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臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度重訴更字第一號 　　原　　　告　台灣省合作金庫 　　法定代理人　甲○○ 　　訴訟代理人　乙○○ 　　被　　　告　丙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　右二人共同 　　訴訟代理人　紀錦隆　律師 　　　　　　　　施旭錦　律師 右當事人間請求給付借款事件，經台灣高等法院高雄分院廢棄本院八十九年度重訴字 第八十一號移轉管轄之裁定，發回更審本院更審，本院判決如左： 主 文 被告應連帶給付原告新台幣壹仟柒佰捌拾萬零玖仟壹佰壹拾貳元，及自民國八十八年 一月六日起至清償日止，按年息百分之十點四計算之利息，暨自民國八十八年二月七 日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者， 按上開利率百分之二十計算違約金。 訴訟費用由被告連帶負擔。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明：求為判決如主文所示。 二、陳述： ㈠第三人金進漁業股份有限公司以被告丙○○、丁○○為連帶保證人，於民國七十 八年五月六日向原告借用新台幣（下同）叁仟玖佰萬元，約定自七十八年五月六 日起按月繳息，本金自七十九年五月六日起每六個月一期攤還，八十八年五月六 日全部清償完畢，並分別約定利息按聲請人基本放款利率，經機動調整後，目前 年息為百分之十點四，並於逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十， 超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。 ㈡按連帶保證書之約定，立連帶保證書人丙○○等向台灣合作金庫保證，凡原告持 有金進漁業股份有限公司於現在（包括改組前）及將來所簽章付款、借據及其他 一切債務憑證，在五千四百萬元內，保證人願與債務人負連帶保證責任。 ㈢詎第三人金進漁業股份有限公司僅償還利息至八十八年一月四日，且借款已於八 十八年五月六日到期，尚欠如主文所示之本利迄未清償，屢向被告催討，均置之 不理，被告為連帶保證人，理應負連帶保證之責任，為此提起本件訴訟。 ㈣於連帶保證書上已約定，付款人有遲延付款或請求延期時，貴庫得酌情允諾，保 證人決不因此主張延期免責之抗辯。被告雖然在八十九年三月二十八日提出申請 書請求延期清償，但原告並未准被告之申請，如果准被告之申請，就會與其另行 簽約。另向第三人金進漁業股份有限公司所發之支付命令已確定。 三、證據：提出戶籍謄本、利率表、帳卡、連帶保證書各一份，借據五份、變更借據 契約十份、授信約定書三份，本院八十七年促字第五八四七二號支付命令及確定 證明書各一份（以上皆為影本）為證。 乙、被告方面： 一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。 二、陳述： ㈠按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對 於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七五五條規定。又此項規定凡保證 債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證 債務之一種，自無排斥上開法條適用之理由，最高法院四十四年度台上字一一八 二號判例參照。 ㈡又民法第七三九條之一規定，本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不 得預先拋棄，又依民法債編施行法第三十三條，修正之民法第七三九條之一規定 ，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。兩造於七十八年二月二日簽訂 之授信約定書約定如貴庫（即原告）允許主債務人延期清償時，毋須再徵求立約 人（即被告）之同意，惟雖有此約定，但在新法施行後，爰引上開規定，被告仍 得主張對主債務人延期清償有同意權，否則不負保證責任。添 ㈢經查本件借款（即自七十八年五月六日起借款三千九百萬元）之借款期間，係自 七十八年七月廿日至八十五年五月六日止，本金償還方式約定「應自民國七十九 年五月六日（第一次攤還本金日）起以每陸個月為一期共分十三期攤還清楚」， 有原告前呈之借據可稽。準此，系爭借款之最後清償日應是八十五年五月六日， 　非八十八年五月六日，故原告主張最後清償日為八十八年五月六日顯與原約定不 符，足見原告必定曾經允許主債務人金進公司延期清償，故最後清償日才由八十 五年五月六日延至八十八年五月六日。又原告復未舉證已經被告（保證人）同意 之事實，而被告雖為連帶保證人，惟仍得主張適用民法第七五五條規定，已如前 述，因此原告允許主債務人金進公司延期清償未經被告同意，被告主張不負保證 之責，應有理由。添 ㈣復按民法第七五三條規定，保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得 定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求 添　，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任，此種 保障保證人權利之規定，衹須保證未定期間，保證人即得行使該條之權利，至保 證人是否享有民法第七四五條所定之先訴抗辯權，則非所問。有最高法院七十六 年台上字第九六三號裁判意旨參照。被告曾於八十九年一月十四日發文催告原告 於一個月內向金進公司為審判上之請求，原告雖抗辯已向金進公司發給支付命令 確定，然並未見其提出支付命令憑參，爰此，被告仍主張原告未於催告期間內向 主債務人金進公司為審判上之請求，故被告應免保證之責。添 三、證據：提出存證信函一份為證。 理 由 一、本件原告主張第三人金進漁業股份有限公司以被告丙○○、丁○○為連帶保證人 ，於七十八年五月六日向原告借用叁仟玖佰萬元，約定自七十八年五月六日起按 月繳息，本金自七十九年五月六日起每六個月一期攤還，八十八年五月六日全部 清償完畢，並分別約定利息、違約金。詎第三人金進漁業股份有限公司僅償還利 息至八十八年一月四日，且借款已於八十八年五月六日到期，尚欠壹仟柒佰捌拾 萬零玖仟壹佰壹拾貳元，及自民國八十八年一月六日起至清償日止，按年息百分 之十點四計算之利息，暨自民國八十八年二月七日起至清償日止，逾期在六個月 以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算 違約金之事實，已據其提出利率表、帳卡、連帶保證書、借據、變更借據契約、 授信約定書、本院八十七年促字第五八四七二號支付命令及確定證明書為證，核 屬相符，且為被告所不爭執，自堪信其主張為真實。兩造之爭點在於㈠原告有無 允許主債務人即第三人金進漁業股份有限公司延期清償﹖㈡民法第七百五十五條 規定之保證人之權利，可否預先拋棄﹖㈢原告是否已在被告催告之期限內，向主 債務人即第三人金進漁業股份有限公司為審判上之請求﹖ 二、就上述爭執，本院審酌如次： ㈠被告辯稱「本件借款之借款期間，係自七十八年七月廿日至八十五年五月六日止 ，有原告前呈之借據可稽。故原告主張最後清償日為八十八年五月六日顯與原約 定不符，足見原告必定曾經允許主債務人金進公司延期清償，最後清償日才由八 十五年五月六日延至八十八年五月六日」等語，就此原告主張「被告雖然在八十 九年三月二十八日提出申請書請求延期清償，但我們並沒有准被告之申請，如果 准被告之申請，我們就會與其另行簽約」等情。經查，本件借款之借款期間，原 雖係自七十八年七月廿日至八十五年五月六日止，有原告提出之借據在卷可稽， 惟於借款之後，在未屆清償期之七十九年一月及八十年十一月間，兩造即再簽定 變更借據契約，同意訂定變更契約條件，將原定之借款期間為「七十八年六月五 日起至八十五年五月六日止」改為「自民國七十八年六月五日起至民國八十八年 五月六日止」，此有變更借據契約書十份在卷可參。按兩造於未屆清償期時之變 更借據契約條件，與已屆清償期後，債權人拋棄期限利益之延期清償，兩者之性 質顯然不同，且被告並無法證明原告有允許主債務人即第三人金進漁業股份有限 公司延期清償之事實，是被告上開所辯，顯不足採。 ㈡民法第七百三十九條之一及民法債篇施行法第三十三條雖規定「本節所規定保證 人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」、「修正之民法第七百三十九條 之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」。惟基於下列之理 由，本院認民法七百五十五條之保證人權利，仍具預先拋棄之容許性： 　⒈首應檢視者為民法第七百三十九條之一所規定之「除法律另有規定外」，其適用 　　範圍如何﹖學說上有二說，狹義說認為，需法律有明文規定可以拋棄者，始可適 　　用，則現行法中依民法七百四十六條第一款，僅同法七百四十五條之先訴抗辯權 可以拋棄。而廣義說則認為只要賦予保證人權利之規定為任意規定，即可適用。 則除民法七百四十五條之先訴抗辯權外，同法第七百五十一條、第七百五十五條 之權利，亦具有預先拋棄之容許性。而目前以廣義說為通說。 ⒉新增之民法第七百三十九條之一，其立法說明「本節所規定之保證人權利有一般 　抗辯權（第七百四十二條）、拒絕清償權（第七百四十四條）、先訴抗辯權（第 　七百四十五條）等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證 　人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平．．．」，已明示於 　保證人之一般抗辯權、拒絕清償權、先訴抗辯權，如有預先拋棄之情形，始有顯 　失公平之情形。因之，民法七百五十五條之保證人權利，仍具預先拋棄之容許性 　。 ⒊保證契約有其從屬性及補充性，從屬性不得依當事人之意思而除之，因從屬性如 　除去，則已不具有保證為從契約之本質，即已非屬保證。而補充性之規定，則非 　不可拋棄，例如民法七百四十六條第一款即是。民法第七百五十五條之規定，與 同法七百五十一條之規定性質相同，均為保證債務補充性之一種，自仍具預先拋 棄之容許性。 ⒋民法第七百五十五條為任意規定，可依當事人之合意加以排除，惟本件係以定型 　化之契約為之，因之應再審究有無違反消費者保護法之規定。按定型化契約中之 　條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約條款是否違反誠信 　原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易 　習慣及其他情事判斷之，消費者保護法第十二條第一項、消費者保護法施行細則 　第三十三條定有明文。查銀行業於消費借貸時，對於保證人之保證責任，均於其 　保證契約書中，將拋棄先訴抗辯權及事先同意債權人，允許主債務人延期清償、 　或分期清償等，列為保證契約書之約款，此為眾所皆知且行之有年之事，若無特 　殊情事，而有違反上開之規定時，應認已為交易慣例之約款，仍屬有效。 　⒌綜上，原告所主張「被告於連帶保證書上已約定，付款人有遲延付款或請求延期 　　時，貴庫得酌情允諾，保證人決不因此主張延期免責」等語，即屬民法七百五十 　　五條保證人權利之拋棄，其言仍屬可信。被告上開就此所辯，自不足採。 ㈢被告另稱「被告曾於八十九年一月十四日發文催告原告於一個月內，向金進公司 為審判上之請求，惟原告未於催告期間內，向主債務人金進公司為審判上之請求 ，故被告應免保證之責」等語。查原告雖未於被告發文催告之一個月內，向金進 公司為審判上之請求，惟原告早於八十七年間，即以第三人金進漁業股份有限公 司為債務人，請求本院發給支付命令，此有本院八十七年促字第五八四七二號支 付命令及確定證明書各一份在卷可稽。是被告上開所辯，仍不足採。 四、從而原告依消費借貸及連帶保證契約，請求被告連帶給付原告壹仟柒佰捌拾萬零 玖仟壹佰壹拾貳元，及自民國八十八年一月六日起至清償日止，按年息百分之十 點四計算之利息，暨自民國八十八年二月七日起至清償日止，逾期在六個月以內 者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約 金，即屬正當，應予准許。 五、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　　　三十　　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　臺灣高雄地方法院民事第二庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　信　伍 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　　　三十　　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李　梅　芬