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臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度小上字第八六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被上訴人　　乙○○ 右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十三日本院八十八 年度雄小字第一四七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。 右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔（被上訴人應賠償上訴人之訴訟費用額確定 為新台幣壹仟零貳拾貳元）。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）原判決廢棄。 （二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 （三）第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）原審以上訴人未舉證以實其說為理由，惟查上訴人已於反訴狀及聲明狀中聲 明證人蘇育女、劉敬棠，而原審竟未為傳喚予以調查，且依民事訴訟法第一 百九十九條之規定，審判長應向當事人發問或曉諭，原審於訴訟程序中，既 未對上訴人所聲明之證據加以調查，亦未行使闡明之義務，要求上訴人聲明 證據，原審之判決已違背法令。 （二）按消費借貸之成立，必須貸與人與借用人間借貸之意思表示一致，依據社會 一般通念，借據上應有貸與人與借用人之簽名，與借貸意思表示之記載，藉 以證明消費借貸契約之存在。惟本案之簽收單上，並無被上訴人之姓名與簽 名，如何得以證明被上訴人為消費借貸之貸與人，且該簽收單上只有百洲旅 行社之字樣，則依據該簽收單，消費借貸之貸與人究竟是被上訴人或是百洲 旅行社，不無疑問，上訴人於原審中陳明被上訴人非百洲旅行社之負責人， 不具任何法定資格請求清償，然原審對此卻未為調查，於法不合。又簽收單 上並無上訴人之簽名，何以證明兩造間確有消費借貸之意思表示，該簽收單 只是收受款項之收據，況其上所謂上訴人借款之述，亦非上訴人所寫，原審 對此均未加以調查，即適用消費借貸之法律關係，顯有不當。 （三）依據該簽收單之記載，似無法由其記載當然推知兩造間有消費借貸關係存在 ，蓋該簽收單並無上訴人之簽名，亦無被上訴人之姓名，是此一簽收單與所 欲證明之消費借貸之事實欠缺客觀上之相符，應屬背於論理原則。 （四）縱認該簽收單據為借據，則依據該簽收單上之記載，該消費借貸之當事人應 是百洲旅行社，則其法定代理人應係其負責人，而被上訴人非負責人，無代 理權，並無權提起訴訟。 三、證據：援用原審之立證方法，另提出信函為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：當初是因上訴人之小孩 要註冊，故要借錢，因剛好在公司，圖一時方便才以公司之付款簽收單由上訴 人之太太簽收。又因公司是由被上訴人夫妻自己經營的，可自由運用公司資金 ，所以以公司之支票開給他。 三、證據：援用原審之立證方法，另提出經濟部公司執照、股東名冊各一份為證。 理 由 一、被上訴人起訴主張上訴人於八十四年十月六日向其借款五萬元，雙方約定應於一 年內清償，詎屆期後上訴人竟拒不返還，為此乃依消費借貸之法律關係，請求上 訴人給付五萬元及自八十五年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息等語。上訴人則以：系爭款項乃被上訴人為酬謝上訴人為其引介馬星天馬旅遊 集團與其簽訂台灣南部總代理權並將前一年與台北康福旅行社等四家簽訂合約之 原稿等商業機密提供予被上訴人所得之報酬，上訴人並未向被上訴人商借任何款 項，被上訴人所提付款簽收單亦係其自行製作，況上訴人先前所介紹天馬旅遊集 團與被上訴人所營公司簽約，其代理期間出團旅客應有二至三千人，依習慣被上 訴人亦應給付上訴人每名旅客二百元之佣金，另上訴人又介紹安麗直銷商購買機 票，每張機票被上訴人應給付佣金三百元，縱認定上訴人有積欠款項，亦得以該 佣金主張抵銷等語資為抗辯。 二、本件被上訴人主張其有交付五萬元之支票一紙予上訴人之事實，已據其出簽收單 一紙為證，並為上訴人所不否認，是被上訴人此部份之主張堪信為真，此外，則 為上訴人以前揭情詞置辯。經查：按金錢消費借貸，係借用人與貸與人間之契約 關係，若事實上並未以自己名義與人締約為金錢之消費貸與者，自難謂其間之消 費借貸契約為已成立。又按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具 備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有 金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在 。最高法院五十六年度台上字第一二六三號、八十一年度台上字第二三七二號判 決足參。本件被上訴人主張雖不否認有收受該五萬元之支票，惟辯稱：系爭五萬 元之支票係被上訴人所經營之公司所給予之佣金，而依被上訴人所提出之付款簽 收單所記載，雖有註記「甲○○借款五萬元（言明一年內付清）」等字樣，惟為 上訴人所否認，並舉證人張渝霞即簽收之人到庭證稱：「是被上訴人她說要錢給 我丈夫，因為公司要出帳，所以要我簽名，簽的時候單據是空白的。」等語為證 ，惟縱不論證人張渝霞於簽收時，該簽收單上係如何記載，僅就該簽收單之全部 文字觀之，其開頭係記載「百洲旅行社‧百洲假期付款簽收單」，而依被上訴人 所述，其亦係簽發公司之支票予上訴人，且被上訴人又非百洲旅行社有限公司之 負責人，此有該公司執照、股東名冊各一份為憑，從而，被上訴人雖已交付五萬 元之支票予上訴人，惟其究係以本身名義或代公司交付此一筆款項，並非無疑， 而對此，上訴人又主張並未向被上訴人有借款之行為，是依前揭說明，被上訴人 欲主張兩造間成立消費借貸關係，即須證明兩造間有借貸之意思表示，惟被上訴 人對此則未能證明，而依其所提出之付款簽收單，又未能推知消費借貸之法律關 係係在兩造間所成立，從而，上訴人主張被上訴人尚未證明兩造間有成立消費借 貸之意思表示等語，即屬可採。 三、綜上所述，被上訴人既尚未能證明兩造間有成立消費借貸之意思表示，從而，被 上訴人請求上訴人給付借款五萬元，及自八十五年十月七日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審對此未為審酌被上訴人是否 為該消費借貸契約之當事人，僅以簽收單上註明「甲○○借款五萬元」等字樣， 即以上訴人未舉證證明該筆款項非借款，遽為上訴人敗訴之判決，自有違背舉證 責任分配之法則，上訴意旨對此，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為有理 由，應由本院予以廢棄並改判如主文所示。 四、本件事證已臻明確，上訴人另請求傳訊證人莊俊雄、蘇育女、林金陵以證明兩造 間有生意介紹之往來及佣金之約定均以口頭為之等事項，因其待證事項與本件消 費借貸關係之成立與否無關，爰毋庸加以傳訊，附此敘明。 五、末者，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民 事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條第三十二第一項規定甚 明。本件第一審裁判費用為五百零一元、送達郵費三百四十元係由被上訴人支付 ，第二審裁判費用七百五十元、送達郵費五百十元則由上訴人支付，而本件上訴 人之上訴既係有理由，則有關其第一審及第二審之訴訟費用之負擔，乃均應由被 上訴人負擔，是依此計算，本件被上訴人應賠償上訴人之訴訟費用，確定為一千 零二十二元。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、 第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　 十二　　 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭 ~B審判長法官　陳明富 ~B法　　　官　張維君 ~B法　　　官　楊國祥 右為正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　 十二　　 日 ~B法院書記官　周祺雯