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臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度簡上字第一九一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　徐豐明　律師 　　　　　　　　陳慧博　律師 　　　　　　　　郭季榮　律師 　　被上訴人　　乙○○　　　住 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日本院旗山簡 易庭八十八年度旗簡字第一九三號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左： 主　 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事　　實 甲、上訴人部分： 一、聲明：（一）原判決關於不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： 　　（一）被上訴人即原告主張坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號，面積五三八 　　平方公尺全部為其所有，而上訴人即被告占有上開土地中如附圖所示鈄線位置， 　　面積三十七平方公尺之土地（下稱系爭土地），係無權占有，基於民法第七百六 　　十七條之規定，被上訴人自得本於土地所有權人之地位，請求上訴人返還上開無 　　權占用之系爭土地。（關於請求填平部分，經原審判決駁回其訴，未據其上訴而 　　確定），並以土地登記簿謄本一份，高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖乙紙、郵 　　局存證信函一份、相片一張及台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察 　　官不起訴處分書乙件為證。 　　（二）上訴人基於左列理由主張占有系爭土地，係有權占有，被上訴人不得請求 　　返還： 　　（１）訴外人即被上訴人之前前手（即祖父）邱永保君，與上訴人並訴外人邱水 　　保君、邱珍保君、邱勤龍君等五人，於民國四十三年八月十日所簽立之分單字第 　　三頁第五款明載：「議定祖堂右片前降橫屋農間屬西半間起，並後降肥舍乙暨屋 　　宇以敷地及除開交通道路殘有祖堂前之魚池乙並歸于勤亮取得」等語，由此可證 　　系爭魚池全部屬上訴人所有，應無疑義。而該魚池自四十三年以降，始終由上訴 　　人合法占有使用並收益，並未擴大魚池範圍，此有左列證人之證詞可佐： 　　１邱童貴蘭於台灣高雄地檢署八十八年度偵字第一九五四四號偵訊中證稱：「我 　　在這已住五十幾年了，被告（指本件上訴人）分財產時，我也知道，池塘係被告 　祖先挖的，後來分配給被告。池塘以前是泥巴圍邊沿斜斜的，所以感覺上路面會 　　較大，後來被告改以水泥磚砌圍邊沿後，馬路就感覺沒那麼寬，但池塘是一樣寬 　　的。」等語，此有上開案號不起訴處分書附原審卷可查（請見原審卷第十一頁背 　　面）。其於　鈞院八十九年七月六日履勘現場時，亦證稱「（你分產之前有住在 　　這裡？）有，我分產之前就住這裡，我現在七十幾歲，我二十幾歲時這地方就有 　　池塘，當時是泥巴路，路本來就很寬」、「（魚池原來就是這樣？）道路有比以 前寬一點，魚池以前的和現在差不多」，足見魚池範圍並未擴大，應可確信。雖 然其於同日在　鈞院另證稱：（你自小到現在，池塘有變大或變小？）有整理， 比較有變大」等語。然此與前開所證有異，考其真意，應係池塘邊沿改以水泥磚 砌圍邊後（整理後），馬路感覺沒那麼寬，所以池塘感覺變大了，其實池塘是一 樣寬的之意。若不斯認，其證詞即屬前後不一，而不足採。 　　２證人蕭木松君於　鈞院八十九年七月六日履勘現場時，證稱：「（池塘的岸邊 　　是你蓋的？）外面的道路進來的圓弧狀岸邊，是我修繕的。以前未修繕前是石頭 　　、泥土，是五十二、三年時修繕，是我修繕的」、「（你修繕到現有有變動過？ ）上面的磚塊是新加的，磚塊下面的沒有變動」、「（你做的時候怎麼做？）以 前是石頭，崩下來，我來修繕，是按照原來崩下來的位置修繕，沒有變動位置。 」、「（池塘有無變大或變小？）我修繕的時候池塘沒有變動，現在的池塘與我 當時修繕的池塘都一樣，沒有變大或變小」（請見上開期日訊問筆錄），而蕭木 松君與兩造間均無親屬或僱傭關係，其證詞自屬較客觀、公正而可採信。 ３證人邱秋妹女士上開期日亦證稱：「（分產時的魚池與現在的魚池有什麼不同 㮀？）都一樣。」；證人邱新妹女士於同日亦證稱：（妳小時候的魚池與現在的魚 　　池有無一樣？）一樣。」 　　４證人宋金龍於八十九年九月十五日在　鈞院證稱：「（最近你有無去看過池塘 㮀？）三、四年前有去過，我去的時候祖堂已經是蓋新的了」、（你去看的池塘範 圍、大小有無跟分割前不同？）一樣」，而宋金龍君與兩造間均無親屬或僱傭關 係，又為八十歲之人，且為六十六年辦理祖產分割之代書，其證詞自屬較客觀、 公正，且與前揭證人蕭木松君、邱童貴蘭女士、邱秋妹女士及邱新妹女士之證詞 相符，自屬可採，則系爭魚池之範圍，自四十三年以降未曾變動，應可確信。 　５被上訴人雖舉邱勤祥君、邱勤振君及邱勤松君三人為證，惟其等或為被上訴人 　 之堂叔，或為被上訴人之父，其立場偏頗，本難期其為客觀、公正之證述，即依 　 其等所證，亦僅證稱魚池以前未圍水泥邊，後來圍上已有五、六年以上，及目前 　 之範圍感覺上似有擴大等語，惟對於擴大之切實位置及面積均無法確定，自不得 　 作為有利被上訴人之認定。被上訴人於八十九年三月二十三日在原審更自承：「 　（有何證據證明被告擴張魚池之證據？）沒有辦法證明」（見原審卷第八十頁背 面）。足見上開證詞，顯為臨訟勾串之詞，而不足採。 　　６依分單字第三頁第五款所載，系爭魚池應分歸上訴人所有，而系爭魚池之範圍 　　，自四十三年以降，未曾變動，均已如前述，又訴外人邱永保君為立分單字人之 　　一，自負有使上訴人取得系爭魚池所有權（國有財產局所有之部分除外）之義務 　　，此項義務，並應由繼承人即邱勤松君及邱勤達君繼承。雖邱勤達君因繼承而取 　　得系爭土地，然基於任何人不得將大於自己之權利讓與他人之法理，被上訴人於 　　六十七年自邱勤達君處取得上開土地時，既為知情之人（此觀後述自明），自應 　　承受上開負擔，而不得對上訴人主張為無權占有。 　　（二）依證人即六十六年二月十日為邱水保君（長子）、邱珍保君（次子）、邱 　　勤達君、邱勤松君（均為參子邱永保君之子）及甲○○（肆子邱金寶君之子）辦 　　理祖產分割之代書宋金龍君在　鈞院證稱：「（提示協議書，有無看過？）有， 他們辦理分割是我處理的」、「（圖是如何劃出來的？提示宋金龍君於六十六年 二月十日所測繪之祖堂位置圖及依分單字之分割線圖）雙方同意這樣劃的」、「 （有幾人同意？）共同所有人都同意」、「（你在幫他們做分割時，有無按照協 議圖分割？）我是照所有權利人的協議幫他們劃後再辦理分割的」、「（為何要 做這樣的變動？）沒有變動，舊的協議書就是這樣的約定」（見　鈞院八十九年 九月八日準備程序筆錄），而依該分割圖所示，Ａ部分為上訴人甲○○之魚池用 地，且該地為分割測量前既有之魚池，與Ｂ線即祖堂中心線，均係依照四十三年 所訂立之分單字而測之位置圖。由此可見六十六年分割祖產時，包括被上訴人之 父邱勤松君及被上訴人之叔父即系爭土地之前手邱勤達君在內，均同意Ａ部分土 地（含系爭土地）劃歸上訴人甲○○君取得所有權，而被上訴人乙○○之住所○ ○○鎮○○里○○街○○○號，有起訴狀可考，該址與訴外人邱勤松君、邱勤達 君、邱珍保君及邱水保君均屬同一，此有六十六年三月二十六日分割契約書及土 地買賣所有權移轉契約書附原審卷可稽（見原審卷第八十四頁、第八十五頁）， 則上開協議，被上訴人實無法諉為不知，自應繼受使上訴人取得系爭土地所有權 之義務，從而，其所有權之權能，依法自應受到限縮，而不得主張上訴人係無權 占有系爭土地。至於分割後各共有人所取得之土地與實地分單字所訂者不符，諒 或因有不法行為介入所致，宋金龍君概稱為「錯誤」，此有其呈院之說明書第五 點可查，良有以也，附此敘明。 （三）證人宋金龍君於其呈院之說明書第一點明言：「祖堂前甲○○使用之魚池 邊已由共有人全體出錢請泥水師父作好圍牆，由此可知共有人（含被上訴人）全 部已經認定甲○○之魚池沒有擴大，而魚池內Ａ部分之土地已無紛爭之必要，無 紛爭之餘地。」其於八十九年九月八日在　鈞院亦證稱：「（是否知道池塘的圍 牆是大家出錢做起來的？）我知道，我去看時，聽人家（族人）說的。」；而被 上訴人就證人宋金龍君所證祖產前池塘邊之圍牆是三、四年前共有人一起出錢做 起來的一節，當庭表示沒意見，圍牆是沒問題等語（準備程序筆錄漏未記載，懇 　請補充載明）。被上訴人並以此詢問　鈞院：證人所為上開證詞用意何在？衡之 　　被上訴人始終居住於系爭魚池邊，若上訴人未經其同意，擅自於池塘邊被上訴人 　　所有之土地上建築圍牆，被上訴人豈有不起而爭執者？益見土地共有人確有於三 　　、四年前共同出錢建築圍牆一事。被上訴人於三、四年前即八十六年間，既仍承 　　認圍牆以西Ａ部分之土地歸上訴人應分得之土地，從而，上訴人占有系爭土地， 　　在訴求移轉登記以前，仍屬有權占有，被上訴人徒以所有權人之地位，請求返還 　　該土地，自屬無理由，應予駁回。 　　（四）綜上，系爭三十七平方公尺土地，依分單字所訂，本歸上訴人應取得之土 　　地，此為被上訴人所明知；而池塘範圍，自四十三年以降從未變大或變小，始終 　　由上訴人合法使用、收益迄今，亦經證人蕭木松君、宋金龍君等人證述綦詳，而 　　六十六年分割祖產時，被上訴人之父親邱勤松君及叔叔即系爭土地之前手邱勤達 　　君均同意系爭土地歸上訴人取，且為被上訴人所無法諉為不知；八十六年間，被 　　上訴人亦同意以池塘邊圍牆為界，系爭土地Ａ部分歸上訴人所有，並共同出錢建 　　築圍牆，足見上訴人就系爭土地係有權占有，已灼然至明。被上訴人無端請求返 　　還，自屬無理由。原審竟為不利於上訴人之判決，於法自有不合，為此，提起上 　　訴，求為判決如上訴聲明。 三、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請訊問證人蕭木松、邱童貴蘭、邱秋妹、 邱新妹、宋金龍為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： 按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，有最高法院二九年上字 第一０六一號判例可資參照。本件上訴人之魚池占用被上訴人所有系爭土地之事 實，既經原審會同高雄縣美濃地政事務所人員至現場勘驗測量認定，是無論上訴 人占有上開土地是基於前手，或據分單字而來，或經手挖掘占用，均屬無權占有 ，均應負返還義務，其所舉證人證詞為何，應屬無關宏旨。原判決依據無權占有 之法律關係，判令上訴人返還無權占用之系爭土地，於法洵屬正當，上訴人徒執 陳辭妄加指摘，為無理由。 三、證據：援用原審之立證方法外，另聲請訊問證人邱勤振，並提出相片一張為證。 丙、本院依職權勘驗現場。 理 由 一、被上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地為其所有，與上 訴人承租之同段五二六五地號國有土地相鄰，被告在其承租之上開土地上開挖魚 池養魚，竟未經被上訴人同意，擅自越界無權占用被上訴人如附圖斜線部分所示 ，面積０點００三七公頃之系爭土地，雖經被上訴人多次催討，均未獲理會，爰 依民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求上訴人將系爭土地填平後，將土 地交還與被上訴人（填平部分經原審判決被上訴人敗訴，未據上訴確定）等語。 二、上訴人則以：訴外人即被上訴人之前前手邱永保與上訴人等早於分單字第三頁第 五款已載明：「議定祖堂右片前降橫屋農間屬西半間起並後降肥舍乙暨屋宇以敷 地及除開交通道路殘有祖堂前之漁池以並歸予勤亮取得」等語，依該約定，系爭 土地原應歸其所有，且該魚池自四十三年以降，始終為上訴人合法占有使用，未 曾變更過面積，被上訴人亦知悉上情，雖被上訴人未依協議移轉登記為其所有， 然本於分單字之約定，有系爭土地即非無權占有。又六十六年間分割祖產時，被 上訴人之父邱勤松、其叔即系爭土地之前手邱勤達均同意系爭土地歸屬上訴人取 得，此情復為被上訴人無法諉為不知。再者，八十六年間，被上訴人亦同意以池 塘圍牆為界，系爭土地歸上訴人所有，並共同出資建築圍牆，足見上訴人係有權 占有系爭土地，被上訴人依所有權返還請求權訴請上訴人交還系爭土地，自屬無 理由，原審不察，誤為被上訴人交還系爭土地之判決，自有未合，求為廢棄改判 等語資為抗辯。 三、被上訴人主張上訴人承租坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地作為魚 池之用，然該魚池占用同段五二七一地號土地之事實，為上訴人不爭，且經原審 履勘，並會同高雄縣美濃地政事務所派員測量，製有複丈成果圖附於原審卷可稽 ，堪信為真。至被上訴人主張上訴人係無權佔用系爭土地，則為上訴人以前開情 詞抗辯。是本件應審究者，無非上訴人有何權源占有使用系爭土地，茲分述之： （一）按市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日 起，視為其原有土地。但對於行政上或判決上之處分，其效力與原有土地性質上 不可分者，不適用之，平均地權條例第六十二條定有明文。經查系爭土地係屬重 劃確定之土地，有被上訴人於原審提出之系爭土地登記謄本登記原因足參，且為 上訴人所未爭，是系爭土地自重劃分配結果確定後，即應視為被上訴人原有土地 。次按農地重劃條例第二十二條僅係定明重劃時土地分配之方法，乃重劃程序之 階段行為，為期分配之公平，進而有第二十五條及第二十六條之分配結果之公告 及通知，與對於分配異議之程序，亦即土地所有人對於分配有異議，應於公告期 間提出，若於公告期間無異議而確定，依同條例第二十七條規定，自確定時起因 農地重劃分配於原土地所有人之土地，視為其原有土地，即不得再以重劃前之事 由而為爭執，最高法院台上第五０五號亦著有判決足參。雖最高法院前揭判決係 針對農地重劃而為論斷，與本件重劃係依據平均地權條例規定實施重劃，二者所 依據之法律容有未同，惟有關重劃分配確定後，視為受分配者「原有土地」之規 定則無二致，此比對平均地權條例第六十二條及農地重劃條例第二十七條各該規 定自明，準此，上開判決有關其他土地所有人即不得再以「重劃前」之事由對受 分配人爭執之意旨，於本件即有參考必要。又其他受分配人既不得以「重測前」 之事由對受分配人爭執，則上訴人以其與受分配人即被上訴人之前手或前前手間 之分單字或分割協議等「重劃前」之事由爭執，亦應受限制。是證人蕭木松、邱 童貴蘭、邱秋妹、邱新妹、宋金龍等就系爭土地重測前之魚池範圍或如何分割等 事項所為之證述，縱認與事實相符，亦難執為有利於上訴人之認定，故無庸予以 論述。 （二）另上訴人雖以「重測後」之事由，即主張被上訴人於八十六年間，亦同意 以魚池邊圍牆為界，且已共同出資建築圍牆，此情為被上訴人於準備程序時陳稱 ：「圍牆是沒問題」（筆錄漏未記載）云云，顯見被上訴人承認系爭土地已歸上 訴人所有，則其對系爭土地即屬有權占有等語抗辯，然為被上訴人否認。查上開 圍牆係位於兩造祖堂庭前與系爭魚池之間，此有上訴人於原審提出之相片一幀、 被上訴人於本件準備程序中提出之相片二張可稽，且經本院勘驗屬實，堪信為真 。而被上訴人既於原審即主張上訴人越界使用系爭土地，是縱其於準備程序中確 有圍牆沒問題之陳述，亦無非係對上開圍牆存之在事實自認，而圍牆之建築原因 非一，是難憑其此部份自認，即為有利於上訴人之認定。況土地經界為何，涉及 雙方權利義務，系爭土地既經重劃確定而為被上訴人所有，茍所有人有意變更原 所有權（包括範圍），亦應依民法第七百五十八條方式為之，始生物權變動效力 ，茲上訴人徒以被上訴人同意構建圍牆即主張系爭土地為其所有，尚非有據，此 外復未能就其有何正當權源占有使用系爭土地舉證證明，主張即難遽認為真實。 四、從而，被上訴人執所有物返還請求權，訴請上訴人將系爭土地交還，並為願供擔 保請求宣告假執行之陳明，洵屬正當有據，應予准許。原審就此部分為被上訴人 勝訴判決，且依聲請酌定相當金額併為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，不應准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦不逐一論述，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　二十四　　日 臺灣高雄地方法院民事第二庭 ~B審判長法官　謝靜雯 ~B法　　　官　陳信伍 ~B法　　　官　黃國川 右為正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　二十四　　日 ~B法院書記官　胡淑芳