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臺灣高雄地方法院民事判決　八十七年度訴字第一二七五號 　　原　　　告　南聯國際貿易股份有限公司 　　法定代理人　甲○○ 　　法定代理人　乙○○ 　　複代理人　　沙慧貞 右當事人間請求返還不當得利等事件，本院判決如左： 主 文 被告應給付原告新台幣玖拾肆萬貳仟陸佰參拾貳元，及自民國八十七年八月十九日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假 執行程序實施前，以新台幣玖拾肆萬貳仟陸佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執 行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百七十九萬零一百七十六元，並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息；並陳明願 供擔保，請准為假執行之宣告。 二、陳述： （一）坐落高雄縣○○鄉○○段第一一八之一、一二一之三、一二一之四、一 二一之十四、一二一之十五、一二一之十七、一二一之十八、一二一之 二０、一二一之二一號土地為原告所有。被告山明企業有限公司於民國 八十年五月二十一日，依台灣高雄地方法院七十七年度執字第八七五二 號清償債務強制執行事件拍定坐落前揭土地上如附表所示之地上物，以 上諸事實並為被告所不爭，應可確認。 （二）城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十 為限，土地法第九十七條第一項揭示甚明。經查，被告於前開強制執行 程序所拍定之前揭建物，坐落原告系爭土地上，其中部分建物經燒燬重 建、改建（參臺灣高等法院高雄分院八十七年上更（一）字第一九號民 事判決第三十二號頁起），然不影響被告對於原告土地之佔用。而被告 所有前揭建物，坐落原告土地上，占用時間自八十年六月十九日至今將 屆七年，爰請求自起訴狀繕本送達日為準，之前五年相當於最高租金限 額之使用代價二百七十九萬零一百七十六元（面積七五八二平方公尺， 乘以每平方公尺核定申報地價七百三十六元，乘以百分之十，乘以五年 ，等於二百七十九萬零一百七十六），並請求給付自起訴狀繕本送達翌 日起至漬償日，依法定利率計算之遲延利息。 （三）本案請求權基礎： １、依契約請求： 臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）前揭民事判決之所以駁 回原告部分拆除之訴，主要論點厥為「本件被上訴人（指原告）於 取得上開土地所有權後，明知坐落其上之建物屬金振成公司所有， 金振成公司占用該基地無正當權源，卻不訴請拆屋還地，反向執行 法院指封拍賣系爭建物，並就拍得價金取償，其行為顯已表示不行 使拆屋還地請求權，並默示同意拍定人於該建物可使用之期限內繼 續使用該基地，引起拍定人（即本案被告）之正當信任，被上訴人 （指原告）提起本件訴訟實屬權利之濫用，有違誠信原則。」就確 定判決認定部分，原告雖不服亦不願再作爭論，然，系爭土地價值 甚高，即便允拍定人繼續使用，亦必有償，而無准其無償續用之可 能，此諒係社會大眾所不疑。本案，原告事前縱有允繼續使用之表 示，其使用亦必有償已如前述，被告接受原告訊息後應買坐落系爭 土地上建物，並繼續使用，顯已以行動明示同意成立有償繼續使用 之契約（非債篇使用借貸契約），雖如何償付使用代價兩造事前未 有協議，然就被告「繼續使用土地」該等必要之點，雙方既已意思 一致，對於未經表示且非必要之點使用代價如何計付，爰依民法第 一百五十三條第二項之規定，請鈞院依法予以酌定。 ２、依民法第一百七十九條不當得利之規定請求： 如認「繼續使用土地」契約未成立，則原告未因契約負任何義務， 前案無法取得拆除之勝訴判決，依前揭臺灣高等法院高雄分院判決 ，諒係因原告為權利之濫用，有違誠信原則之故。經查，權利濫用 之前提，表示原告確有權利，原告就坐落系爭土地上之建物，雖不 得請求拆除，卻不表示被有何占用權源，兩造間「繼續使用土地」 契約未成立，被告使用系爭土地自屬無法律上之原因而受利益，致 原告無法使用土地受損害，兩者間有直接因果關係，原告自得依民 法第一百七十九條不當得利之規定，請求返還相當於租金之不當得 利。 ３、類推適用民法第八百七十六條第一項之規定請求： 前揭高雄高分院判決，認原告聲請拍賣時已默示同意拍定人使用土 地，係為顧及社會整體經利益，使系爭土地上建物得繼續使用，發 揮其效益，非在使拍定人獲得免費食宿費用土地之利益，於此情形 ，法律未明文可請求地租，顯屬無意之缺漏，因其情形與民法第八 百七十六條第一項法定地上權之規定類似，原告自可類推適用民法 第八百七十六條第一項之規定，請求酌定地租。 ４、前揭臺灣高等法院高雄分院判決附圖所示建物Ｌ部分坐落之土地， 面積零點零零五七公頃，建物係新建，非在准予繼續使用之列，該 部分原告可依不當得利、侵權行為之規定，請求返還或給付相當於 租金之數額。 （四）系爭土地共九筆，面積七五八二平方公尺，各筆緊密相連，成一整體， 今土地週遭受被告建物佔用，其間之空地亦為使用建物生產所必須之𪻞 旋．堆放空間，雖土地西側存有性清宮私人道壇，或有閒人藉系爭土地 出入，無礙被告之使用，且閒雜人等之出入，亦必經被告之首肯，此情 即如承租後所有權人無權干涉何人進出一般，原告自不得干涉，被告亦 非可藉口他人進出，而主張減免佔用土地之面積。另前揭高雄高分院判 決附圖所示Ｆ建物雖已傾倒，廢墟仍佔用系爭土地，被告無能減免責任 。又，Ｓ建物雖已不存在，系爭土地整體仍為被告所佔用，仍難免責任 。 （五）系爭土地近鳳林四路交通方便，且離興建中小港至潮州之東西向快速道 路交流道不遠，利用價值甚高。又，依土地法第九十七條第一項規定： 城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築申報總價年息百分之十為 限。形式上雖稱房屋租金，既以土地及建築物之申報地價合併計算租金 ，實已包含土地租金，應可作為土地租金之判斷標準。且，所謂城市地 方係指行政區域而言，舉凡市縣行政區域內者，均有其適用（五十四年 第一次民．刑庭總會決議參照）。再者，土地法第九十七條關於房屋及 基地計收租金之規定，於損害賠償事件亦可據為計算賠償之標準（最高 法院四十九年台上字第一二三０號判決參照）。故而，本案自可依土地 法之規定核算給付之標準，並請參照系爭土地如前所述之交通便利特性 ，從高以百分之十判付。 三、證據：提出本院不動產權利移轉證書、更正函、本院八十二年度訴字第二五○ 號民事判決、八十四年度訴字第五九六號民事判決各一份、土地登記謄本、地 價冊各九份為證。 乙、被告方面： 一、聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，被告願供擔保請准為免假執行之 宣告。 二、陳述： （一）本件系爭建號四五六號建物與其所坐落之基地間，應有法定地上權之適 用，而為有權占有： １、在金振成企業股份有限公司（下稱金振成公司）設立前，本件系爭 建物已由歐建源、歐建隆及歐振耀等兄弟共同出資建造完成。 ２、本件系爭建物大略可分為兩部分：其一即高雄縣○○鄉○○段建號 十一號；其二為其餘未辦保存登記之建物－即同段臨時建號四五六 號。 ３、本件系爭建物含建號一一號及其餘未經保存登記之建物臨時建號四 五六號，均屬門牌號碼高雄縣大寮鄉新厝村一五四號之建築物，門 牌整編後為大寮鄉新厝村二七一、二七三號，均係歐振隆、歐振耀 （歐黃之配偶）及歐振源等兄弟共同出資興建。於五十九年四月二 十三日以前，即做為歐氏兄弟共同經營正芳企業股份有限公司（下 稱正芳公司）之工廠所在，此有正芳公司變更登記事項卡為證。 ４、證人呂得山（正芳公司股東）於高雄高分院八十五年度上字第六一 號事件中，具結證稱：「（正芳公司）資本額六百萬元，分六千股 。我投資六十萬元。公司設置在大寮鄉新厝村新厝一五四號，歐振 源他們兄弟已建好廠房，邀我投資。我是在五十九年七月成立公司 ，廠房在（公司）成立之前已蓋好，何時蓋好我不知道，土地是歐 氏兄弟所有，廠房有無保存登記，我不清楚。」。依據上開證詞， 足證系爭大寮鄉新厝村一五四號之廠房建築物，係於正芳公司成立 以前，已由歐氏兄弟所建造完成。 ５、金振成公司係於五十九年九月二十四日，在高雄縣大寮鄉新厝村一 五二號，召開發起人會議。其後，金振成公司即以新厝村一五二號 之建物，作為公司設立之地點。查門牌號碼新厝村一五二號與同村 一五四號之間，有一排水溝區隔，兩者係互不相屬之建物，至六十 年十一月間，因金振成公司貸款擔保所需，歐氏兄弟乃將其共同出 資所建供正芳公司使用，屬於門牌號碼一五四號之部分建物，向地 政主管機關辦理保存登記於金振成公司名下，此即建號一一號部分 。 ６、根據金振成公司於公司設立時（五十九年九月二十四日），經會計 師簽證之資產負債表所示，金振成公司設立時之一百萬元資本額， 係由股東以現金繳足，並無以建築物或不動產抵充出資之情形。又 依五十九年九月二十四日金振成公司發起人會議事錄中，於「討論 事項」下，於第三項第三款亦載明股東並無以現金以外財產抵作股 款之情形。由上所述，應可認臨時建號四五六號部分非屬金振成公 司所有。 ７、再者，證人歐黃辻於高雄高分院八十五年度上字第六一號事件應訊 時證稱：「金振成在五十九年成立，建號四五六（起訴狀編號 1.3.4.5.7.8.9.10.11.12.13.14.15.16.18號）未辦保存登記建物 在何時蓋的？（提示）」答稱：「先蓋房子，在金振成公司未成立 以前就已蓋好房屋，全部蓋好後才成立公司（包括建號十一、四五 六號），在六十年以前房屋就全部蓋好了，成立金振成公司後，就 未再蓋房屋，是歐振源、歐振隆及我先生（歐振耀）共同出資蓋的 。」就歐黃辻上開證詞，兩造均表示無意見，亦可證明未辦保存登 記之臨時建號四五六號部分，係歐振源、歐振隆、歐振耀兄弟共同 出資，於金振成公司成立前所建造，與基地均同屬歐振源、歐振隆 、歐振耀兄弟所共有，且於金振振成公司成立後，就未再蓋房子。 ８、綜據上述，足見本件系爭建物，無論係建號一一號或臨時建號四五 六號未辦保存登記部分，均屬歐振源、歐振隆、歐振耀三人共同出 資所興建，而金振成公司則於民國五十九年九月間始進行設立籌備 ，於同年十月間獲准設立登記，因此本件系爭建物，無論建號一一 號或臨時建號四五六號未辦保存登記部分，均於金振成公司成立前 即已存在，此亦為被上訴人不爭執，要無可疑。 ９、臨時建號四五六號建物有民法第八百七十六條第一項之適用： ⑴「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅 以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定， 其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。」民 法第八百七十六條第一項定有明文。 ⑵如前所陳，本件系爭未辦保存登記之臨時建號四五六號建物，既 非屬於金振成公司所有，亦非正芳公司所有，而係歐振源、歐振 隆、歐振耀等兄弟共同出資興建，業據證人歐黃辻（即歐振耀之 配偶）及呂得山於鈞院前次準備程序中具結作證屬實。而臨時建 號四五六號建物所座落基地，即高雄縣○○鄉○○段一二一之三 、之四、之十四、之十五、之十七、之十八、之二十、之二十一 及一一八之一等地號，被上訴人之前手所有人，則均登記為歐振 源、歐振隆、歐鄭水蓮及歐黃辻等四人共有。 ⑶按歐黃辻為歐振耀之配偶，歐鄭水蓮則為歐振源之配偶；上開兩 對夫妻，均未約定婚姻特別財產制度，此部分，對造就此部分亦 當庭表示無意見。按依民法第一００五條規定，上開兩對夫妻自 應以法定財產制為其夫妻財產制，再依七十四年修正前之民法第 一０一七條規定，聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財 產之部分，均屬夫所有，因此本件系爭基地，雖登記歐黃辻及歐 鄭水蓮為共有人，但依修正前之民法第一０一七條規定，仍為歐 振耀、歐振源所有，亦即系爭基地應為歐振源、歐振隆、歐振耀 等三人所共有，與系爭基地上之臨時建號四五六號建物同屬於歐 振源、歐振隆、歐振耀等三人所共有。 ⑷按本件系爭臨時建號四五六號建物部分，與其所座落之基地均同 屬歐振源、歐振隆、歐振耀兄弟所共有，且本件僅以系爭基地設 定抵押權予原告，建物部分則未設定。其後，於七十三年一月間 ，原告聲請查封拍賣歐振源兄弟所共有之本件系爭基地（案號： 高雄地院七十三年度執字第八六０號），並進行拍賣，然卻未將 歐振源兄弟所共有之本件系爭建築物併付拍賣。因此，原告拍定 取得系爭基地所有權後，因建物與基地之所有權人各異，則為發 揮不動產之經濟效用，應認有民法第八百七十六條第一項法定地 上權之適用。是故，關於系爭四五六建號建築物對於所坐落之基 地，既有法定地上權，自非無權占有。 （二）縱認本件無法定地上權之適用，兩造間，亦應存有默示之基地使用借貸 關係存在，則被告所有之系爭房屋占用被告所有之系爭土地，並非無權 占有，應無不當得利之情事： １、依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例：「所謂土地及房屋 同屬一人，而將土地及房屋分開或先後出賣，其間雖無地上權設定 ，然除特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」之意旨 ，本件即有上開最高法院判例之適用。 ２、再者，本件原告曾以系爭建物無權占用基地，而向鈞院提起拆屋還 地之訴。上開事件，依鈞院八十四年訴字第五九六號、高雄高分院 八十五年度上字第六一號、最高法八十七年度台上字第一六二號、 台灣高等法院八十七年度上更（一）字第一九號及最高法院八十九 年度台上字第二六Ｏ號確定判決之意旨所示，已確定如台灣高等法 院八十七年度上更（一）字第一九號附圖所示之編號Ａ、Ｃ、Ｄ、 Ｅ、Ｆ、Ｈ、H1、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ 及擴建以前之Ｌ部分等，屬於被告所有之十九筆建物，對於原告所 有高雄縣大寮赤崁第一一八之一號、一二一之三號、一二一之四號 、一二一之十四號、一二一之十五號、一二一之十七號、一二一之 十八號、一二一之二Ｏ號及一二一之二十一號等九筆地號土地，係 為「有權占有」。蓋查：高雄高分院八十七年度上更（一）字第一 九判決理由項下：「本件被上訴人（即本件之原告）於取得上開土 地所有權後，明知坐落其上之建物屬金振成公司（即被告之前手金 振成企業股份有限公司，以下簡稱金振成公司）所有，金振成公司 占用該基地無正當權源，卻不訴請拆屋還地，反向執行法院指封拍 賣系爭建物（即被告所拍得之十九筆建物），並就拍得價金取償， 『其行為顯已表示不行使拆屋還地請求權，並默示同意拍定人（即 被告）於該建物可使用之期限內，繼續使用該基地』，引起拍定人 （即上訴人）之正當信任，．．．，縱而自應認『上訴人（即被告 ）可使用該基地至原建物滅失或不堪使用時』，．．．」之說明， 可知高雄高分院係以因原告之行為，令被告信賴原告有默示同意被 告之系爭建物可以繼續使用系爭土地，直至建物不堪使用為止為依 據，進而認定兩造間顯然存在「定有期限之使用借貸關係」。因此 ，被告依據此使用借貸關係，自然可以繼續使用系爭土地，直至系 爭建物不堪使用為止。既然被告所有之系爭建物占用系爭土地，係 本於使用借貸物之利用權，則被告自為有權占有，而無不當得利之 疑義。 （三）關於建號十一號部分之建物，兩造間亦應有默示之使用借貸合意： １、本件系爭建物，無論系爭建號十一號或臨時建號四五六號未辦保存 登記部分，均係歐振源兄弟共同出資興建，且均於金振成公司設立 前，即已建造完成。茲因金振成公司向銀行貸款需設定抵押權擔保 ，故歐氏兄弟乃將其共同出資所建，屬於門牌號碼新厝村一五四號 之一部分建物，向地政主管機關辦理保存登記於金振成公司名下， 此即建號十一號部分。按建號十一號建物，係於民國六十一年一月 二十四日完成保存登記，隨即於同年二月十四日向第一銀行辦理設 定抵押，借款一百萬元。 ２、查建號十一號建物所座落基地登記名義上之所有人，係為歐振源、 歐振隆、歐鄭水蓮、歐黃辻等四人，並由該等名義上之所有權人， 出具土地使用同意書予金振成公司，作為登記於金振成公司名下之 建號十一號建物，使用系爭土地之權源。又，該使用同意書並未載 明使用年限，則鑒於建築物之建造不易，且所需成本極高，故建號 十一號基地所有人出具使用同意書，自是以建號十一號建物至不堪 使用時止，為其使用基地之期限，此應係探求當事人真意而應有之 解釋。 ３、再者，本件對造既早於七十年五月二十七日，即於系爭建號十一號 及臨時建號四五六號建物所座落之基地上設定抵押權，且本件設定 抵押權之全部金額更高達三千五百萬元，按依一般常理，原告於設 定抵押權時，必然係於了解抵押標的土地之座落所在及其使用狀況 ，藉以評估其價值。因此，原告就系爭基地已借予金振成公司使用 之事實，自不能諉為不知。倘若原告自始即認定系爭建號十一號建 物係為無權占用系爭基地，則原告早應行使其所有權，而排除此無 權占用之侵害，然原告於明知上開占用之情事，仍承受系爭基地， 並於承受基地所有權時，又未就金振成公司繼續使用系爭基地乙事 ，為任何異議或表示阻止其繼續占用基地之意思，反進而以原告對 金振成公司享有之金錢債權，向法院聲請就登記於金振成公司名下 之系爭十一號建物，為指封拍賣（案號：高雄地院七十七年執字第 八五七二號），並就拍得之價金受清償。核原告上述之行為，顯已 表示不行使其拆屋還地等民法第七六七條之請求權，並默示同意拍 定人於本件系爭建築物可使用之期限內繼續使用上開基地。 ４、按「當事人互相表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立 。」此民法第一百五十三條第一項定有明文。於被告信賴上開基地 所有權人為其上建物拍賣之行為，已顯示基地所有權人不行使拆屋 還地請求權，且同意拍定人繼續使用基地之默示意思表示，因而應 買取得本件系爭建物所有權，則於拍賣成立時，兩造間就上開基地 ，應已默示成立使用借貸之關係，並以系爭建物不堪使用時為其期 限，上訴人自非無權占用。 ５、是故，不論依鈞院八十四年訴字第五九六號、台灣高等法院高雄分 院八十五年度上字第六一號、最高法八十七年度台上字第一六二號 、台灣高等法院八十七年度上更（一）字第一九號及最高法院八十 九年度台上字第二六Ｏ號確定判決之意旨所示，或是基於前揭所為 之論述，均應可認被告所有之系爭房屋占用被告所有之系爭土地， 應認係基於法定地上權或使用借貸之關係而占有，則原告使用系爭 土地即非無法律上之原因，而無不當得利之情事，是原告請求返還 不當得利，自無理由。 （四）被告得繼續無償使用系爭土地，至系爭建物不堪使用為止： １、使用借貸契約，必為無償之契約 依民法第四百六十四條之規定：「稱使用借貸者，謂當事人一方以 物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」及最高 法院六十七年台上字第二四八八號判例：「使用借貸必係無償，有 償則非使用借貸。」，可認使用借貸契約，係指一方將物「無償」 交付予他方使用，並約定於使用期滿之後，再由他方將借用物返還 之契約。由是可知，使用借貸契約，必然係「無償」之契約，倘若 雙方就標的物之使用，約定必須支付對價者，則可能係租賃契約， 而非使用借貸契約（最高法院八十四年度台上字第二六二七號判決 要旨參照）。 ２、承前所述，依兩造間前揭確定判決所為之認定，兩造就系爭土地之 利用關係，係存在「定有期限之使用借貸關係」，而依民法第四百 六十四條及最高法院前揭判例意旨，使用借貸契約之本質又係「無 償」，故可知被告得依使用借貸關係，繼續無償使用系爭土地，至 系爭建物不堪使用為止，始須返還系爭土地予原告，且在被告有權 占用系爭土地之期間內，亦無庸支付原告任何費用，方合於使用借 貸契約之本質。 ３、原告於遞呈鈞院之準備書狀中指稱：兩造存有「有償」之使用借貸 契約云云，似有將使用借貸契約之無償性，錯認為「有償」之情形 ，於此，不無違誤之處。 （五）本件並無類推民法第八百七十六條第一項之必要。 １、法律之內在體系及其規範計劃，於層出不窮之社會事實，難免發生 不及規範之漏洞。而於法律漏洞類型中，就法律本應規範，卻漏未 規範之漏洞，即所稱之「公開漏洞」。為了貫徹法律之立法目的及 衡平當事人間之利益，填補所謂之「公開漏洞」，於法學方法上， 發展出援引本質相類、法律已明定其法律效果之其他規範，轉移適 用於此法律未設規定之漏洞部分，使該案件得以獲得妥適處理，而 此一比附援引之法學方法，即所稱之「類推適用」。 ２、是以，除非系爭案例所應解決之法律問題，係屬於法律本應規範， 卻漏未規範，亦即形成法律規範之「公開漏洞」時，始須以「類推 適用」相類似之法律效果，作為解決紛爭之方法。惟，該案例於現 存之法律體系規範內，本已存有得直接適用之法律效果時，即無「 類推適用」其他法律效果之必要，而應直接援用該法律明文規範之 法效果。 ３、查，本件原告明知被告之前手金振成公司所有之系爭建物，係為無 權占用原告所有系爭土地之情形下，卻不請求金振成公司拆屋還地 ，反將系爭建物向執行法院指封拍賣，並取償價金。是故，兩造間 前揭確定判決會以原告之行為，「顯已表示不行使拆屋還地請求權 ，並默示同意拍定人於該建物何使用之期限內繼續使用該基地」為 由，認為被告係基於兩造間「默示的」、「無償的」、「定有使用 期限的」之使用借貸合意為基礎，可以繼續有權占用系爭土地，直 到系爭建物不堪使用為止。既然兩造間所存在的，係為「使用借貸 」關係，而使用借貸契約之一切權利義務，均於民法第四百六十四 條至第四百七十三條中，有明確之法律效果足茲遵行，要無「類推 適用」民法第八百七十六條第一項之必要。 ４、此外，依兩造間前揭確定判決理由項下所示明之理由中，亦已明白 表示本件兩造間，利用系爭土地之基礎關係，於本質上，要與民法 第八百七十六條之規定不符，不得援引該條作為利用系爭土地之權 源。是故，本件兩造間利用系爭土地之基礎關係，其法律效果於本 質上，與民法第八百七十六條之效果，實不具同一性，不宜比附援 引，挪為本件之用。因此，原告主張類推適用民法第八百七十六條 第一項，請求被告支付地租之部分，亦顯有誤會。 （六）縱認被告應支付使用系爭基地之地租，亦應以實際占用之面積計算。 １、被告得據兩造間所存之默示無償使用合意為基礎，繼續使用系爭土 地至系爭建物不堪使用為止，故被告於使用系爭土地之期間內，無 須支付任何費用。 ２、倘鈞院認兩造間存在有有償使用基地之關係，並認為被告應給付地 租予原告，則原告亦應以被告實際占用系爭土地之面積，作為計算 之基準： ⑴原告係以系爭之九筆地號土地面積總和，作為計算請求被告給付 占用系爭基地之地租之基準。 ⑵惟查，依高雄高分院前揭判決之附圖所示，被告所有之編號為Ａ 、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、H1、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｒ 、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ等十九筆建物所使用之基地, 並未含括原告所 有系爭九筆地號土地之全部。 ⑶再者，依據鈞院九十年五月十七日現場履勘之現場測量圖所示， 系爭土地上之通行道路，尚有於兩造分別取得土地及建物所有權 以前，即已存在之「性清宮」之信徒持續通行使用中。既因該通 行道路係為不特定多數人得予自由出入使用，即非被告所單獨占 用，則該公用道路部分，自不得作為計算地租之面積。 ⑷因此，縱認被告應就使用基地支付對價，然被告未全部占用系爭 土地，且系爭土地上又有公用道路之存在，則被告當無就未占用 之部分支付地租之必要。  （七）原告請求之地租，顯屬過高而不相當： 原告援引土地法第九十七條第一項：「城市地方房屋之租金，以不超過 土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」之規定，主張被告所 有之系爭房屋使用系爭土地之租金，應以該條所定之租金最高額，即土 地及其建築物申報總價額年息百分之十計算。惟查： １、土地法第九十七條第一項所規範者，乃城市地方房屋租金之最高限 額。惟系爭土地座落於高雄縣大寮鄉，地點偏僻，且非屬都市計劃 範圍內之土地，則系爭土地所在地方應非屬「城市地方」，而非該 條所得適用之對象。 ２、再者，本件系爭房屋係屬被告自身所有，故被告所應給付租金予原 告，乃乃係使用土地之租金，而非房屋之租金。準此，土地法第九 十七條第一項所規範者乃「城市地方房屋」，而本件被告既未使用 原告之房屋，亦無該條規定之適用。 ３、此外，依據最高法院六十八年台上字第三０七一號判例：「基地租 金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工 商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與 鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最 高額。」所示，申報總地價年息百分之十，係為租金之最高限額， 非係於定地租時，必然應以申報總地價年息百分之十為計算，尚應 斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及 所受利益等項，並應與鄰地租金相比較後，再定其租金額。 ４、是故，被告所使用者，係為土地，並非房屋及基地，且該系爭土地 又非「都市地方」，自不得適用土地法地九十七條第一項，且該土 地上存有公眾得出入之通道，且經常使用該公眾道路之「性清宮」 之信徒，成員龍蛇雜處，時有破壞周邊設備之舉，實造成被告使用 上之重大困擾。另原告所有之土地，尚需通行他人之土地，方得與 聯外道路相聯，因此，考於上述之種種理由，若依原告之主張而為 地租之計算，顯屬過高而不相當。 （八）就被告擴建之Ｌ建物部分 １、被告與原告間，依高雄高分院前揭確定判決所示，係存有系爭土地 之無償使用借貸關係，被告得繼續使用系爭土地，直至系爭建物不 堪使用為止，前已述明。然就高雄高分院前揭判決附圖所示之Ｌ建 物部分，於原告執行拍賣時所測得之面積為二四．五平方公尺，其 後被告方以原建物為基礎，再擴建成現今之五七平方公尺。是就Ｌ 建物擴建而增加之部分，經高雄高分院前揭判決理由中之認定，係 為被告所新建者，與原有之建物不具同一性，故認被告於Ｌ建物擴 建之部分，係屬無權占有而應予拆除，並返還基地予原告。 ２、是以根據高雄高分院之前揭判決理由所示，被告應僅就Ｌ建物擴建 之範圍內，必須負擔拆屋還地之義務，且亦僅有擴建之部分，始生 無權占有之情事。是故，若原告欲向被告主張返還被告因無權占有 系爭土地所得之利益，亦應限於被告就Ｌ建物擴建之建物所占用基 地之面積，計算自被告無權占有之日起，至拆屋還地之日止，相當 於租金之占用利益，而非如原告所稱，就全部Ｌ建物所在基地之全 部面積計算。 （九）結論： １、就被告所有如附圖一所示之編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｈ１、 Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ及擴建以前之Ｌ部 分等建物，對於原告所有之系爭土地，係基於兩造間默示合意之使 用借貸契約為基礎，得繼續使用至上開建物勘使用為止，且因使用 借貸契約之無償性，被告繼續使用原告系爭土地之期間內，亦無支 付費用之必要，是原告就此部分之請求顯無理由。 ２、再者，本件兩造間使用系爭土地之基礎關係，經兩造間前揭確定判 決所示，係為兩造間默示合意之使用借貸契約，並不適用民法第八 百七十六條之規定，則兩造間利用系爭土地之權利義務關係，直接 援引民法第四百六十四條至第四百七十三條之法律效果，即得解決 。此外，依前揭確定判決所示，本件之基礎法律關係於本質上，亦 與民法第八百七十六條之效果不相雷同，是故，本件應無類推適用 民法第八百七十六條第一項之必要。 ３、退步言，縱　鈞院認被告應就使用原告系爭土地支付費用，則計算 被告使用土地之費用，亦應已被告實際使用之面積為計算基準，且 因被告所使用者係為原告之土地，而非房屋，且該地又位置偏僻， 亦非都市計畫範圍內之土地，故不應適用土地法第九十七條第一項 之規定。 ４、至於被告就附圖Ｌ建物所擴建之建物部分，亦僅有原建物以外之擴 建部分，方為無權占有原告土地之建物，而必須負擔拆屋還地及返 還使用土地之利益。故就Ｌ建物擴建部分，亦應以該擴建部分實際 占用基地之面積，作為計算之基礎。 丙、本院依職權調閱本院八十四年度訴字第五九六號民事判決及歷審卷宗，並履勘系 爭土地及囑託地政事務所製作複丈成果圖附卷。 理 由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異 議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條 第一項本文及第二項分別定有明文。本件原告起訴時，僅依民法不當得利及侵權 行為之法律關係，請求被告給付如訴之聲明之金額，嗣後追加依契約及類推適用 民法第八百七十六條第一項之規定請求上開金額，而被告就此無異議而為本案之 言詞辯論，揆諸首揭法條之規定，原告訴之追加，自屬合法，合先敘明。 二、原告主張坐落高雄縣○○鄉○○段一一八之一、一二一之三、一二一之四、一二 一之一四、一二一之一五、一二一之一七、一二一之一八、一二一之二○、一二 一之二一號土地（下稱一一八之一號等九筆土地），為伊所有，被告於本院七十 七年度執字第八七五二號強制執行事件中，拍定買受坐落於前開一一八之一號等 九筆土地上之地上物，即如附圖Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｈ1、Ｉ、Ｊ、Ｋ、 Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ所示建物（以下合稱系爭建物）。被告所 有系爭建物位於伊所有土地上，無使用之正當權源，妨害伊對土地之使用等情， 故伊前依民法第七百六十七條規定，請求被告拆除系爭建物，案經本院八十四年 度訴字第五九六號、高雄高分院八十五年度上字第六一號、最高法院八十七年度 台上字第一六二號、高雄高分院八十七年度上更（一）字第一九號、最高法院台 上字第二六○六號判決，准將附圖Ｌ所示建物拆除外，其餘部分建物之請求，則 駁回確定；上開八十七年度上更（一）字第一九號確定判決所據之主要論點厥為 「本件被上訴人（指原告）於取得上開土地所有權後，明知坐落其上之建物屬金 振成公司所有，金振成公司占用該基地無正當權源，卻不訴請拆屋還地，反向執 行法院指封拍賣系爭建物，並就拍得價金取償，其行為顯已表示不行使拆屋還地 請求權，並默示同意拍定人（即被告）於該建物可使用之期限內繼續使用該基地 ，引起拍定人（即被告）之正當信任，被上訴人（指原告）提起本件訴訟實屬權 利之濫用，有違誠信原則。」就確定判決認定部分，原告不願再作爭論，然系爭 土地價值甚高，即便允拍定人繼續使用，亦必有償，而無准其無償續用之可能， 原告事前縱有允繼續使用之表示，被告接受原告訊息後應買坐落系爭土地上建物 ，並繼續使用，顯已以行動明示同意成立有償繼續使用之契約（非債篇使用借貸 契約），故兩造就繼續使用系爭土地契約必要之點，已達成合意；如認前開「繼 續使用土地」契約未成立，則原告未因契約負任何義務，依前揭確定判決，諒係 因原告為權利之濫用，有違誠信原則之故，惟權利濫用之前提，表示原告確有權 利，原告就坐落系爭土地上之建物，雖不得請求拆除，卻不表示被有何占用權源 ，兩造間「繼續使用土地」契約未成立，被告使用系爭土地自屬無法律上之原因 而受利益，致原告無法使用土地受損害，兩者間有直接因果關係，自構成民法不 當得利之規定；再依前揭高雄高分院之確定判決，認原告聲請拍賣時已默示同意 拍定人使用土地，係為顧及社會整體經利益，使系爭土地上建物得繼續使用，發 揮其效益，非在使拍定人獲得免費食宿費用土地之利益，於此情形，法律未明文 可請求地租，顯屬無意之缺漏，因其情形與民法第八百七十六條第一項法定地上 權之規定類似；又附圖Ｌ之建物，業經前開確定判決認定為新建，是原告自可依 據不當得利及侵權行為之規定，請求相當於租金之利並；綜上，原告自可依據兩 造成立之繼續使用土地契約、民法第一百七十九條不當得利之規定及類推適用民 法第八百七十六條第一項之規定，請求被告給付起訴狀繕本送達日前五年之租金 或相當於租金之不當得利，而系爭土地面積共計七五八二平方公尺，依土地法第 九十七條第一項規定，以申報地價之百分之十核定，故被告應給付原告二百七十 九萬零一百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之五計 算之法定遲延利息。 三、被告則以：伊自法院拍賣取得系爭建物之所有權，系爭建物之前手金振成公司， 係由訴外人歐振源、歐振耀、歐振隆三兄弟組成之家族公司，系爭建物與一一八 之一號等九筆土地，原均屬三兄弟所有；系爭建物其中建號十一號部分（即辦保 存登記為金振成公司部分），縱認屬金振成公司所有，惟基地原所有人歐振源等 人既出具土地使用同意書，並辦理建物所有權保存登記，上訴人於拍定買得系爭 建物之基地後，不請求拆屋還地，而另聲請法院拍賣系爭建物，其真意應屬默示 同意拍定人得繼續使用基地，該部分建物之拍定人於拍賣時即與上訴人默示成立 使用借貸關係，伊當可繼受其使用權。另未辦保存登記之建號四五六建物部分， 本由歐氏三兄弟原始建築，建物與基地同屬一人所有而分開出賣，應有法定地上 權之適用；再者，依據前揭高雄高分院之確定判決，既已認定兩造間存在「定有 期限之使用借貸關係」，則伊自為有權占有，而無不當得利之情事，且使用借貸 必為無償契約，可知伊得繼續無償使用系爭土地，至系爭建物不堪使用為止；此 外本件兩造間已有使用借貸之法律關係足茲規範，故無類推民法第八百七十六條 第一項之必要；又縱認伊應就使用原告系爭土地應支付費用，則計算使用土地之 費用，亦應以伊實際使用之面積為計算基準，且因伊所使用者係為原告之土地， 而非房屋，且該地又位置偏僻，亦非都市計畫範圍內之土地，故不應適用土地法 第九十七條第一項之規定；至於伊就附圖Ｌ建物所擴建之建物部分，亦僅有原建 物以外之擴建部分，方為無權占有原告土地之建物，而必須負擔拆屋還地及返還 使用土地之利益，故就Ｌ建物擴建部分，亦應以該擴建部分實際占用基地之面積 ，作為計算之基礎等語，資為抗辯。 四、原告主張坐落高雄縣○○鄉○○段一一八之一、一二一之三、一二一之四、一二 一之一四、一二一之一五、一二一之一七、一二一之一八、一二一之二○、一二 一之二一號土地，為其所有，被告於本院七十七年度執字第八七五二號強制執行 事件中，拍定買受坐落於前開一一八之一號等九筆土地上之地上物，即如附圖Ａ 、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｈ1、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｔ、Ｕ、Ｖ 、Ｗ所示建物之事實，業據其提出土地登記簿謄本九份、本院八十年六月十九日 八十高維民強七七執八七五二字第一四七八九號不動產權利移轉證書、建築改良 物登記簿在卷為憑，被告就此亦不爭執，自堪信為真實，被告則以前揭情詞置辯 。經查：依卷附本院民事執行處通知記載，系爭建物係屬債務人金振成公司所有 ，而予執行拍賣（見本院八十四年度訴字第五九六號卷㈠第六三頁至六六頁）， 且於拍賣強制執行程序進行中，並未見歐振源、歐振隆、歐鄭水蓮、歐黃辻、歐 振耀等人主張系爭建物為其所有，或提起第三人異議之訴。又據證人歐黃辻證稱 ：「金振成公司是我兄弟共同組立的公司，我是公司的股東，我們是共同組織公 司後，再買地，土地讓公司蓋廠房使用，是自己公司所有，所以沒有付租金，公 司已成立二、三十年了」、「土地是登記個人名義的資產」等語（見本院前開卷 ㈡第五七頁背面、五十八頁正面）。另依土地登記簿謄本所載，歐振源、歐鄭水 蓮、歐振隆、歐黃辻係於五十七年六、七月間購買一一八之一號等九筆土地、五 十八年二月五日完成所有權移轉登記，取得所有權。依金振成公司於五十九年九 月二十四日之發起人會議紀錄、董事會議事錄記載，該公司之發起人有歐振源等 七人，經全體發起人同意，推舉歐振源、曾吉成、黃殿孟、陳鎮源、歐鄭水蓮、 曾羅麗花六人為董事（其中歐振源為董事長），歐振隆為監察人（見高雄高分院 八十五年度上字第六一號卷第四四頁至四七頁），故土地取得時間係先於公司成 立時間。復依金振成公司六十四年六月二十四日資產負債表（詳本院前開卷㈡第 十九頁）之記載，金振成公司「資產」中列有「建築物」項目，金額為一百八十 五萬零八百六十八元二角八分，而未列有「土地」項目。足見金振成公司股東係 於決定籌設公司後，乃由歐氏家人（因歐氏家人為最大股東）購買土地為私人所 有（登記歐氏家人歐振源、歐振隆、歐鄭水蓮、歐黃辻名義），而非當公司資產 ，並由籌設中之公司在土地上建廠房，廠房歸公司所有，因廠房是此家族公司所 有，所以雖使用歐氏家人私人所有土地，並沒有付租金。系爭建物原為金振成公 司所有，亦為被上訴人於第一審所自認（詳本院前開卷㈠第八四頁）。系爭建物 （無論已保存登記或未保存登記）拍賣前既均非歐氏家人私人所有，屬金振成公 司所有，而一一八之一號等九筆土地於上訴人拍定買受前，登記為歐振源、歐鄭 水蓮、歐振隆、歐黃辻等私人名義（見本院前開卷㈠第八至六二頁土地登記簿謄 本），則土地與建物顯非同屬於一人所有。故被告抗辯其依民法第八百七十六條 規定，於系爭土地上有法定地上權可繼續使用土地，及依最高法院四十八年台上 字第一四五七號判例所示，可推斷原告（土地承買人）默許被告（建物承買人） 繼續使用土地云云，即非可採。 五、被告所有之系爭建物雖無法定地上權及最高法院四十八年度台上字第一四五七號 判例之適用，惟原告於拍賣取得一一八之一號等九筆土地所有權後，明知坐落其 上之建物屬金振成公司所有，金振成公司占用該基地對原告並無正當權源，卻不 訴請拆屋還地，反另向執行法院指封拍賣系爭建物，並就拍得價金取償，其行為 顯已表示不行使拆屋還地請求權，並默示同意拍定人（即被告）於該建物可使用 之期限內繼續使用該基地，引起拍定人（即被告）之正當信任，嗣後原告再本於 民法第七百六十七條物上請求權提起本件訴訟，請求被告拆除土地上之系爭建物 ，實屬權利之濫用，有違誠信原則，應認被告可使用該基地至原建物滅失或不堪 使用時為止，上揭情事業經前開確定判決認定綦詳，惟前述原告「默示同意被告 於該建物可使用之期限內繼續使用該基地」之意義為何？則為本訴爭執所在。 六、按稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物無償貸與他他方，他方於使用後，返 還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文（上開條文係八十九年五月五日修 正公布之舊法，因本件事實發生於前開修正公布時點之前，自應適用舊法）。惟 不論新舊法，於使用借貸無償之性質，均無不同。查原告於取得一一八之一號等 九筆土地所有權後，明知坐落其上之建物屬金振成公司所有，金振成公司占用該 基地對原告並無正當權源，卻不訴請拆屋還地，反另向執行法院指封拍賣系爭建 物，固有權利濫用之情事，已見前述，惟就向執行法院指封拍賣系爭建物之事觀 察，正可反證其欲保障其債權，並就拍得價金取償之心態，從而如謂原告願無償 提供一八一之一號等九筆土地，供拍定人即被告無償使用，顯與原告默示之意思 不符，故被告辯稱上開「默示同意被告於該建物可使用之期限內繼續使用該基地 」之意，應為兩造默示成立使用借貸契約云云，尚難為本院採信。是本件兩造默 示之契約，應為有償，殆可確定。惟民法規定之有名契約，關於以物交付他方使 用，而收取對價之法律行為，尚有租賃契約，但租賃契約有定期及未定期之分， 前者於期限屆滿時消滅，後者則當事人得隨時終止契約（參照民法第四百五十條 ），而本件兩造默示之契約，則附有被告可使用該基地至原建物滅失或不堪使用 時為止之條件，是與民法租賃之規定，亦不相同，故應認兩造默示之契約，為民 法債篇各論未規定之「土地繼續使用」無名契約，惟該無名契約就土地使用人應 支付對價之點，又與租賃相同，是就被告使用一一八之一號等九筆土地所應支付 之對價，則應類推適用民法租賃之相關規定。兩造間就系爭建物（除附圖Ｌ建物 外）所占用一一八之一號等九筆土地，既有土地繼續使用之無名契約存在，從而 被告使用上開土地，即非不當得利，亦不構成侵權行為，且因拍定時土地及建物 顯非屬於一人所有，從而亦無類推適用民法第八百七十六條第一項規定適用之餘 地。 七、附圖所示Ｌ建物部分，面積為五七平方公尺，而被告於前揭執行程序中拍得同位 置之建物為磚造倉庫，面積僅二四‧五平方公尺（本院八十四年度訴字第五九六 號卷第六五頁背面拍賣公告第二二），即便在本院八十二年度訴字第二五○號確 定民事判決中，同位置Ｌ部分所測得面積亦僅為二四‧五平方公尺，均顯示該部 分建物，確係事後重新改建，從而此部分建物因係被告拍定後始重新建築，自無 前述「土地繼續使用」無名契約之適用，故該建物即法律上原因而占用系爭土地 ，致原告受有損害；同時亦屬侵害原告系爭土地之所有權，原告自可依不當得利 及侵權行為之法律關係，請求面積為五七平方公尺相當於租金利益。又縱令如被 告辯稱該建物多出二四‧五平方公尺之部分，係屬事後擴建，則原建物二四‧五 平方公尺部分，即有「土地繼續使用」無名契約之適用，而應支付使用土地之對 價，至於擴建部分，亦應依不當得利及侵權行為之規定，給付相當於租金之利益 ，從而被告辯稱附圖Ｌ建物部分，應以該擴建部分實際占用基地之面積，作為計 算之基礎云云，尚不足採。 八、又附圖所示Ｓ建物部分，尚無從證明係被告於前開執行程序中拍得，且原告於前 開拆屋還地之確定判決審理中，復於本院八十四年度訴字第五九六號事件審理中 ，就該部分之建物撤回（見該卷（二）第八六頁背面），是亦無從證明被告為該 建物之現占用人，且前揭拆屋還地之確定判決亦不包括附圖所示Ｓ建物，是亦無 前述「土地繼續使用」之無名契約適用，是原告就附圖所示Ｓ建物之面積請求使 用系爭土地之對價，尚無可採。 九、再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之十 為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條 分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第二十五條 亦有明文。而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規 定所申報之地價。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並 非必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌基地之地置、工商繁榮程度 、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決 定。而所謂「城市地方」係指縣市行政區域而言，凡在市縣行政區域內，即有適 用，最高法院五十四年度第一次民、刑庭總會決議可資參照。查被告使用一一八 之一號等九筆土地係坐落於高雄縣大寮鄉境內，屬高雄縣行政區域內，自屬「城 市地方」，而有土地法第九十七條第一項之適用，故被告辯稱系爭土地非屬都市 計劃區域內，而無土地法第九十七條第一項之適用，尚不足採。又被告所有之系 爭建物係坐落在原告所有之一一八之一號等九筆土地上，計算基地租金之最高限 額，自應適用上開法條，被告辯稱伊係占用土地，而非房屋，故無土地法第九十 七條第一項之適用，亦難採信。再查系爭一一八之一號等九筆土地，由高雄小港 機場經宏平路、接太平路、過大坪項特定區、左轉入鳳林路，再前行約三百公尺 左轉途經寬約二十五公尺之排水溝即進入系爭九筆土地，對外只能經由鳳林路通 行，且其上之建物現均由被告使用中，又系爭九筆土地距離高雄小港機場約八公 里，業經本院會同地政人員履勘現場並製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，故 本院審酌系爭九筆土地附近繁榮程度及房地利用之情形，認為被告所應支付使用 系爭九筆土地之對價，以按申報地價年息百分之五計算為相當。又系爭九筆土地 雖僅能由鳳林路對外聯絡，惟系爭一一八之一號土地之西側，尚有一座屬第三人 所有性清宮，此亦有前開勘驗筆錄足證，是一一八之一號等九筆土地，尚非僅供 被告單獨使用，是故原告主張應就一一八之一號等九筆土地全部面積，據以核定 被告應支付使用土地之對價及相當於租金之利益，尚不足採，仍應就附圖所示之 建物實際占用之面積為準。再者，本院八十四年度訴字第五九六號及高雄高分院 上更（一）字第一九號事件之承審法官會同地政人員，分別於八十四年五月十九 日及八十七年五月二十日至系爭九筆土地勘驗測量系爭建物，所繪製之複丈成果 圖均屬相同（即如附圖所示之建物），本院於九十年五月十七日亦會同地政人員 至現場履勘測量，雖發現附圖所示Ｅ、Ｆ、Ｈ建物，或已傾倒、或已不存在，有 複丈成果圖附卷可按，惟本件原告係於八十七年六月九日起訴，且其請求起訴前 五年被告使用系爭土地之對價，而被告就附圖所示之建物（Ｓ建物除外），係於 起訴前五年均已存在，而被告又係於八十年六月間取得系爭建物之所有權，有權 利移轉證書附卷可憑（本院卷第四一頁），是故本院即依本院於八十四年五月十 九日會同地政人員所製作之複丈成果圖即附圖據以核定被告應支付使用土地之對 價及相當於租金之利益。準此，系爭一一八之一號等九筆土地，於八十三年度、 八十六年度之申報地價均為七百三十六元，有地價冊附卷可查（本院卷第六六至 八三頁），而附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｈ1、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、 Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ等建物面積之總和為五千一百二十三平方公尺（１ １８３＋７６６＋１７３＋６２＋１１０＋７５＋２４＋２６１＋７６８＋３９ ５＋５７＋２３７＋９４＋７３＋５４５＋９３＋１１６＋１４＋７７＝５１２ ３）。而本件起訴狀繕本係於八十七年八月十八日送達予被告，有送達證書在卷 可稽（本院卷第九七頁），由該日推算前五年使用系爭土地之對價及相當於租金 之利益為九十四萬二千六百三十二元（７３６×５１２３㎡×５％×５＝９４２ ６３２）。 十、綜上所述，原告依類推適用民法第四百二十一條規定及不當得利、侵權行為之法 律關係（係針對附圖所示Ｌ建物部分），即承租人就使用土地應支付租金之規定 ，被告所有如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｈ1、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、 Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗ等建物占用其所有一一八之一號等九筆土地，就起 訴狀繕本送達之日前五年，使用系爭土地之對價九十四萬二千六百三十二元，及 自起訴狀繕本送達翌日即八十七年八月十九日起，至清償日止，按年息百分之五 計算之法定遲延利息，洵屬正當，自應准許，逾此部分之請求，則無理由，應予 駁回。至其另依侵權行為、不當得利之法律關係及類推適用民法第八百七十六條 第一項規定請求前開建物（除附圖所示Ｌ建物部分外）所占用系爭土地之對價， 亦屬無據。 十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經 核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行 之聲請，已失所附麗，應予駁回。 據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九但書、第三 百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月　　　十一　　日 臺灣高雄地方法院民事第五庭 ~B法　　　官　吳為平 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本 判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月　　　十一　　日 ~B法院書記官　陳昱良