臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第二三七一號
原 告 丙○○
訴訟
代理人 柳聰賢
律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 洪條根律師
周君強律師
送達代收人 甲○○
右
當事人間
分配表異議之訴等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）台灣高雄地方法院八十七年度執字第二二九四六、二五八○六號
強制執行事件
，就
債務人黃光前財產
拍賣所得價金，不准被告以新台幣（下同）九百十二萬
之
債權列為分配表中之優先權優先受償即參予分配。
（二）確認被告對黃光前所有之高雄市○○區○○段二小段第一六六、五二四號土地
及其上建物門牌高雄市○○區○○路○○○號建物，於八十七年七月二十六日
所設定九百十二萬之
抵押權（以下簡稱
系爭抵押權）不存在。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）訴外人黃光前與被告間並無任何借貸或其他原因關係，黃光前所以提供高雄市
○○區○○段○○段第一六六、五二四號土地及其上高雄市○○區○○路○○
○號建物設定系爭抵押權予被告，係因黃光前積欠乙○○賭債七百二十萬元，
然賭債
非債，
難認為系爭抵押權有所
擔保之債權存在。
退步言之，系爭抵押權
所擔保之債權，業經原告於八十七年八月二十日代償四百萬元，經被告收受，
被告並同意放棄不足金額之追償並同意塗銷系爭抵押權，亦可認為
上開抵押權
已因清償而消滅。
（二）被告仍以系爭抵押債權向
鈞院參予分配黃光前之財產，並經鈞院以八十七年度
執字第二二九四六、二五八○六號列為第三順位之優先受償，致侵害原告債權
之受償。原告對黃光前有四百萬元債權，列為普通債權
參與分配，系爭抵押權
之存在影響原告之受分配債權，原告自有
確認利益。
（三）
本件之分配
期日為八十八年九月十三日，原告已於八十八年九月六日具狀
聲明
異議，依法自得提起本件分配表
異議之訴。
（四）協議書之約定已因原告代為清償四百萬元，被告同意拋棄其餘金額之追償而變
更。
（五）被告為強盜犯，竟能以數百萬元現金借人，並不合理。
三、證據：提出收據、分配表、異議狀各一份，
聲請傳訊證人黃光前。
乙、被告方面：
一、聲明：
原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）黃光前積欠被告之債務七百六十萬元，係依八十七年七月二十六日協議書約定
之方式清償，黃光前並於同份協議書中表示願提供
不動產設定系爭抵押權，
嗣
後因無力清償，並表示願將系爭房地移轉予原告以抵償債務。
（二）原告與被告素不相識，原告既未居中斡
旋，更未代黃光前為清償，被告從未自
原告處收到任何款項，原告所提出之收據為偽造。且本件債務人黃光前自始至
終未異議或為其他主張，更顯見原告與黃光前之債務與抵押權均為真實。
（三）被告因有案在身，曾考慮前往大陸，故將向他人收回之借款放在身邊。後來被
告決定不去大陸，黃光前要做高利貸，需要用錢，就像被告借錢，被告就以身
邊之現金借他，並且一起去向訴外人張明義收回張明義欠被告之三百七十萬，
一併借予黃光前，共計借黃光前七百六十萬。然黃光前屆期並未依約清償，系
爭房地又遭鈞院強制執行，經被告催告後，黃光前仍不清償，被告只好聲請參
予分配。
（四）若原告確代黃光前清償四百萬元，
按理當要求被告出具收據或塗銷抵押等，豈
有代償鉅款而不思取得任何保障之理。
三、證據：提出協議書一份、同意書一份、
存證信函一份、土地登記簿謄本一份、建
物登記簿謄本一份、
本票十紙為證。
丙、本院
依職權查詢被告前科、調閱本院八十七年度執字第二二九四六號卷宗、台灣
高等法院台中分院七十九年度
上訴字第一一九四號卷宗全卷，並依原告聲請函內
政部警政署鑑定收據上之簽名與指紋。
理 由
一、本件原告起訴主張被告以伊對債務人黃光前有系爭抵押債權，於八十七年度執字
第二二九四六號執行程序中優先於原告而受分配，
惟被告對黃光前之債權為賭債
，且已由原告代黃光前清償四百萬元，被告同意拋棄不足額之追償，故被告與黃
光前間已無債權債務存在，原告已於法定
期間提出異議，
爰起訴請求不准被告以
系爭抵押債權參予分配，並請求確認被告對黃光前之系爭抵押權不存在；被告則
以被告對黃光前確有借款債務存在，黃光前
迄未清償，原告並未代黃光前清償任
何款項，被告亦未同意放棄不足額之追償及塗銷系爭抵押權等語，資為
抗辯。
二、本件原告主張系爭房地為訴外人黃光前所有，其上設有權利人為被告，登記日期
八十七年七月二十八日，金額為九百十二萬之第三順位抵押權，系爭房地已經本
院八十七年度執字第二二九四六號強制執行程序執行中，被告於分配表上係列為
第六順位，原告係列為第八順位，以及原告已於法定期間內聲明異議之事實，
業
據原告提出分配表一份為證，
核屬相符，且經本院依職權調閱本院八十七年度執
字第二二九四六號卷宗審核屬實，且為被告所不爭執，自
堪信為真正。
三、查本件原告於分配表上係列為第八順位，債權額四百萬元，分配金額為零；第七
順位之稅捐債權金額僅二萬多元，分配金額亦為零；然被告係列為第六順位，債
權額九百十二萬元，可分配得二百二十四萬餘元，換言之，若被告之抵押權為不
存在，被告不得參予分配，則原告之債權可獲得部分清償，且
兩造間就系爭抵押
權之存在
與否確有爭執，從而，原告就系爭抵押權之存在與否，自有即受確認判
決之
法律上利益，
是以原告起訴請求確認系爭抵押權不存在，即有確認利益，
合
先敘明。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。原告主張被告不得參予本件分配，以及系爭抵押權不存在，
無
非以被告對黃光前之債權為賭債，且經原告代償四百萬元後，被告亦同意放棄不
足額之追償並塗銷抵押權等為據，並提出收據一份為證，然已為被告所否認，辯
稱系爭抵押債權為真正，收據亦偽造，原告並無代償事實，被告亦未同意放棄追
償塗銷抵押權等語，
經查：
（一）本件被告就系爭抵押債權為伊與黃光前間之借款債權，已提出協議書一份、同
意書一份、本票十紙為證，雖被告未能提出直接證據以證明此筆款項之交付，
然原告既主張伊已代黃光前向被告清償四百萬元，顯見原告亦認為黃光前確有
積欠被告債務，果原告認為被告自始未交付此筆款項，豈有代黃光前清償不存
在之四百萬元債務之理？況黃光前尚立有協議書、同意書與本票供被告收執，
原告亦不爭執其
形式真正，果黃光前從未收到此筆款項，亦無書立多份憑證，
並依約設定系爭抵押權予被告之理。再
參酌原告於本件鑑定結果作成前，僅主
張系爭抵押債權為賭債無效，或因原告代為清償四百萬元後被告同意不追償餘
額而已不存在
云云，並未就被告是否已交付該筆款項
一節為任何爭執，待鑑定
機關作成筆跡、指紋不相符之結果（詳後述）後，始質疑系爭款項之交付，益
證原告係因鑑定結果對其不利始為此項爭執。綜上，被告確已將借款交付黃光
前一節，殆可認定。
（二）原告所提出之收據，經本院依職權調借台灣高等法院台中分院七十九年度上訴
字第一一九四號卷宗全卷，以其中被告之十二處簽名與收據上「乙○○」之簽
名，以及以收據上之指紋與前開案卷中乙○○之指紋七處及刑事警察局所留存
之乙○○指紋卡，函請刑事警察局比對，該局鑑定結果，認為刑事案卷內之指
紋與指紋卡之指紋相符，然收據上之筆跡與指紋，與前開刑事案卷內之簽名、
指紋及指紋卡上之指紋不相符，此有刑事警察局八十九年六月二十日局紋字第
七一一號鑑定書、八十九年六月二十八日刑鑑字第74708號鑑驗通知書各一份
在卷
可證，顯見該收據並非被告乙○○所書立，自難憑該份收據認定確有原告
代為清償四百萬元後被告同意不再追償之事實。至原告主張被告與黃光前間之
債務為賭債一節，原告既未能另行舉證證明系爭抵押債務確為賭債，空言主張
，自不足採。至原告聲請傳訊證人黃光前，經本院依原告所提供之地址傳訊，
黃光前業已遷移不明，原告亦未能另行查報黃光前之確實住址，是以本院無從
傳訊黃光前，併此敘明。
（三）被告與黃光前間既有系爭抵押債權之存在，原告復未能舉證證明系爭抵押債權
因係賭債而屬無效，復未能就系爭抵押債權已因原告代償四百萬元被告同意拋
棄餘額而消滅，從而，原告請求不准被告以系爭抵押債權參予分配，
即屬無據
，應予駁回。
（四）再者，被告就黃光前所有之系爭房地確有系爭抵押權之設定，此為原告所
自承
，原告既未能舉證證明系爭抵押債權因係賭債而無效，或已因原告代償後被告
拋棄餘額而消滅，從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，
亦屬無據，應予駁
回。
五、因
本案事證
已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，
附此
敘明。
六、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B法 官 陳怡雯
右為
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
~B法院
書記官 鄭淑華