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114年度訴字第151號

原      告  凱基商業銀行股份有限公司

法定代理人  楊文鈞

訴訟代理人  張恩綺

被      告  李瑞蘭

上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將設定在高雄市○○區○○段000○000○000○00000○00000○00000地號土地（權利範圍36分之1）如附表所示之抵押權登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告為訴外人陳幸莉（原名陳幸利）之債權人，陳幸莉所有高雄市○○區○○段000○000○000○00000○00000○00000地號土地（應有部分各36分之1，下合稱系爭土地）上，設定有被告為債權人，擔保金額為100萬元，存續期間自民國89年7月6日至90年7月5日止，清償日期為90年7月5日之普通抵押權（詳如附表所示，下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權迄今已20年，因時效完成而消滅，被告並未曾行使抵押權之權利，故依民法第880條規定系爭抵押權應已消滅，陳幸莉應得依民法第767條第1項後段及第2項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。陳幸莉怠於行使其權利，且陳幸莉除系爭土地又無其他財產可供清償原告之債務，有害於原告行使權利，故原告爰依民法第242條規定，代位陳幸莉行使上開權利，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、得心證之理由

㈠、原告為陳幸莉之債權人，陳幸莉尚積欠原告新臺幣（下同）18萬9,730元，及其中186,467元自89年12月28日起至清償日止之利息、違約金尚未償還乙情，有本院90年度執字第32291號債權憑證在卷可佐（卷一第13至19頁）；又系爭土地為陳幸莉所有，其於89年7月10日設定系爭抵押權予柯陳弋，嗣柯陳弋死亡後，由其子柯志霖於99年1月4日繼承登記，嗣柯志霖於99年1月20日將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記予被告乙情，有土地建物異動清冊、土地登記申請書附卷可考（卷二第85至101-2頁），此部分事實，應堪認定。

㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條本文、第128 條前段、第880條定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）約定清償日期為90年7月5日，故抵押權人於斯時應可行使系爭擔保債權之請求權，然未有相關請求權行使以中斷時效之證明，故堪認系爭擔保債權之請求權於歷時15年即105年7月5日因時效完成而消滅，而被告於消滅時效完成後5年間亦未行使系爭抵押權，是系爭抵押權於110年7月5日亦因除斥期間經過歸於消滅。

㈢、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條定有明文。系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，有如前述，所為登記自有害於陳幸莉所有權之行使，當得依所有物妨害排除請求權請求被告塗銷，復原告為陳幸莉之債權人，陳幸莉怠為行使此權利，且為保全其債權得藉由陳幸莉所有之系爭土地受償，原告自得代位行使之。

五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段請求被告塗銷系爭土地上所設定之系爭抵押權，為有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　鄭　瑋

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　5 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊姿敏