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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第381號 原　　　告　乙○○ 訴訟代理人　涂智翔 被　　　告　甲○○ 訴訟代理人　丙○○ 上列當事人間清償債務事件，本院於民國98年4月8日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾捌萬肆仟肆佰零肆元，及自民國九十 七年八月二十日起至清償日止，按月利率百分之一計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔六分之五，其餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾貳萬捌仟元為被告預供擔保後 ，得為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，係請求被告應 給付原告新臺幣（下同）120 萬元，並自民國97年8 月20日 起至清償日止，按週年利率6%計算之遲延利息。嗣於98年3 月16日具狀並於同月28日到庭時表示，將訴之聲明減縮本金 擴張利息為請求被告應給付原告1,114,516 元，暨自97年8 月20日起至清償日止，按月息1%計算之利息，核屬擴張或減 縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，核先敘 明。 貳、實體事項 一、原告主張：訴外人丙○○即被告之母前已積欠伊合會末會本 息128 萬元，嗣於96年12月10日，又以其弟在大陸投資，需 財力證明為由，向伊借款120 萬元，每月利息1 分，並書立 借據1 紙；然遲未償還，經伊催討，乃於97年4 月12日開立 2 紙金額分別為120 萬元及154 萬元之本票予伊，嗣伊要求 丙○○書立金額120 萬元之借據1 紙，載明每月利息1 分即 12,000元，並邀被告擔任保證人，在借據保證人處簽名，約 定於97年5 月16日還款；惟屆期仍未還款，經伊執本票裁定 聲請強制執行，嗣發現丙○○名下所有房屋已設定高額抵押 予第三人，又伊聲請強制執行丙○○設在台灣銀行鳳山分行 帳戶之存款後，復未完全受償，且丙○○自同年3 月起即高 額跳票、倒會將近2 千多萬元，有惡性倒會、詐欺之嫌，又 因丙○○之財產已不足以清償債務，被告依法自不能行使先 訴抗辯權，爰依保證契約之法律關係，請求被告於保證範圍 內代為清償，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應給付原 告1,114,516 元，暨自97年8 月20日起至清償日止，按月息 1%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟費用由 被告負擔。 二、被告則以：原告與伊子女前來談判，其迫於無奈而為母丙○ ○作保，但立保證書時，並不知約定月息1 分。又其母已於 97年7 月4 日還款45,000元，而原告聲請強制執行其母設在 台灣銀行鳳山分行帳戶之退休金共計219,796 元，目前對原 告之債務只剩93、94萬元左右，而其母之上開退休金帳戶每 半年均有錢進帳，原告復查封其母於元大證券公司及安泰證 券公司之帳戶，應足以清償，並無不履行之情事，且原告未 就丙○○之財產強制執行無效果前，故對於原告，其得行使 先訴抗辯權而拒絕賠償等語，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原 告之訴。㈡訴訟費用由原告負擔。 三、兩造不爭執事項： ㈠丙○○曾於96年12月10日分別向原告借款120 萬元、154 萬 元，約定每月利息1 分。 ㈡兩造曾於97年4 月12日協議以被告為保證人，同時簽立借據 、本票2 張以擔保借款，約定每月利息1 分即12,000元。 ㈢原告對訴外人丙○○之上開債權業經取得本票裁定，並已進 入強制執行程序（97年度司執字第59895 號、97年度司執字 第127766號）。 ㈣丙○○已向原告清償債務約26萬元（見97年10月7 日準備程 序筆錄）。 ㈤原告業經本院民事執行處97年度執字第59895 號執行命令， 收取存款丙○○設在台灣銀行之存款債權219,796 元。 四、本件爭執事項： ㈠丙○○是否有不履行債務之情事？ ㈡被告是否能行使先訴抗辯權？如能，原告是否就丙○○之財 產強制執行而無效果？ ㈢原告得請求被告代為清償保證責任之實際債權金額若干？ 五、本院之判斷： ㈠丙○○是否有不履行債務之情事？ ⒈原告主張主債務人丙○○於96年12月10日，以其弟在大陸投 資，需財力證明為由，向伊借款120 萬元，每月利息1 分， 並書立借據1 紙；嗣遲未償還，經伊催討，乃於97年4 月12 日開立2 紙本票予伊，其後並要求丙○○書立金額120 萬元 之借據1 紙，載明每月利息1 分即12,000元，由被告擔任保 證人，約定於97年5 月16日還款，惟屆期仍未還款，經伊聲 請強制執行，且已收取丙○○設在台灣銀行之存款債權219, 796 元等情，業據原告提出借條、本票、本院執行命令、債 權憑證等為證（見本院卷第7 頁、第33頁至第35頁、第48頁 至第53頁），被告對上開事實亦不爭執，足認原告主張丙○ ○積欠本件借款債務120 萬元及利息及由被告擔任保證人， 且有不履行債務，並遭伊聲請強制執行之情為真。 ⒉被告雖抗辯渠擔任丙○○之保證人係遭原告及其兒女所逼， 其不知借款係約定利息1 分等語。惟此為原告所否認，且被 告亦未提出證據證明有受逼迫擔任保證人之情，所辯已難採 信。又被告於借條上保證人處簽名時，其上既已載明利息1 分，此有借條足稽（見本院卷第7 頁）；而被告係有社會經 驗之一般智識之人，自難諉為不知悉保證借據所載金額及利 息之意義。再被告自承其與丙○○之債權人共同協商分批還 款事宜，並坦承將全力工作努力還款等情觀之（見本院卷第 63頁反面），足見原告主張被告願就本件債務本息擔負保證 人之責，且知悉約定利息等情，應較為可信，被告此部分之 抗辯，尚無足採。 ㈡被告是否能再行使先訴抗辯權？原告是否就丙○○之財產強 制執行而無效果？ ⒈按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務 時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定 外，包含主債務之利息；保證人於債權人未就主債務人之財 產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償民法第739 條、第740 條、第745 條分別定有明文。另按主債務人之財 產不足清償其債務者，保證人不得主張前條之權利，同法第 746 條第4 款所明定。此乃主債務人之財產不足清償其債務 時，主債務人顯已處於債務不履行之窘境，為保護債權人利 益計，自不宜容許保證人主張先訴抗辯權，以致徒增權利實 現之遲延及不必要勞費之增加，故特將此事由列為先訴抗辯 權消滅之事由之一。而所謂不足清償其債務，係指不足清償 保證人所擔保之主債務而言，不以主債務人毫無財產以致全 部不能清償為限，其財產所在不明，無從執行，或僅足供清 償被保證之主債務之一部者，即為不足清償，保證人不得主 張先訴抗辯權。 ⒉經查，原告主張丙○○欠債高達2 千多萬，如以簽發之本票 計算丙○○每年要還之利息即1 百多萬元，但丙○○只能以 70萬元之退休金償還，顯有不足，遑論本金等語（見本院卷 第98頁、第99頁、154 頁），並提出之借據、本票、合會帳 務明細、合會會單、聲請簡易判決處刑書、債務人清冊、合 會帳務明細、積欠債務之資料、民事執行處通知函及債權憑 證等件（均影本）為證（見本院卷第33頁至第39頁、第100 頁至107 頁）。被告對於原告之主張，既未予以否認，復供 陳其訴訟代理人丙○○已無資力清償債務，丙○○所有財產 償還利息後，永遠無法償還本金等語（見本院卷第120 頁、 第121 頁），足見原告所述非虛。復參諸丙○○名下固有股 票、存款債權及不動產3 筆，有原告聲請本票強制執行時所 提出之土地謄本3 份及96年度綜合所得稅各類所得資料清單 附卷可稽（見本院97年度司執字第59895 號卷、本院卷第40 頁至第45頁）；而其中丙○○之股票經原告聲請強制執行後 ，已查無股票可供執行，有卷附臺灣屏東地方法院執行處通 知函及檢附資料可參（見本院卷第130 頁至第135 頁）；另 不動產部分，則均已由訴外人玉山商業銀行股份有限公司及 詹天從分別設定第一順位之最高限額抵押權及第二順位之抵 押權在案，有前開土地謄本3 份足參，無足供本件債務之清 償；此外除丙○○每半年可入帳之退休俸之存款債權外，丙 ○○並無其他財產；而如前述，被告對於原告主張丙○○每 年可領取之退休俸僅70萬，連利息均無足清償，遑論本金一 節，既不爭執，足見丙○○之財產確難認足以清償本件債務 ，應堪認定。則揆諸上開規定，本件保證債務之主債務人丙 ○○既已無資力清償債務，被告自無法主張先訴抗辯權，從 而，被告執先訴抗辯權為辯，核無理由。是就原告是否就丙 ○○之財產強制執行而無效果一節，亦無庸再行審論。原告 本於保證關係請求被告給付短欠本、息，洵屬正當。 ㈢原告尚得請求被告代為清償保證責任之實際債權金額若干？ ⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其 約定利息，民法第478 條前段、第233 條第1 項分別定有明 文。 ⒉查，原告主張系爭借款約定於97年5 月16日返還，被告並未 依約還款等情，經原告多次催告丙○○清償系爭借款而未果 ，乃聲請本票強制執行，前固收取丙○○設在台灣銀行之存 款債權219,796 元，然尚未完全受償，且丙○○復有無足清 償債務之情，已如前述，被告亦不爭執，從而，原告依保證 之法律關係，請求被告應給付原告短欠之本、息，即非無據 。惟原告既已於強制執行程序中，收取存款丙○○設在台灣 銀行之存款債權219,796 元（含執行費9,600 元），並經本 院核發債權憑證，此有前開債權憑證可稽，並為兩造所不爭 執。又被告抗辯丙○○業已匯款45,000元以清償本件債務等 語。原告對於確有收受該筆匯款之事實，並不爭執，然主張 該筆匯款係用以清償另筆154 萬元之債務等語（見本院卷第 79頁、第121 頁）。然本院由原告另筆154 萬元債務於97年 12月12日聲請強制執行時，仍以154 萬元債權全額聲請執行 ，該強制執行狀並未載明已受償45,000元之情，此業經本院 調取97年度司執字第12 7766 號執行卷足稽，是原告主張該 筆匯款係用以清償154 萬元之債務，難認可採；而由原告於 本院準備程序中自承丙○○已向原告清償債務約26萬元，核 與伊因強制執行而收取丙○○之存款債權及上開匯款金額加 總大致相符，足見被告抗辯原告就本件債務除已受償存款債 權219,796 元外，尚受償45,000元之匯款，共計受償264,79 6 元，較屬可信。故原告所可請求之本息，自應將已受償之 金額扣除，始屬適法。 ⒊又由被告於最後言詞辯論時供陳本件債務之利息係繳至97年 5 月，此核與原告自行製作之本、息計算書上所載短欠之利 息係自97年5 月10日起算大致相符，故至本件原告請求起息 日即97年8 月20日前（即97年5 月10日至97年8 月19日）， 被告已積欠之利息係共計3 個月又9 日之利息；並依兩造於 借條上約定之利息係以月息百分之一計算，故每月利息應為 12,000元（計算式＝1,200,000 元×1%），則被告至97年8 月20日前，共計積欠39,600元之利息（計算式：〔12,000元 ×3 〕＋〔12,000÷30×9 〕＝36,000＋3,600 ＝39,600元 ）。再原告已收取之金額合計264,796 元，扣除上開已積欠 之利息39,600元及執行費用9,600 元後，再用以抵扣本金， 則本金剩餘984,404 元未受償（計算式＝1,200,000 元－〔 264,796 －39,600元－9,600 元〕＝984,404 元）。故原告 得請求之本金應為984,404 元，始屬適法，原告於自製之債 務人欠款細目表以複利計算本金及利息（見本院卷第117 頁 ），尚有未合。是本件原告請求984,404 元及自97年8 月20 日起至清償日止，按月息1%計算之利息為有理由，逾此部分 則為無理由，應予駁回。 六、綜上所述，原告基於保證之法律關係請求被告給付984,404 元及自97年8 月20日起至清償日止，按月息1%計算之利息為 有理由。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。 七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核與規定相符，爰酌 定相當之擔保金額予以宣告。又原告敗訴部分，其假執行之 聲請失所依據，應予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　22　　日 民事第四庭 審判長法 官 林玉心 法　官 王奕勛 法 官 楊淑珍 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　22　　日 書記官　吳良美