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臺灣高雄地方法院民事判決　八十七年度重訴字第三八九號 　　原　　　告　甲○○ 　　原　　　告　丙○○ 　　右二人 　　訴訟代理人　陳萬呈律師 　　被　　　告　台灣糖業股份有限公司　設高雄縣○○鄉○○村○○路○○號 　　法定代理人　乙○○ 　　訴訟代理人　凌有成律師 右當事人間請求返還買賣價金等事件，本院判決如左： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告甲○○負擔百分之四十九，餘由原告丙○○負擔。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明： 一、被告應返還原告甲○○新台幣（下同）二百七十二萬元及自民國八十六年四月十 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、被告應返還原告丙○○二百七十九萬元及自八十六年四月十日起至清償日止，按 同利率計算之利息。 四、原告願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述： 一、原告甲○○於八十五年四月十一日與被告訂立房地預定買賣契約書，買受所謂「 橋頭王朝」編號Ｂ１一棟地上透天四樓房屋，即現在門牌高雄縣○○鄉○○路○ 號店舖兼住宅，共計二四０點一五平方公尺及其土地應有部分，總價九百零八萬 元，於八十六年四月十日，已分期給付自備款二百七十二萬元。另原告丙○○於 同日，與被告訂立同樣契約，買受編號Ａ１一棟地上透天四樓房屋，即現在門○ ○○鄉○○路○○○號店舖兼住宅，共計二三六點四三平方公尺及其土地應有部 分，總價九百卅萬元，於八十六年四月十日已分期給付自備款二百七十九萬元。 二、但原告嗣後發現買賣標的物之房屋及土地，均有下列重大瑕疵： （一）原告甲○○部分： １、四面外牆壁，未採用二丁掛天鑽鋼瓦施工舖貼磁磚，竟用水泥漆面積約９０％ 。 ２、Ｂ１棟與Ｂ２棟之間隔，原設計為２９４公分寬度，現成者縮小為２７２公分 ，相差達２２公分，不可謂輕微之誤差。 ３、Ｂ１棟房屋之基地，竟逾越Ｂ２、Ｂ３兩棟之基地２０公分之寬度，將來必然 造成拆屋還地之三角糾紛。 ４、被告遲延建好房屋並交付使用收益，達一年以上。 （二）原告丙○○部分 １、四面外牆壁之瑕疵，同上述。致使外牆壁滲水，造成水泥油漆剝落。 ２、內牆壁已有多處龜裂，裂痕斑久可見。 ３、空地未作相當之整理施工。 ４、房屋無牆之附屬工作物。 ５、屋旁空地面積，一共減少三點一八平方公尺（約一坪），且讓他人擺設固定檳 榔攤工作物，就地營業，影響居家出入通路及觀瞻。 三、按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求 損害賠償，民法第二百廿七條有明文規定。被告既違反債務本旨所為之給付，即 是不為完全給付，則係積極的違反其給付義務。本件被告不為完全給付之情事， 一部分根本無法補正；一部分縱然可以補正，但經原告於八十七年四月七日鄭重 以信函催告其補正，卻仍一直敷衍塞責，未加補正。原告自得依民法第二百五十 四條及第二百五十七條規定，聲明解除買賣契約。買賣契約既然解除，原告自得 請求被告返還受領全部價金，並加付法定利息。 四、對於被告抗辯之陳述： （一）原告甲○○部分： １、本棟（戶）Ｂ１棟與Ｂ２棟之間隔，原設計為寬度２９４公分，但現建成者縮 小為２７２公分，相差達２２公分之多，有台灣省建築師公會鑑定報告書八、 鑑定經過及情形：㈣鑑定事項分析：⒈「其間確實相差２２公分」可參。如此 重大瑕疵，不得認為誤差，亦不得認為法所容許。 ２、本棟（戶）Ｂ１棟騎樓距離道路（中正路）之高度原設計為１０公分，現為４ ０公分，導致日常起居出入通行之困難與不便，同鑑定報告書八㈣⒉，如此重 大瑕疵，不得認為合理與適當。 ３、本棟（戶）四面外牆，未全部採用二丁掛、天鑽鋼瓦、磁磚施工，採用水泥漆 面積有百分之十滲水，同鑑定報告書八、㈣、⒊。被告偷工減料，採用水泥漆 ，容易滲水與脫落，亦屬重大瑕疵。原告另提出被告糖廠與他人Ａ３、Ａ４、 Ａ５、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ｂ３共九戶在八十八年五 月十日協調論：「由台糖（公司）施工完成二丁掛外牆壁」，以求補正，亦可 證明此部分採用水泥漆，有重大瑕疵。 （二）原告丙○○部分： １、本棟（戶）四面牆壁之瑕疵，與原告甲○○（Ｂ１棟）部分上述相同，亦有系 爭鑑定報告書八、㈣、⒌可稽。 ２、本棟四樓梁下及磚牆與天花皮間有裂縫，見同鑑定報告書八、㈣、⒍、九鑑定 結果：㈥、「Ａ１戶四樓梁下及磚牆與天花皮間有裂縫」。 （三）、綜上所述，系爭買賣標的物有前述重大瑕疵，顯然被告違反債務本旨為給付 ，即是不為完全之給付，且根本無法補正。況經原告於八十七年四月七日鄭 重以信函催告其補正，至今經過二年半，仍未加補正，從而原告自得聲明解 除買賣契約。 參、證據：提出房地預定買賣契約書二件、存證信函、掛號郵件收件回執、八十八年 五月十日協調結論、設計圖各一件為證。 乙、被告方面： 壹、聲明：如主文所示。 貳、陳述： 一、關於原告甲○○部分： Ａ、原告主張Ｂ１與Ｂ２戶間空地，原設計為二九四公分，現為二七二公分：惟依臺 灣省建築師公會鑑定報告書載：「八四鑑定事項分析１、２本案原始基地地形呈 不規則三角形狀，其三面皆臨接道路，依規定三處道路交叉口需退讓截角。經三 處截角後之基地呈不規則六邊形。本案原係以一宗基地（建樹段一七一地號）， 以虛擬之同意地界線區分成三筆土地，計劃興建三棟四戶。初始著手設計、規劃 、配置時主要依據要件為：地籍圖（比例尺１︳５００），現場測量圖（１︱１ ００～１︱３００），現有巷道退縮建築線圖（１︳５００～１︳１００００） 及地籍登記簿所載基地面積等資料，參照相關法規完成申領建造執照設計圖（比 例尺１︱１００～１︱２００），並經主管建築機關核准備案（如附圖一、二、 三、四）。３工程施工建造時，係依據主管機關核准圖，於現場施作放樣定（此 時比例尺為１：１），由於本案基地呈不規則六邊形，六個內角之角度若有些微 差異以及現有巷道邊界線之認定稍有出入，則基地各邊長度隨之會有誤差產生。 就本案基地而言，其臨接中正路長度約為二十四公尺，臨接建樹路長度約為三十 一公尺，臨接現有巷道長度約為三十五公尺，而Ｂ１、Ｂ２戶之棟距差異值二十 二公分小於１︱１００（二十二公分/二十四公尺，三十五公尺＝１︱１０９～ １︱１５９），就本案基地特性而言，該誤差值應屬難免。」、「九、鑑定結果 ：一結論：本案已於施工過程中，向主管建築機關辦理棟距與同意地界線之調整 變更設計手續在案，是為建築法所容許」等語。蓋本件買賣為預售屋，鑑定報告 已載「就本案基地特性而言，該誤差值應屬難免」、「是為建築法所容許」。更 參以契約書第二條所載：「土地實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面 積為準，如有誤差雙方同意互不找補」、契約書第三條所載：「房屋面積‥‥如 有誤差在百分之一（含）以內者雙方互不找補」以觀，此點顯非瑕疵。 Ｂ、原告主張Ｂ１戶騎樓面距離道路（中正路）之高度原設計為十公分現為四十公分 ：惟查鑑定報告書載：『八、四鑑定事項分析２、１依據建築法第四十三條規定 ：「建築物設有騎樓者，其地平面不得與鄰接之騎樓地平面高低不平，因地勢關 係經直轄市、縣‥‥不在此限。另依高雄縣都市計劃區騎樓設置標準：「騎樓地 面‥‥應高於道路邊界處十公分，表面舖裝應平整，不得裝置任何台階或阻礙物 ，並向道路邊界線作成四十分之一洩水坡度」，查本案立面圖及剖面圖所示，騎 樓係依據該設置標準繪製，即騎樓地面高於道路邊界處十公分，具與鄰棟騎樓間 亦平順無任何台階（如附圖三、六、七、八）。２本案基地有兩面臨接應設置騎 樓之計劃道路，即十五Ｍ中正路及二十Ｍ建樹路。惟兩道路之路面高程不同，建 樹路自Ｂ４戶順斜至Ｂ２戶（自東往西下斜），中正路自Ｂ２戶順斜至Ｂ１戶（ 自南往北下斜）。本案之騎樓地面高度係採第肆頁Ｂ４戶面前道路高程為基準點 （兩道路之較高處），Ｂ３、Ｂ２、Ｂ１戶之騎樓地面與之平順，則各戶騎樓與 面前道路之高差會遞增（即現況）。反之，若採Ｂ１戶面前道路之高程之基點， 則Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４戶之騎樓地面會低於道路面顯不合理且不適法。再者若依各 戶面前道路分別設置，則各戶間騎樓地面會有台階出現，此亦有違規定。３本案 基地面前十五Ｍ計劃道路（中正路），目前未全長開闢完成，日後路面是否再加 高甚難臆測，在免除低窪處積水、淹水之顧慮下，同一基地興建時寧可以道路之 較高面為基點設置騎樓，以免水患之苦』、「九、鑑定結果：二結論：本案基地 因臨接兩條高程不同之計劃道路，為避免騎樓地面出現多處台階以及較低處（Ｂ １戶）淹水之慮，Ｂ４至Ｂ１戶之騎樓地面，採用一致高度，是屬較佳之處理方 式」。被告按圖施工，顯無瑕疵。 Ｃ、原告主張本棟四面外牆，未全部採用二丁掛、天鑽鋼瓦、磁磚施工，採用水泥漆 面積有百分之十滲水：惟鑑定報告書第五頁載：「八、四鑑定事項分析３、１查 契約書第十一條設備概要載明：『有關主要建材設備及廠牌規範等細部資料，依 預售公告及簽約期間公開展示之施工圖說（即乙方發包之施工圖）辦理，另提供 主要裝修及設備概要如（附件五）』。２次查契約書（附件五）及房屋預售廣告 海報，有關外觀之說明均載為：『最高級店舖住宅設計，採二丁掛、天鑽鋼瓦， 高級建材配合設計』（如附件二）３再查本案建照核准圖有關Ｂ１戶各向外觀之 標示（如附圖六、七），正面外觀採用①天鑽鋼瓦②５×２３二丁掛③斬石子④ １〞ψ不銹鋼管等四種建材搭配，其餘左、右、背三面外觀均標示採用單一材料 ，為１：３水泥粉光後油水泥漆。４採用１：３水泥粉光油水泥漆之外墻，其表 面有多處雨後污漬痕跡但無滲水跡象（如照片５）」。茲附呈上開「乙方發包之 施工圖（經建築師認章）」，可見Ｂ１棟左、右、背三面外觀均標示為１：３「 水泥粉光後油晴雨漆」，即可證施工與原來約定相符，顯無瑕疵。至於該被告主 張「被告糖廠與他人協調」云云，其所謂結論與事實不符，況此係額外加添，非 契約原訂範圍，已如上述，被告不得據以作何主張。 二、原告丙○○部分： Ａ、原告主張四面牆壁之瑕疵與原告甲○○部分相同云云。按前開Ａ、三、已有詳述 ，顯無瑕疵。 Ｂ、原告主張本棟四樓梁下及牆面與天花板間有裂縫云云：查鑑定報告書載：「八、 四鑑定事項分析６、本案標的物主結構體為鋼筋混凝土構造，其室內採用紅磚為 隔間墻，紅磚之砌築係以１：３水泥砂漿為接合材，砌築至最頂端之接觸面為Ｒ Ｃ梁或ＲＣ版，此界面會因材料不同以及後施作者（１：３水泥砂漿）之乾縮或 填縫不密實以及承載該磚墻之下層樓地板，小梁之彈性撓曲等因素而產生界面裂 紋，惟該現象尚無礙於標的物之安全（如照片８）」。按該屋點交時該原告承認 「施工無缺點」，可見當時並無裂紋，實因交屋迄今已三年餘，房間長期密閉所 致，故屬正常狀況，鑑定亦認為無礙安全，自非瑕疵。 三、系爭房屋二棟均於八十五年十二月二九日完成，高雄縣政府建設局於八十六年三 月十五日發給使用執照，被告分別於八十六年五月十日點交與原告甲○○，次日 即同月十一日點交與原告丙○○，均未遲延，有點交紀錄各二紙，且原告二人均 承認施工無缺點可稽。至於點交紀錄上原告其他主張，均無理由。至於甲○○主 張之二２及３丙○○主張之二、四、均非契約原訂範圍，但均已處理完成。至於 丙○○主張之五、所謂坪數不足三．一八平方公尺云云，並無此事，況契約第二 條規定土地實際移轉面積依地政機關分割後登載之面積為準，如有誤差雙方同意 互不找補。丙○○主張之六、所謂檳榔攤云云，係道路用地，既非被告所有，更 非本件契約範圍，該原告不得就此對被告有何主張。 四、原告之其他主張均非事實，且無證據，被告併予否認。又依鑑定報告書，系爭買 賣標的物並無瑕疵，原告顯不得解除買賣契約，原告不過因房價下滑而無理要求 。 五、退步言，縱令鈞院認有瑕疵時，惟瑕疵無關重要者，依民法三五四條但書之規定 ，不得視為瑕疵。再退一步言，縱有瑕疵，但解除契約顯失公平，原告仍不得解 除契約。本件買賣標的物已分別於八十六年五月十日及同月十一日點交予原告， 故縱令原告曾有解除權，依民法第三六五條第一項之規定，其解除權亦已於交付 後六個月間不行使而消滅。 參、證據：提出發包施工圖、高雄縣政府建設局使用執照、台灣糖業股份有限公司（ 下稱台糖公司）土地開發處橋頭分處交屋點交紀錄表各二件、台糖公司高雄糖廠 房屋新建工程委託設計監造契約書一件為證。 丙、本院依職權囑託高雄縣岡山地政事務所就系爭房地坐落基地面積為測量，並囑託 台灣省建築師公會為鑑定。 理 由 一、本件原告主張原告甲○○於八十五年四月十一日向被告購買「橋頭王朝」編號Ｂ １一棟地上透天四樓房屋，即現在門牌高雄縣○○鄉○○路○號店舖兼住宅，共 計二四０點一五平方公尺及其土地應有部分，總價九百零八萬元，於八十六年四 月十日給付自備款二百七十二萬元。另原告丙○○亦於同日向被告購買編號Ａ１ 一棟地上透天四樓房屋，即現在門○○○鄉○○路○○○號店舖兼住宅，共計二 三六點四三平方公尺及其土地應有部分，總價九百卅萬元，且於八十六年四月十 日給付自備款二百七十九萬元。詎原告甲○○嗣後發現系爭Ｂ１房地，有四面外 牆壁，未採用二丁掛天鑽鋼瓦施工舖貼磁磚，僅使用水泥漆面積約佔９０％、Ｂ １棟與Ｂ２棟之間隔，原設計為２９４公分寬度，現成者縮小為２７２公分，相 差達２２公分、Ｂ１棟房屋之騎樓距離道路之高度原設計為十公分，現為四十公 分，導致日常起居出入通行之困難與不便、Ｂ１棟房屋之基地，竟逾越Ｂ２、Ｂ ３兩棟之基地２０公分之寬度，將來必造成拆屋還地之三角糾紛，且被告遲延建 好房屋並交付使用收益，達一年以上等瑕疵；原告丙○○則發現系爭Ａ１房屋四 面外牆壁，有與原告甲○○主張相同之情形，致使外牆壁滲水，造成水泥油漆剝 落、內牆壁已有多處龜裂，裂痕斑久可見、空地未作相當之整理施工、房屋無牆 之附屬工作物、屋旁空地面積，一共減少三點一八平方公尺，且讓他人擺設固定 檳榔攤工作物，就地營業，影響居家出入通路及觀瞻等瑕疵。是被告顯違反債務 本旨而為給付，應屬不為完全給付，且被告不為完全給付之情事，一部分根本無 法補正；一部分縱然可以補正，但經原告於八十七年四月七日鄭重以信函催告其 補正，卻仍未加補正，原告自得依民法第二百五十四條、第二百五十七條規定聲 明解除買賣契約。兩造買賣契約既經解除，從而原告自得請求被告返還所受領之 全部價金，並加付法定利息等語。被告則以原告甲○○主張Ｂ１與Ｂ２戶間空地 ，原設計為二九四公分，現為二七二公分云云。惟本件係預售屋買賣，鑑定報告 已載：「就本案基地特性而言，該誤差值應屬難免」、「是為建築法所容許」。 參以契約書第二條所載：「土地實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面 積為準，如有誤差雙方同意互不找補」、第三條所載：「房屋面積‥‥如有誤差 在百分之一（含）以內者雙方互不找補」以觀，此點顯非瑕疵。原告甲○○又主 張Ｂ１戶騎樓面距離道路（中正路）之高度原設計為十公分現為四十公分云云。 惟依鑑定報告書記載：「本案基地因臨接兩條高程不同之計劃道路，為避免騎樓 地面出現多處台階以及較低處（Ｂ１戶）淹水之慮，Ｂ４至Ｂ１戶之騎樓地面， 採用一致高度，是屬較佳之處理方式」等語，則被告按圖施工，顯無瑕疵。另原 告甲○○主張本棟四面外牆，未全部採用二丁掛、天鑽鋼瓦、磁磚施工，採用水 泥漆面積有百分之十滲水云云。惟鑑定報告書載：「１、查契約書第十一條設備 概要載明：『有關主要建材設備及廠牌規範等細部資料，依預售公告及簽約期間 公開展示之施工圖說（即乙方發包之施工圖）辦理，另提供主要裝修及設備概要 如（附件五）』。２、次查契約書（附件五）及房屋預售廣告海報，有關外觀之 說明均載為：『最高級店舖住宅設計，採二丁掛、天鑽鋼瓦，高級建材配合設計 』（如附件二）３、再查本案建照核准圖有關Ｂ１戶各向外觀之標示（如附圖六 、七），正面外觀採用①天鑽鋼瓦②５×２３二丁掛③斬石子④１〞ψ不銹鋼管 等四種建材搭配，其餘左、右、背三面外觀均標示採用單一材料，為１：３水泥 粉光後油水泥漆。４、採用１：３水泥粉光油水泥漆之外墻，其表面有多處雨後 污漬痕跡但無滲水跡象（如照片５）」等語。茲依照前開經建築師認章之「乙方 發包之施工圖」，可見Ｂ１棟左、右、背三面外觀均標示為１：３「水泥粉光後 油晴雨漆」，即可證施工與原來約定相符，顯無瑕疵。至於該被告主張「被告糖 廠與他人協調」云云，其所謂結論與事實不符，況此係額外加添，非契約原訂範 圍，原告不得據以作何主張。至原告丙○○主張四面牆壁之瑕疵與原告甲○○部 分相同云云。惟依前開敘述述，顯無瑕疵。又原告丙○○主張本棟四樓梁下及牆 面與天花板間有裂縫云云。惟依鑑定報告書載：「八、四鑑定事項分析６、本案 標的物主結構體為鋼筋混凝土構造，其室內採用紅磚為隔間墻，紅磚之砌築係以 １：３水泥砂漿為接合材，砌築至最頂端之接觸面為ＲＣ梁或ＲＣ版，此界面會 因材料不同以及後施作者（１：３水泥砂漿）之乾縮或填縫不密實以及承載該磚 墻之下層樓地板，小梁之彈性撓曲等因素而產生界面裂紋，惟該現象尚無礙於標 的物之安全（如照片８）」等語，且該屋點交時，該原告承認「施工無缺點」， 可見當時並無裂紋，實因交屋迄今已三年餘，房間長期密閉所致，故屬正常狀況 ，鑑定亦認為無礙安全，自非瑕疵。而系爭二棟房屋均於八十五年十二月二九日 完成，經高雄縣政府建設局於八十六年三月十五日發給使用執照，被告分別於八 十六年五月十日點交予原告甲○○，次日即同月十一日點交予原告丙○○，均未 遲延，且原告二人均承認施工無缺點。至於點交紀錄上原告其他主張均無理由。 又原告甲○○主張之其餘瑕疵及原告丙○○主張系爭房屋無牆之附屬工作物云云 ，均非契約原訂範圍，但均已處理完成。原告丙○○主張所謂坪數不足三．一八 平方公尺云云，並無此事。況系爭契約第二條規定土地實際移轉面積依地政機關 分割後登載之面積為準，如有誤差雙方同意互不找補。再原告丙○○主張之所謂 檳榔攤云云，係道路用地，既非被告所有，更非本件契約範圍，該原告不得就此 對被告有何主張。是依鑑定報告書結論，系爭買賣標的物並無瑕疵，原告顯不得 解除買賣契約。退步言之，惟瑕疵無關重要者，依民法三五四條但書之規定，不 得視為瑕疵。且縱有瑕疵，但解除契約顯失公平，原告仍不得解除契約，而系爭 買賣標的物已分別於八十六年五月十日及同月十一日點交與原告，故縱令原告曾 有解除權，依民法第三六五條第一項之規定，其解除權亦已於交付後六個月間不 行使而消滅等語資為抗辯。 二、原告主張原告甲○○於八十五年四月十一日向被告購買「橋頭王朝」編號Ｂ１一 棟地上透天四樓房屋，即現在門牌高雄縣○○鄉○○路○號店舖兼住宅，共計二 四０點一五平方公尺及其土地應有部分，總價九百零八萬元，已於八十六年四月 十日給付自備款二百七十二萬元。另原告丙○○亦於同日向被告購買編號Ａ１一 棟地上透天四樓房屋，即現在門○○○鄉○○路○○○號店舖兼住宅，共計二三 六點四三平方公尺及其土地應有部分，總價九百卅萬元，且於八十六年四月十日 給付自備款二百七十九萬元之事實，業據原告提出房地預定買賣契約書二件為證 ，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。 三、原告甲○○又主張其購買之系爭Ｂ１房地有四面外牆壁，未採用二丁掛天鑽鋼瓦 施工舖貼磁磚，僅使用水泥漆面積約佔９０％、Ｂ１棟與Ｂ２棟之間隔，原設計 為２９４公分寬度，現成者縮小為２７２公分，相差達２２公分、Ｂ１棟房屋之 騎樓距離道路之高度原設計為十公分，現為四十公分，導致日常起居出入通行之 困難與不便、Ｂ１棟房屋之基地，竟逾越Ｂ２、Ｂ３兩棟之基地２０公分之寬度 ，將來必造成拆屋還地之三角糾紛，且被告遲延建好房屋並交付使用收益，達一 年以上等重大瑕疵；原告丙○○則主張系爭Ａ１房屋四面外牆壁，有與原告甲○ ○主張相同之情形，致使外牆壁滲水，造成水泥油漆剝落、內牆壁已有多處龜裂 ，裂痕斑久可見、空地未作相當之整理施工、房屋無牆之附屬工作物、屋旁空地 面積，一共減少三點一八平方公尺，且讓他人擺設固定檳榔攤工作物，就地營業 ，影響居家出入通路及觀瞻等重大瑕疵，是被告顯違反債務本旨而為給付，應屬 不為完全給付，且被告不為完全給付之情事，一部分根本無法補正；一部分縱然 可以補正，但經原告於八十七年四月七日鄭重以信函催告其補正，卻仍未加補正 ，原告自得聲明解除買賣契約云云，則為被告所否認，並分別以前揭情詞置辯。 經查： （一）按買受人因物有瑕疵，而得解除契約者，其解除權於買受人受領後，依同法第 三百五十六條規定，將應由出賣人負擔保責任之瑕疵通知出賣人後，六個月間 ，不行使而消滅，修正前民法第三百六十五條第一項定有明文。再按民法債編 施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，其在修 正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民 法債編修正施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法債編所定無 時效性質之法定期間，準用之。亦有現行民法債編施行法第一條、第三條第一 項、第四條規定可參。而民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形 成權所定之存續期間，並無時效之性質，契約解除權為形成權之一種，民法第 三百六十五條第一項所定六個月之解除權存續期間，自屬無時效性質之法定期 間，復有最高法院二十二年上字第七一六號判例可資參照。是以修正前民法第 三百六十五條第一項所定六個月解除權存續期間，屬無時效性質之法定期間至 明。而關於前開民法第三百六十五條規定，雖未論及買賣標的物危險移轉前亦 即買受人受領買賣標的物前之情形，然依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補 或雖能修補，而出賣人不願為之者，應認為在危險移轉前買受人得行使擔保請 求權，尤其是解除契約，較能符合當事人之利益（王澤鑑，民法學說與判例研 究第六冊，第一百二十四頁至第一百二十五頁）。經查兩造系爭房地預定買賣 契約分別訂立於八十五、八十六年間，均在現行民法施行前，自應適用修正前 民法債編之規定。又查系爭Ｂ１及Ａ１二棟房屋均於八十五年十二月二十九日 建造完成，高雄縣政府建設局於八十六年三月十五日發給使用執照，被告分別 於八十六年五月十日出具交屋點交紀錄表予原告甲○○，於次日即同月十一日 出具同一紀錄表予原告丙○○等情，有被告提出而原告均自認真正之台糖公司 土地開發處橋頭分處交屋點交紀錄表二件在卷可參，惟原告甲○○於被告提出 交屋當時已主張系爭Ｂ１房屋外觀未依廣告及合約施工之瑕疵；原告丙○○則 主張系爭Ａ１房屋外觀未貼滿二丁掛瓷磚與合約及廣告不符，且空地部分未圍 牆導致同意地界線不明，騎樓面積基地面積減縮三．一八平方公尺，坪數不足 交屋時應有合理之補價金額，且道路退縮地被檳榔攤佔據無法遷移，乃均拒絕 交屋等情，為原告所自承，則姑不論系爭房地有無本件原告起訴主張之各該瑕 疵，原告既於系爭房地交付前已知悉系爭房地有瑕疵，且迄今拒絕受領系爭房 屋之交付，揆諸首開說明，仍不影響原告行使第三百五十九條之契約解除權， 而該期間之起算，則應自系爭房屋應交付之時即八十六年五月十日或同年月十 一日起算，始符合修正前民法第三百六十五條第一項規定之意旨。然原告於八 十七年四月七日雖曾以存證信函通知原告，惟其內容係就系爭房地有何瑕疵向 原告表明，並要求原告完全修補瑕疵，但並未有解除契約之意思表示，有原告 提出之存證信函在卷可考，且原告均遲至本件起訴時之八十七年七月七日，始 以被告有起訴狀所列舉之各該瑕疵，於訴狀內表明向原告為解除契約之意思表 示，該起訴狀則至同年月十三日始送達被告，則自被告提出系爭房地之點交而 使原告知悉或得知悉系爭房地有其起訴所主張之各該瑕疵時起，至原告行使系 爭契約解除權時止，顯已逾六個月行使解除權除斥期間之規定，依現行民法債 編施行法第四條準用第三條第一項之規定，原告各別解除權之除斥期間業已屆 滿，是原告依民法第二百五十四條及第二百五十七條規定行使本件契約解除權 ，顯違反民法第三百六十五條第一項有關買賣之特別規定，於法不合，自不生 效。 （二）況查原告購買之系爭Ｂ１及Ａ１房屋，除正面外牆外，其餘左、右及後側外牆 均使用水泥漆，且依視為兩造買賣契約內容之系爭房屋預定買賣契約書附件五 之主要裝修及設備概要第一點外觀部分亦載明：採二丁掛、天鑽鋼瓦，高級建 材配合設計等語之情，固為兩造所不爭執，並有系爭預定房屋買賣契約書附件 五之主要裝修及設備概要在卷可參。惟依系爭房屋預定買賣契約書第十一條之 設備概要約定，則載明：本約之房屋建築主要結構為鋼筋混凝土結構造，其規 格並依照建築主管機關核發之（八十五）高縣建局建管字第○二二九號建造執 照、第○二一九號建照執照之圖說為準，有關主要建材、設備及廠牌規範等細 部資料，依預售公告及簽約期間公開展示之施工圖說（即乙方﹙被告﹚發包之 施工圖說）辦理，：：等語，顯見兩造就系爭房屋之外牆設備、建材，除依照 前開主要裝修及設備概要所記載外，並應以高雄縣政府建設局核准之（八十五 ）高縣建局建管字第○二二九號建造執照、第○二一九號建照執照之圖說及被 告發包之施工圖說為依據。而依被告提出且為原告所不爭執之經建築師認證之 系爭房屋發包施工圖記載，系爭Ｂ１及Ａ１房屋僅正立面圖部分採用二丁掛、 天鑽鋼瓦建材，其餘左右及後側立面圖均採用１：３之水泥粉光後油晴雨漆乙 節，有被告提出系爭Ｂ１及Ａ１房屋外牆立面圖在卷足憑，參以系爭房屋建照 核准圖有關Ｂ１及Ａ１戶各向外觀之標示，正面外觀採用①天鑽鋼瓦②５×２ ３二丁掛③斬石子④１〞ψ不銹鋼管等四種建材搭配，其餘左、右、背三面外 觀均標示採用單一材料，為１：３水泥粉光後油水泥漆等情，亦有台灣省建築 師公會八十九年七月十日以台建師高縣字第○五五號函附之鑑定報告書及照片 等件在卷可稽，顯見系爭房屋預定買賣契約書附件五之主要裝修及設備概要所 載：採二丁掛、天鑽鋼瓦等語，尚須與其他建材配合設計，而依前開高雄縣政 府建設局核准之（八十五）高縣建字第○二二九、○二一九號建照執照及系爭 房屋外牆立面圖，足證兩造契約之真意，就系爭Ｂ１及Ａ１房屋之四面外牆， 應僅正面外觀採用二丁掛、天鑽鋼瓦建材，其餘左右及後側立面圖則均採用１ ：３之水泥粉光後油晴雨漆乙節，堪以認定。至原告所提出之被告與其他Ａ３ ～Ａ１１、Ｂ３房屋購買戶於八十八年五月十日達成之協調結論，僅能證明被 告事後曾同意將各該房屋之左、右及後側外牆改採二丁掛施工，而原告既未與 被告達成協議，是兩造就系爭房屋外牆之建材，自仍以兩造契約為準。則被告 將系爭房屋正面外觀採用採用二丁掛、天鑽鋼瓦建材，其餘左右及後側立面圖 則採用１：３之水泥粉光後油晴雨漆，自符合兩造契約真意，並未違約，原告 僅片面取摘前開附件五之主要裝修及設備概要文字及被告與其他承購戶之協調 結論，主張被告此部分之給付為不完全給付云云，顯違兩造契約意旨，自有未 洽，並不足採。 （三）次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，且瑕疵係於契約成 立後始發生，並因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保 責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。而出賣人應負不完全給付之 債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損 害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百 六十四條規定之適用，有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議可資參照 。是以買受人如以出賣人應負物之瑕疵擔保責任，主張出賣人同時應負不完全 給付之債務不履行責任者，必限於出賣人所負之物之瑕疵擔保責任（即不完全 給付情事）係可歸責於出賣人之事由所致，始足當之，而非一有物之瑕疵之不 完全給付情事發生，買受人即得主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任 。經查系爭Ｂ１及Ａ１房屋採用１：３水泥粉光油水泥漆之外墻，其表面雖有 多處雨後污漬痕跡，但無滲水跡象乙節，有系爭鑑定報告書及照片在卷足證， 則各該房屋外牆表面多處雨後污漬痕跡之自然現象顯不可歸責於被告，參照前 開說明，被告自不負物之瑕疵擔保或債務不履行責任。復查系爭Ｂ１及Ｂ２房 屋間空地，依據系爭房屋預定買賣契約書所附之地盤圖及各樓層平面圖約定為 二百九十四公分，而經現場實測兩戶間外牆淨距為二百五十四公分，換算為牆 心距應為二百七十二公分，且竣工平面圖亦標示該兩戶間棟距為二百七十二公 分，其間確實相差二十二公分乙節，雖有系爭鑑定報告書在卷足憑，並為兩造 所不爭執，原告甲○○此部分之主張固堪信為真實。惟系爭Ｂ１及Ｂ２房屋坐 落原始基地地形呈不規則三角形狀，其三面皆臨接道路，依規定三處道路交叉 口需退讓截角。經三處截角後之基地呈不規則六邊形。本件原係以一宗基地， 以虛擬之同意地界線區分成三筆土地，計劃興建三棟四戶。初始著手設計、規 劃、配置時主要依據要件為：地籍圖（比例尺１︳５００），現場測量圖（１ ︱１００～１︱３００），現有巷道退縮建築線圖（１︳５００～１︳１００ ００）及地籍登記簿所載基地面積等資料，參照相關法規完成申領建造執照設 計圖（比例尺１︱１００～１︱２００），並經主管建築機關核准備案。工程 施工建造時，係依據主管機關核准圖，於現場施作放樣定（此時比例尺為１： １），由於本件基地呈不規則六邊形，六個內角之角度若有些微差異以及現有 巷道邊界線之認定稍有出入，則基地各邊長度隨之會有誤差產生。就本件基地 而言，其臨接中正路長度約為二十四公尺，臨接建樹路長度約為三十一公尺， 臨接現有巷道長度約為三十五公尺，而Ｂ１、Ｂ２戶之棟距差異值二十二公分 小於１︱１００（二十二公分/二十四公尺，三十五公尺＝１︱１０９～１︱ １５９），是就本案基地特性而言，該誤差值應屬難免等情，亦有系爭鑑定報 告書在卷可按，顯見系爭Ｂ１及Ｂ２房屋棟距與兩造契約約定短差二十二公分 之情形，係被告為符合法令限制，順就系爭房屋坐落基地地形所致，尚非可歸 責於被告之事由導致，是參照前開說明，被告對此不可歸責與己之瑕疵情形， 自不負物之瑕疵擔保責任或不完全給付責任，則原告甲○○主張被告因該棟距 誤差二十二公分應負瑕疵之不完全給付責任云云，同屬無據，尚不足採。再查 依系爭Ｂ１房屋各層平面圖所示，系爭Ｂ１房屋之騎樓地面高於道路邊界處十 公分，且與鄰棟騎樓間亦平順無任何台階，而依現場勘測系爭Ｂ１房屋騎樓面 距離道路之高度（ＦＬ線與ＧＬ線）現為四十公分等情，固有原告甲○○提出 之系爭房屋各層立面圖及系爭鑑定報告書可稽，並為被告所不爭執，同堪信原 告甲○○此部分之主張為真實。惟按建築物基地地面，應高出所臨接道路邊界 處之路面；建築物設有騎樓者，其地平面不得與鄰接之騎樓地平面高低不平， 但因地勢關係經直轄市、縣（市）（局）主管機關核准者，不在此限，建築法 第四十三條定有明文。而系爭Ｂ１房屋基地有兩面臨接應設置騎樓之計劃道路 ，即十五Ｍ中正路及二十Ｍ建樹路。惟兩道路之路面高程不同，建樹路自Ｂ４ 戶順斜至Ｂ２戶（自東往西下斜），中正路自Ｂ２戶順斜至Ｂ１戶（自南往北 下斜）。本件之騎樓地面高度係採Ｂ４戶面前道路高程為基準點（即兩道路之 較高處），Ｂ３、Ｂ２、Ｂ１戶之騎樓地面與之平順，則各戶騎樓與面前道路 之高差會遞增（即現況）。反之，若採Ｂ１戶面前道路之高程之基點，則Ｂ２ 、Ｂ３、Ｂ４戶之騎樓地面會低於道路面顯不合理。再者若依各戶面前道路分 別設置，則各戶間騎樓地面會有台階出現等情，並有系爭鑑定報告書可考，顯 見被告若依照系爭Ｂ１房屋之各層立面圖，將該屋之騎樓地面建造高於道路邊 界處十公分，則會使坐落同基地之Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４戶之騎樓地面低於其臨接 之道路面，且若依各戶面前道路分別設置，則各戶間騎樓地面會有高低不平之 台階出現，自與前開建築法之規定相違。況本件基地因臨接兩條高程不同之計 劃道路，為避免騎樓地面出現多處台階以及較低處之Ｂ１戶淹水之慮，Ｂ４至 Ｂ１戶之騎樓地面，採用一致高度，是屬較佳之處理方式，亦有系爭鑑定報告 書可證。則被告為順應系爭基地面臨不同高度之鄰接道路而將系爭Ｂ１房屋騎 樓面距離道路之高度增為四十公分，以符合前開建築法規，顯非可歸責於被告 之事由所致之瑕疵，則參照本段首開說明，被告對此不可歸責與己之瑕疵情形 ，自不負物之瑕疵擔保責任或不完全給付責任。況原告甲○○購買之系爭Ｂ１ 房屋可因該騎樓面臨道路高度之增高免除淹水之慮，對原告甲○○並無不利情 事，是原告甲○○主張Ｂ１棟房屋之騎樓距離道路之高度原設計為十公分，現 為四十公分，導致日常起居出入通行之困難與不便，應負瑕疵之不完全給付責 任云云，亦屬無據，仍不足採。 （四）再按債務人不為給付或為不完全給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請 求損害賠償，修正前民法第二百二十七條定有明文。債務人不為完全給付時， 債權人得否解除契約，民法並無規定，惟於給付遲延及給付不能之情形，債權 人既得解除契約，則於不完全給付，自應採同一解釋。又在不完全給付之情形 ，雖得解除契約，然並非一有不完全給付之情形，即得據以解除契約，應視該 契約之目的是否被危及而定得否解除契約，亦即該契約關係之存續，是否對債 權人造成不可期待之負擔，故而在債務人違反義務時，債權人得據以解除契約 之要件自應以該債務不履行，對契約之目的構成重大妨礙為限。且依民法第三 百五十九條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依同法第三百五十四條至第三百 五十八條之規定，應負擔保之責者，如其情形解除契約顯失公平者，買受人僅 得請求減少價金。經查惟系爭Ｂ１房屋內牆面係採用１：３水泥粉光後油漆， 該粉刷層日久會因溫度、溼度、溼度之變化與裡層之結構體產生不同步之伸縮 率，使水泥砂漿粉刷出現細微裂紋，仍屬常見現象，且系爭Ｂ１房屋內部並無 發現較明顯之裂紋及裂縫乙節，有系爭鑑定報告書及照片存卷可按，足見原告 甲○○主張系爭Ｂ１房屋室內右側牆面有龜裂現象云云，顯乏證據以實其說， 自不足採。又查原告丙○○購買之系爭Ａ１房屋四樓梁下及牆面與天花板間所 生之明顯裂縫，係因該Ａ１房屋主結構體為鋼筋混凝土構造，其室內採用紅磚 為隔間墻，紅磚之砌築係以１：３水泥砂漿為接合材，砌築至最頂端之接觸面 為ＲＣ梁或ＲＣ版，此界面會因材料不同以及後施作者（１：３水泥砂漿）之 乾縮或填縫不密實以及承載該磚墻之下層樓地板，小梁之彈性撓曲等因素而產 生界面裂紋，惟該現象尚無礙於標的物之安全等情，亦有系爭鑑定報告書及照 片在卷可稽，則原告丙○○主張之前開明顯裂縫乙節，既無礙於系爭Ａ１房屋 之安全，顯於兩造間之系爭房屋預定買賣契約之目的尚未構成重大妨礙，參照 首開說明，原告丙○○以此尚無礙於系爭Ａ１房屋安全之輕微瑕疵，主張解除 系爭房地預定買賣契約云云，依其情形自屬顯失公平，並不足取。 （五）原告甲○○雖另主張Ｂ１棟房屋之基地，逾越Ｂ２、Ｂ３兩棟之基地２０公分 之寬度，將來必造成拆屋還地之三角糾紛云云，惟並未舉證以實其說，自不足 採。又系爭Ｂ１房屋已於八十五年十二月二十九日建造完成，經高雄縣政府建 設局於八十六年三月十五日發給使用執照，被告並於八十六年五月十日出具交 屋點交紀錄表予原告甲○○，且原告甲○○主張之系爭房地所有瑕疵均不足採 等情，既如前述，是原告甲○○於八十六年五月十日拒絕受領被告交付之系爭 房地並無理由，則被告自八十六年五月十日起，自不負遲延給付之責，故原告 甲○○主張被告遲延建造完成房屋並交付使用收益，達一年以上云云，顯屬無 理由，並不足採。 （六）原告丙○○另以系爭Ａ１房屋旁空地未作相當之整理施工，且系爭房屋無牆之 附屬工作物，屋旁空地面積減少三點一八平方公尺，且讓他人擺設固定檳榔攤 工作物，就地營業，影響居家出入通路及觀瞻等情為由，主張被告違反債務本 旨，應屬不完全給付云云。惟查依系爭Ａ１房地預定買賣契約書所附地盤圖及 各樓層平面圖標示，系爭Ａ１除房屋四圍外牆外，並無圍牆或其他附屬工作物 之設計，有各該地盤圖及平面圖在卷足稽，是依兩造契約內容，被告並不負系 爭Ａ１房屋旁空地整理施工及設置圍牆或其他附屬工作物之義務。再查依系爭 Ａ１房地預定買賣契約書第二條記載，原告丙○○購買之系爭房屋坐落土地面 積約為九一．六八平方公尺，兩造並約定上開土地實際移轉面積依地政機關分 割後登載之地號與面積為準，如有誤差雙方同意互不找補，而系爭Ａ１房屋坐 落基地面積連同該屋後面空地實際面積共計九一．○四平方公尺乙節，則有高 雄縣岡山地政事務所土地複丈成果圖在卷可按，顯見系爭房屋基地僅短少○． 六四平方公尺，誤差甚微，且依兩造契約約定被告並無找補原告丙○○短少面 積之義務。是原告丙○○主張依系爭房地預定買賣契約，被告未將系爭Ａ１房 屋旁空地作相當整理施工，且屋旁空地面積減少三點一八平方公尺，被告構成 不完全給付云云，自屬無稽，同不足取。又查系爭Ａ１房屋旁空地有他人擺設 固定檳榔攤之情，固為被告所不爭執，惟該檳榔攤所佔位置之土地非屬被告所 有乙節，已據被告陳述在卷，且原告丙○○復未舉證證明該檳榔攤所佔用土地 為被告所有，況原告丙○○與被告間既有系爭Ａ１房屋坐落土地面積互不找補 約定，且原告丙○○短少土地面積甚微，已如前述，則該系爭Ａ１房屋旁空地 雖有他人擺設固定檳榔攤，核與被告給付之系爭房屋基地面積已符合兩造契約 約定乙節不生影響，是原告丙○○以該屋旁空地係被告讓他人擺設固定檳榔攤 ，影響居家出入通路及觀瞻為由，主張被告應構成不完全給付云云，並不足採 。 （七）綜上所述，自原告知悉或得知悉系爭房地瑕疵時起，至原告提起本件訴訟解除 系爭房地預定買賣契約時止，已逾民法第三百六十五條第一項有關買賣解除權 行使期間之特別規定，原告主張解除系爭房地預定買賣契約，並不生效。況原 告分別主張系爭房地之各該瑕疵，或不可歸責於被告，或因情節輕微，解除契 約顯失公平，或為原告無法舉證證明之事，或非屬被告依契約應負之義務，原 告自均不得據以解除系爭房地預定買賣契約。 四、據上各情，原告依物之瑕疵擔保責任及不完全給付，據以主張解除系爭房地預定 買賣契約，均屬無稽，則原告分別解除系爭房地預定買賣契約均不合法，兩造間 之系爭房地預定買賣契約仍然有效，從而原告甲○○主張被告應返還其所交付之 系爭二百七十二萬元之買賣訂金；原告丙○○請求被告返還其所交付之系爭二百 七十九萬元買賣訂金，及各自八十六年四月十日起至清償日止，週年利率百分之 五計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。 五、原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請即因之失所附麗，應併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不 一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項， 判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　 　九十 　　年　 　一　 　月　 　一 　日 臺灣高雄地方法院民事第六庭 ~B法　　　官　林雯娟 右為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本 判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　　年　　　一　　　月　　 一　　 日 ~B法院書記官　洪烽崇