115年度國簡上字第1號

上  訴  人  呂敏華即高雄市私立理幼幼兒園

            陳潔妮  

            魏喬俐  

            吳孟宣  

共      同

訴訟代理人  吳家德  

被  上訴人  農業部農業試驗所鳳山熱帶園藝試驗分所

法定代理人  李文立  

訴訟代理人  顏婌烊律師

            廖珮涵律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國114年12月29日本院鳳山簡易庭114年度鳳國簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國115年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序部分

　　按依國家賠償法（下稱國賠法）請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國賠法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查上訴人呂敏華即高雄市私立理幼幼兒園（下稱呂敏華）起訴前曾於民國113年10月30日以書面向被上訴人農業部農業試驗所鳳山熱帶園藝試驗分所提出本件國家賠償之請求，經被上訴人於113年11月27日出具協議不成立證明書拒絕賠償（見原審卷一第27至29頁），是呂敏華已踐行上開規定之前置程序，合先敘明。

貳、實體部分

一、上訴人起訴主張：被上訴人在其園區內坡地種植檸檬桉，其中1棵檸檬桉（下稱系爭檸檬桉）於113年10月3日下午1時許，因山陀兒颱風來襲而傾倒，毀損陳潔妮所有門牌號碼高雄市○○區○○路0段000巷0號1、2樓房屋（下稱1、2樓房屋）、魏喬俐所有門牌號碼同號3樓房屋（下稱3樓房屋）、吳孟宣所有門牌號碼同號4樓房屋（下稱4樓房屋），及呂敏華向陳潔妮承租1、2樓房屋後，於該處設置之圍牆鐵件、遊戲區鐵欄杆、遊具、霧化機管路及電線等設施。被上訴人之公務員疏未注意檸檬桉欠缺固土護坡之功能，不適宜種植在山坡地形及應隨時修剪樹高避免傾倒造成鄰損，並怠於按時清理截水溝之雜草，被上訴人之公務員執行職務行使公權力有故意或過失或怠於執行職務之情形，對於檸檬桉之管理亦有欠缺，致上訴人均受有損害，爰呂敏華依國賠法第2條第2項、第3條第1項及陳潔妮、魏喬俐、吳孟宣依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人負損害賠償責任。並於原審聲明：被上訴人應給付呂敏華、陳潔妮、魏喬俐、吳孟宣65,000元、172,817元、66,564元、34,689元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭檸檬桉確種植在被上訴人園區之坡地，而為伊機關所管理，惟檸檬桉適合叢植成林或作為行道樹，不僅耐風，對於種植環境及地形亦無要求，尚非有害物種，伊機關平時亦會巡視所植樹木，對於狀態不佳之樹木進行修剪、移除，系爭檸檬桉於颱風來襲前生長狀況良好、穩固，並無任何傾頹、枯槁等恐危及公安而需移除、扶正或支撐固定之情事，難認被上訴人公務員有上訴人所指執行職務行使公權力有故意或過失，或怠於執行職務之情形，亦難認被上訴人對於該檸檬桉之管理有欠缺。又系爭檸檬桉於前揭時、地傾倒，實乃颱風之不可抗力所致，與被上訴人之管理維護間，難謂有相當因果關係存在。上訴人以被上訴人對於系爭檸檬桉之管理有欠缺，而依國賠法及侵權行為法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。　　

三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付呂敏華、陳潔妮、魏喬俐、吳孟宣65,000元、172,817元、66,564元、34,689元，及均自國家賠償請求書繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、本院得心證之理由：

　㈠上訴人陳潔妮、魏喬俐、吳孟宣請求給付172,817元、66,564元、34,689元部分，為無理由：

　　按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國賠法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條關於一般侵權行為之規定向國家或該公務員請求賠償（最高法院101年度台上字第1128號裁判意旨參照）。查陳潔妮、魏喬俐、吳孟宣主張被上訴人之公務員因故意或過失，或怠於執行職務，以致被上訴人所種植之檸檬桉因颱風來襲傾倒，進而損壞其等所有房屋等語，依其等所主張之原因事實，核屬公務員執行職務行使公權力所生之損害賠償爭議，揆諸前揭說明，僅得依國賠法之規定請求賠償，不得另依民法第184條第1項前段規定請求。是陳潔妮、魏喬俐、吳孟宣既僅依民法第184條第1項前段規定為請求，依前揭說明，其請求權基礎即有未合，其等據此請求被上訴人負損害賠償責任，自無理由。

　㈡上訴人呂敏華請求給付65,000元部分，為無理由：

　⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國賠法第2條第2項、第3條第1項分別定有明文。又公務員職務上之行為須符合行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，國家始負賠償責任；所謂公共設施之管理有欠缺，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言，且人民依上開規定請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係，始足當之（最高法院84年度台上字第1004號裁判意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件呂敏華主張被上訴人之公務員有故意或過失，或怠於執行職務之情形，且被上訴人對於樹木之管理有欠缺，進而導致系爭檸檬桉傾倒，使其受有損害，既為被上訴人所否認，即應由上訴人呂敏華就此有利於己之事實負舉證責任。

　⒉查呂敏華主張被上訴人於坡地種植檸檬桉不當，該處雖設有坡頂截水溝，惟因長年未予維護清理，致雜草叢生而喪失導水功能，使雨水滲流坡面底層及沖蝕坡面表層，造成土壤鬆動，終致系爭檸檬桉傾倒，足認被上訴人就檸檬桉之管理有所欠缺云云。惟依農業部林業試驗所114年7月28日農林試技字第1143715523號函所示，檸檬桉具有耐旱、耐風及根系發達之特性（見原審卷二第29頁），尚無證據足認檸檬桉本質上屬不適宜種植於坡地之樹種。呂敏華雖以檸檬桉未列入「水土保持手冊」第六篇植生篇所列57種適合坡面植生之植物，亦未列入林務局107年6月27日林造字第1071740340號函訂定之「生態造林樹種選育及採種注意事項」（下稱系爭注意事項）所列樹種為據，然系爭注意事項第2點指明樹種選育係以「原生、鄉土、適地適木」為原則，而檸檬桉原產於澳洲，非屬臺灣原生植物；「水土保持手冊」亦未記載檸檬桉有不適宜種植於坡面之情形，自難僅憑其未列入前開資料，即反推檸檬桉不適宜種植於坡地，或被上訴人將之種植於系爭坡地即有設置或管理上之欠缺。又依呂敏華提出其於114年3月13日所攝截水溝照片4張（見原審卷一第301至303頁），雖可見截水溝兩側有雜草生長，惟截水溝通道仍屬明顯，尚難認已達足以妨礙雨水流通之程度；且無證據足認係因雜草阻塞截水溝，致雨水滲入坡面、造成土壤鬆動，進而導致系爭檸檬桉傾倒。是尚難僅因系爭檸檬桉嗣後於颱風期間傾倒，即反推其種植位置不當或被上訴人之設置或管理有所欠缺。呂敏華此部分主張，尚難採憑。

　⒊呂敏華又主張被上訴人應於颱風前移除系爭檸檬桉云云，然上訴人已自陳檸檬桉已存在20餘年（見原審卷一第17、19頁），且觀諸兩造所提113年5月間拍攝之檸檬桉照片，其樹幹筆直生長，樹葉呈常綠型態（見原審卷一第37、253頁）；其傾倒後之樹幹切面亦屬平整，並無明顯病害或蟲蛀情形（見原審卷二第77頁），尚無從認系爭檸檬桉於事故發生前有何傾頹、枯槁等危及公共安全而需移除、扶正之情事。況被上訴人每年度均有發包樹木修剪工程，並於113年5月29日至9月25日期間定期巡視園區，對於狀態不佳之樹木進行修剪、移除，復於山陀兒颱風來臨前1週持續進行園區樹木鋸除等作業，亦據其提出標案清單、標案契約節本、集中整理重點環境報告附卷可憑（見原審卷一第219至240頁、第429至435頁），足認被上訴人於本件事故發生前，已有定期巡視園區並就狀態不佳之樹木進行修剪、移除等維護措施；參以系爭檸檬桉於事故發生前復無前述足以預見其有傾倒危險之異常情形，尚難認被上訴人就系爭檸檬桉之管理有所欠缺。

　⒋本件依中央氣象署觀測資料，山陀兒颱風來襲期間，被上訴人園區曾測得12級陣風，有高雄市地區山陀兒颱風風速紀錄（含自動站）可佐（見本院國簡上卷第65頁）。依蒲福風級表所示，10級「狂風」即可能發生樹木遭拔起、建築物相當受損之情形，11級「暴風」已屬極少見而可能造成重大災害，12級以上則屬「颶風」等級，有蒲福風級表可佐（見原審卷一第249至250頁）。衡以系爭檸檬桉於事故前尚無傾頹、枯槁、病害或蟲蛀等異常情形，被上訴人亦有定期巡視、修剪及移除園區樹木，而事故發生時園區復曾測得12級陣風，則系爭檸檬桉之傾倒自不能排除係受山陀兒颱風所挾強風影響所致，尚不足僅憑其傾倒之結果，即認係被上訴人未盡管理維護義務所造成。從而，呂敏華未能證明被上訴人就系爭檸檬桉之設置或管理有所欠缺，亦未能證明其所主張之管理欠缺與系爭檸檬桉傾倒所生損害間具有相當因果關係，其依國賠法第3條第1項規定請求被上訴人負國家賠償責任，自屬無據。又依前揭事證，被上訴人所屬人員於事故發生前既有定期巡視、修剪及移除園區內狀況不佳之樹木，且系爭檸檬桉於事故前並無足使管理人員得以預見其有傾倒危險之異常情形，亦難認被上訴人所屬公務員有故意、過失或怠於執行職務之情事。是呂敏華依國賠法第2條第2項規定請求被上訴人賠償，亦屬無據。

五、綜上所述，呂敏華依國賠法第2條第2項、第3條第1項及陳潔妮、魏喬俐、吳孟宣依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付65,000元、172,817元、66,564元、34,689元，及均自國家賠償請求書繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　10　　月　　30　　日

　　　　　　　　  民事第二庭　審判長法　官　鄭　瑋

　　　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　葉逸如

　　　　　　　　　　　　　　　 　　 法　官　林岷奭

中　　華　　民　　國　　115 　年　　10　　月　　30　　日