據釋明本件有於起訴前保全證據之必要，則其聲請本院以囑託建築師公會鑑定如附表所示鑑定事項之方式，為保全證據，於法即有未合，不應准許。

五、爰為裁定如主文所示。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　16　　日

                  民事第四庭    法  官  林婕妤 

以上正本係照原本作成。

如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳

納裁判費新台幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　16　　日

                                書記官  黃雅慧

　　

附表：