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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 99年度簡上字第319號 上訴人即附　伍瑞安 帶被上訴人　即安德中醫診所 訴訟代理人　吳一昌 被上訴人即　效能電腦科技股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　陳玫秀 訴訟代理人　陳忠 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6 月 17日本院高雄簡易庭98年度雄簡字第3442號第一審判決提起上訴 ，被上訴人則提起附帶上訴，經本院於100 年11月9 日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹萬壹仟捌佰壹拾 元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外命上訴人負擔 訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 上訴人應就第一項命給付之金額，加計自民國九十八年九月十一 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用（除確定部分外）關於命上訴人負擔部分，及第 二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之十六，餘由被 上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人 負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴 ，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第 460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡 易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第 3 項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提 起上訴，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國100 年1 月 25日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准 許，合先敘明。 二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第3 款分別定有明文 。又依民事訴訟法第436 條之1 第3 項，上開規定並於簡易 訴訟程序第二審上訴序準用之。被上訴人於原審係起訴請求 上訴人給付新臺幣（下同）165,100 元，經原審判命上訴人 給付18,800元，而駁回被上訴人其餘之訴後，被上訴人提起 附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人47,600元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息，經核其附帶上訴就有關遲延利息部分係擴張第一審應受 判決事項之聲明，依上開規定，無庸經上訴人同意，應予准 許。 貳、實體方面： 一、被上訴人即附帶上訴人（下僅稱被上訴人）起訴主張：上訴 人即附帶被上訴人（下僅稱上訴人）於高雄市○鎮區○○路 ○ 巷○○號址新設中醫診所（下稱系爭診所），而欲在診所內 裝設監視器設備，故於97年3 月間向伊洽購DVR 監視系統乙 套（含攝影機8 支及主機乙臺，下稱系爭監視器系統），且 由伊負責施作安裝工程，並約定施工內容不含鑽牆壁孔、電 線施工、壓條等施工項目，兩造簽訂之估價單約明含工帶料 工程總價為48,000元，上訴人並先行給付定金19,200元予伊 ，其後上訴人增購攝影機1 支，攝影機總數增為9 支，增購 之費用則以比例核算。而依原始約定安裝內容，工期僅需1 日即可竣工，然系爭監視器系統之安裝過程因需與系爭診所 內部進行之他項土木、水電及裝潢工程配合，迨土木工程完 工，且裝潢工程進入施工初期，兩造即會同裝潢設計師許金 興及水電老闆洪振智的施工負責人邱先生等至診所工地，多 次溝通攝影機安裝位置與水電配電需至攝影機及主機定點等 問題，及DVR 監視系統主機尺寸及主機擺放位置在醫師診間 診桌邊的櫃子上，並與上訴人確認無誤後，伊於1 個多月後 即進入上訴人工地施作監視器訊號線路共9 支。惟工程配線 完成後不到1 週，上訴人竟變更1 樓醫師診間隔間、醫師桌 、診間門及DVR 主機位置變更位置，並已裝潢完成，致原施 作之監視訊號線及水電電源線長度不足，無法完成裝設攝影 機處之電源配置，伊即因此僅能先處理攝影機之安裝；惟上 訴人復未於97年6 月安裝攝影機前，在系爭診所預定安裝主 機之位置備好主機桌子，反要求伊自行帶桌子擺放主機；加 以系爭診所3 樓屋外攝影機（下稱系爭3 樓屋外攝影機）原 定安裝位置在屋角90度處，經伊建議施工線由屋外牆上緣拉 訊號線安裝欄杆處可加寬監視範圍，但需加裝一白鐵柱，惟 上訴人又要求伊需負責白鐵柱之裝置，並自行吸收成本，兩 造溝通此事即花費數週時間之久；待伊完成系爭3 樓屋外攝 影機之線路後，上訴人要求伊將該線路改為安置在地板且加 壓條，伊即照上訴人指示重新施作配線，但向上訴人表示必 會增加施工費用；待伊依上訴人指示變更該部攝影機之配線 施作後，上訴人竟又要求伊將前開加壓條部分變更為較耐用 之pvc 水管，伊遂再依其指示變更施作，惟仍向上訴人表示 會追加費用並依指示完工。是以系爭監視器系統因系爭診所 之水電工程遲未完成，且部分裝潢設計變更致配線長度不足 ，上訴人又多次指示更改配線工程，而造成竣工期間延宕， 惟伊已將8 支攝影機架設於定位，並完成9 支攝影機之配線 ，施作進度已達百分之85。詎上訴人竟於97年8 月28日禁止 伊再進入系爭診所施作，則上訴人已於該日終止兩造間之契 約，則其復以97年10月23日高雄草衙郵局第261 號存證信函 之送達表示解除契約，其解除契約並不合法。而因上訴人片 面毀約，被上訴人自得沒收定金19,200元，且系爭監視器系 統安裝工程經上訴人變更工程3 次，每次工程均含壓條、電 線、PV C塑膠管及鑽鋼管、人工施工等，其費用應以估價單 及參酌市場行情認定，故上訴人應賠償伊原本成本33,000元 、所失利益43,800元，及精神損失88,300元，合計165,100 元等語。 二、上訴人則以：伊於97年2 月間向被上訴人洽購系爭監視器系 統，兩造議定包含安裝工程總價計48,000元，嗣增購攝影機 1 支，兩造同意增加之費用計2,000 元，攝影機全部數量為 9 支，伊已於97年3 月9 日先給付定金19,200元給被上訴人 ，並與被上訴人口頭約定以97年3 月31日為開工日，97年4 月1 日至2 日完工。而被上訴人於簽訂估價單前固曾至系爭 診所現場查看，惟兩造並未約定攝影機設置之位置，伊僅將 繪製系爭診所之平面草圖交予被上訴人，請被上訴人裝置9 支監視器，並表示裝設位置均由被上訴人自行決定即可，設 置前被上訴人有告知裝置之概括位置，伊對被上訴人所提方 案並無意見，並有致電裝潢人員，請裝潢人員與被上訴人配 合施作，但裝潢人員有否與被上訴人聯繫，伊並不清楚。另 因被上訴人裝置之其中1 支影響診所遮雨棚，故請被上訴人 拆卸下來並已交還，復因第9 支之攝影機拉置之電線位置可 能影響伊未來之看診工作，伊亦僅要求電線沿牆壁設置，並 未要求變更設置之位置，系爭診所裝潢工程亦未影響被上訴 人裝設主機。惟被上訴人遲至97年8 月28日前仍未完工，伊 寄發存證信函催請被上訴人盡速完工，被上訴人亦置之不理 ，甚要求伊將工程總價提高為61,400元，並須簽發本票作為 擔保，伊方於97年8 月28日向被上訴人表示禁止進入系爭診 所續行施工，復於97年10月23日寄發存證信函解除兩造間之 承攬契約，並另僱請訴外人聯眾科技有限公司（下稱聯眾公 司）施作監視器安裝工程。退步言之，縱兩造間之承攬契約 未經合法解除，伊依民法第511 條前段規定，仍得隨時終止 承攬契約，然被上訴人僅安裝8 支紅外線攝影機，並拆除1 支，其餘如主機、顯示器、vega線及1 支紅外線攝影機皆未 交付，且該攝影機其中3 支損壞，無法正常運作，須扣除其 中3 支故障攝影機之費用，故被上訴人實際完成部分之報酬 僅為4 支攝影機8,400 元、施工費用4,400 元，合計12,800 元 ，而伊已付定金19,200元並墊付洪振智代被上訴人施作 拉線工項之費用4,000 元，則被上訴人尚應返還伊10,400元 （計算式：19,200＋4,000 －12,800＝10,400），其請求自 為無據等語資為抗辯。 三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人18,8 00元，且依職權宣告假執行及准上訴人供擔保免為假執行之 宣告，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲 明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人對上訴人之上訴則答辯聲明：上訴人之上訴駁回，另於本 院準備程序時就其敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：㈠原判 決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再 給付被上訴人47,600元，及自97年8 月28日起按年息百分之 5 計算之利息（被上訴人就原審駁回之部分並未全部附帶上 訴，於此外之部分即告確定）。上訴人則答辯聲明：附帶上 訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人因新設系爭診所，而欲在其診所內裝設監視器設備， 故於97年3 月間向被上訴人洽購系爭監視器系統，並由被上 訴人施作安裝工程，兩造約明含工帶料工程總價為48,000元 ，上訴人已先行給付被上訴人定金19,200元；上訴人嗣又增 購攝影機1 支，攝影機總數增為9 支。 ㈡被上訴人已將8 支攝影機架設定位，嗣其中1 支業經卸除並 交還被上訴人。 ㈢被上訴人未裝設系爭監視器系統之主機及螢幕。 ㈣上訴人於97年8 月28日向被上訴人表示禁止被上訴人進入系 爭診所續行施工。嗣上訴人以被上訴人未進場施工為由，於 97年9 月5 日以存證信函催告被上訴人於7 日內進場施工， 否則解除契約；被上訴人於同年9 月6 日收受送達。上訴人 次於97年10月23日以被上訴人仍未進場施工為由，以存證信 函為解除契約之意思表示，有高雄草衙郵局第216 號、第26 1 號存證信函在卷可稽（原審院第12-14 、23頁）。 五、本院之判斷： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民法第490 條定有明 文。查兩造訂立系爭系爭監視器系統安裝契約，係約定由被 上訴人提供系爭監視系統之設備並完成系爭監視系統之安裝 工程，此為兩造所不爭執，則依系爭契約係著重於完成監視 系統裝設之一定工作始得支領報酬之特性，此應屬承攬契約 堪予認定。 ㈡次按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前 項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因 契約解除而生之損害，民法第507條定有明文，是工作之無 瑕疵而且及時完成，如通常情形係繫於定作人之協力行為時 ，若定作人不為必要之協力行為，可能造成承攬人時間之浪 費、成本或費用之提高、工作之遲延或者甚至不能，此自為 可歸責於定作人之事由而應由之負責。本件被上訴人主張其 著手進行系爭監視器系統配置訊號線作業，並配線完成後， 上訴人變更系爭診所1 樓醫師診間隔間、醫師桌、診間門及 放置DVR 主機原先規劃之位置，導致監視訊號線及電源線長 度不足，復因系爭診所之水電工程遲未完成，上訴人又一再 要求更改3 樓屋外之攝影機配線安裝方式，導致其僅將8 支 攝影機架設於定位，並完成9 支攝影機之配線，上訴人即於 97年8 月28日禁止其再行進入系爭診所施作，則上訴人已於 該日終止兩造間之契約，其復又以上開第261 號郵局存證信 函表示解除契約，其解除契約並不合法等語，而上訴人則抗 辯被上訴人遲延完工，其已以郵局存證信函定期催告被上訴 人進場完工，惟被上訴人仍拒絕進場施工，故其以上開261 號郵局存證信函之送達為解除契約之意思表示，系爭契約既 經解除，被上訴人自不得向其請求損害賠償云云。經查：依 被上訴人提出之系爭診所格局草圖，其上確有上訴人所寫之 字跡，並有粗略標示裝置之位置編號，有上訴人不爭執真正 之草圖乙份在卷可佐（見原審卷第26頁），參以上訴人亦不 否認被上訴人曾有告知攝影機預定裝設位置，足見兩造確曾 討論攝影機裝置位置，並經上訴人確認後，被上訴人方行依 此施作安裝工程。再者，卷附之訂購單已記載「每支限10米 」及「不含鑽牆壁孔/ 電線施工/ 壓條等」施工項目，而證 人洪振智於原審則證稱：伊有施作上訴人之水電工程，工程 期間約7 、8 個月，中間停頓2 個月；管路配線起初由伊與 上訴人協調，其後因上訴人之岳父監工，上訴人之岳父與上 訴人就施作之方式意見相左，故中途曾停工，其後則委任1 名男設計師統籌規劃管線配置，該設計師有變更伊與上訴人 原所協調之配置模式，因設計師有調整變動原本配線方案， 故1 樓監視器之位置亦有變動，不再按原來位置裝置，因此 電線不夠長等語（見原審卷第80、83頁），可見系爭診所1 樓係因上訴人之設計師調整變動原本配線方案，始致1 樓監 視器之原定位置變動，而造成配線不足；再徵之上訴人於原 審自承：伊至現場時，發現第9 支攝影機所拉置之電線可能 會影響伊未來工作模式，伊沒有要求變更裝設位置，僅要求 電線可以沿牆壁裝設，不要阻礙到伊等語（見原審卷第58頁 ），則上訴人亦有指示被上訴人更改3 樓屋外之攝影機配線 安裝方式；另為上訴人施作未完工程之證人財源強亦到庭具 結證稱此之工程依一般施作於2 日即可完工，也沒人會線拉 一半等語（見本院100 年10月18日準備程序筆錄），是系爭 工程如諸事具備，施工者原僅需2 日即可完工，顯見此之工 程如業主該備足之周邊配置均有完足時，原即可輕易完成， 以此甚易完成之工程，衡情應無承攬人會故為拖延而致自己 無法及時請求報酬而受益者，惟系爭工程竟無法於半年內完 工，參酌上開更改變動之情況，應認被上訴人主張系爭監視 器系統需與他項土木、水電及裝潢工程配合始得完工，惟其 於進行施作安裝工程並配線完成後，上訴人竟任意變更系爭 診所1 樓醫師診間隔間、醫師桌、診間門及放置DVR 主機原 先規劃之位置，導致監視訊號線及電源線長度不足，及復指 示更改3 樓屋外攝影機之配線方式，致其工期延宕未能完工 等情自屬可信，則系爭工程遲未完工，係因上訴人不為必要 之協力且變更工程所致，自不可歸責於被上訴人甚明；又上 訴人係於97年8 月28日向被上訴人表示禁止其進入系爭診所 續行施工乙節，為兩造所不爭執，則被上訴人在上訴人未盡 協力義務而遲延之情形下，又因上訴人禁止施作而無從繼續 進行工作，此亦堪認係不可歸責於被上訴人之事由。 ㈢復按工作非以於特定期限完成或交付為契約要素者，若於清 償期前承攬人有任意中斷工作、停止工作或不繼續工作的情 形，定作人固得依民法第254 條規定，定期催告後解除契約 。惟被上訴人並無任意中斷工作、停止工作或不繼續工作之 事實，且此係可歸責於上訴人之事由所致既如前述，則上訴 人以被上訴人遲延完工為由，於97年9 月5 日以存證信函催 告被上訴人於7 日內進場施工，再於97年10月23日以被上訴 人仍未進場施工為由而解除系爭契約，並不合法。是上訴人 抗辯已解除系爭契約云云，尚難採認。 ㈣又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511 條前段定有明文。蓋 承攬人係為定作人完成工作之人，如於工作未完成前，定作 人已無完成工作之意願者，承攬人縱繼續完成工作，對於定 作人而言亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應 賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言即無 不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責之事 由，定作人均得不附理由終止承攬契約。又定作人既得不附 任何理由即終止承攬契約，則定作人於終止時所附理由，縱 與事實不符，亦不影響其終止承攬契約之效力（最高法院98 年度台上字第1897號判決、82年度台上字第315 號判決參照 ）。本件上訴人於97年8 月28日已向被上訴人表示禁止其進 入系爭診所續行施工之表示已如前述，衡諸其意，即為終止 兩造間之系爭契約之意思表示，且被上訴人解約並非合法已 如上述，則被上訴人主張上訴人係任意終止契約，其得依民 法第511 條但書規定，請求上訴人賠償因系爭契約終止而生 之損害，應屬有據。 ㈤末按民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止 契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，是定作人應 賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分 之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人 因契約消滅所節省之費用，及其勞力使用於其他工作所可取 得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最 高法院92年度台上字738 號判決意旨參照）。被上訴人主張 其因上訴人任意終止系爭契約，計受有如附表所示之損害合 計66,400元（附帶上訴之主張，此與原審中所為之主張項目 、數額有異，惟其附帶上訴既已確定其請求範圍，於前主張 者即視為已不主張或變更，本院自僅得就現之主張而為判斷 ）。上訴人則否認之。茲審酌如下： ⒈兩造約定被上訴人承攬系爭監視器系統之報酬為48,000元 ，費用內容則包含材料設備即攝影機8 支、主機以及工程 施工，有兩造所簽訂之訂購單乙紙在卷可查（見原審卷第 33頁），是兩造既已就上開內容之價格為約定，其等自均 受此之拘束，被上訴人自不得在上訴人終止契約後，以上 訴人違約為由而主張片面提高報酬，本件自仍應以原約定 之48,000元為計算原內容報酬之基準。又被上訴人係主張 兩造約定增加第9 支攝影機之報酬係以比例核算，而上訴 人則以係約定2,000 元為辯。而觀上訴人所提出97年3 月 9 日報價單之單價（見本院卷第88頁），此固為被上訴人 所否認，然核閱該報價單已列出各項品名規格、數量、單 價、總價，且該內容所記載者與被上訴人主張之訂購單所 載者，除有單價及總價之詳實記載外，實均相同，而其中 每支攝影機之單價為2,100 元，另工程施工、佈線、安裝 、測試、接頭、線材8 支為8,800 元，均與被上訴人所陳 ：已裝攝影機7 支每支2,100 元；如新設攝影機，線路費 用約計1,000 餘元等情符合（見原審卷第25頁、第115 頁 ），堪認上開報價單確如上訴人所述係由被上訴人所書而 由之傳真予其簽章確認之原稿而足以採憑，則上訴人所主 張被上訴人如依約完成工作（9 支攝影機）時，其可請求 之報酬應為55,210元（即：1.數位監視系統1 套21,310元 ；2.彩色螢幕3,800 元；3.轉接器1,300 元；4.攝影機9 支18,900元；5.工程施工、佈線、安裝、測試、接頭、線 材9, 900元，見本院卷第43頁），即屬可採。 ⒉再者，被上訴人已將8 支攝影機架設定位，嗣其中1 支業 經卸除並交還被上訴人，且被上訴人迄未裝設系爭監視器 系統主機及螢幕，為兩造所不爭執；而證人洪振智證稱： 監視器廠商有委請伊代為拉置監視器之線，監視器廠商應 給付伊費用4,000 元，伊請上訴人先墊付，有寫收據給上 訴人等語，並有上訴人提出之收據乙紙在卷可稽（見原審 卷第65頁），可見被上訴人應已安裝9 支攝影機之配線完 畢。又上訴人有更改3 樓屋外攝影機之配線方式，已如前 述，而被上訴人雖主張更改次數為3 次，惟觀諸上開其就 施工過程之主張，及其寄給上訴人之郵局存證信函內容載 明：「三樓施工完成後兩次更改的線材施工及管理費」等 語，有高雄民壯郵局348 號存證信函乙紙在卷可憑（見原 審卷第64頁），可見其至多應僅更改2 次，以如前述之上 訴人應確實數次更改位置以致工作遲延無法完成，被上訴 人於此部分之主張衡情應可採信，則就變動2 次之增加費 用部分，依前揭報價單所列每支攝影機之工程施工、佈線 等費用平均為1,100 元計算，應認以2,200 元計算為適當 （計算式：1,100 ×2 ＝2,200 ）。 ⒊又被上訴人因契約終止而生之損害，尚應包括其就未能完 成部分，於工作完成時可得請求之報酬損失，惟此則應扣 除因契約終止未繼續完成工作之費用節省始為衡平。而被 上訴人自承應扣減未交貨部分（主機及未裝設、嗣後退還 之攝影機）之成本為22,400元【即：DVR 主機1630（11,0 00元×1 ）+ 攝影機FV108N（1,200 元×2 ）+17 ”CRT 彩色螢幕（1,800 元×1 ）＋硬碟250GB （3,600 元×2 ）＝22,400元】，且此有其提出之嘉楠通信器材有限公司 出貨明細單影本乙紙附卷為憑（見本院卷第70頁），自屬 可採。綜此，被上訴人如完成工作原可請求之報酬（此即 含被上訴人原可完成工作在內）加計應由上訴人負責之增 加工作部分，並減去被上訴人因終止而減省之成本，即為 35,010元（計算式：55,210＋2, 200－22,400＝35,010 ）。 ⒋至上訴人另以被上訴人已安裝之攝影機其中3 支損壞，無 法正常運作，須扣除3 支之費用云云，惟被上訴人否認有 此之瑕疵，而上訴人固舉證人財源強證稱：已裝置之7 支 攝影機其中3 支無法使用，完全沒有訊號，伊以專用液晶 螢幕在攝影機前段測試，經送電後如在液晶螢幕無顯示， 即為故障云云（見原審卷第111 至113 頁），然證人財源 強係於被上訴人施作完成數月後始接手工作，此期間究否 有外力造成該諸新品之損壞，並無法判斷，另就工作之瑕 疵，定作人原則上仍須依民法第493 條第1 項規定，定相 當期限請求承攬人修補，否則定作人並無從主張自行修補 、解除契約、請求減少報酬或者請求損害賠償，此觀同法 第495 條第1 項之規定甚明，惟今上訴人並未證明其前曾 依上開規定定相當期限期請求被上訴人修補瑕疵，且上開 權利之行使期間，迄今亦已逾同法第514 條第1 項規定之 1 年除斥期間而應已不能行使，是上訴人所謂已安裝之攝 影機其中3 支損壞之費用，自不應扣除。 ⒌另被上訴人固主張因上訴人片面毀約，其自得沒收定金19 ,200元云云，然按民法第249 條乃規定：「定金，除當事 人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金 應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當 事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契 約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當 事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙 方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」依上 開規定，定金不得請求返還，係以契約因可歸責於付定金 當事人之事由，致不能履行為要件。惟所謂不能履行，係 指於契約成立後發生給付不能之情形而言。而依據民法第 51 1條規定，定作人即上訴人本有隨時任意終止契約之權 利，自非上開條文所定不能履行之情形甚明，參以兩造並 未特別約明如有終止契約情事，被上訴人即得沒收定金， 且系爭工程並已一部履行，則上訴人已付之定金19,200元 ，自應作為給付之一部，而無以之獨立於價金之外而僅充 為違約金之用者，被上訴人主張自屬無據。 ⒍又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關 係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第 335 條定有明文。上訴人主張被上訴人曾委請證人洪振智 代為施作拉線工項，復據證人洪振智證稱：監視器廠商有 委請伊代為拉置監視器之電線，監視器廠商應給付伊費用 4,000 元，伊已先請上訴人代監視器廠商先行墊付4,000 元等語，並有收據乙紙在卷可查（見原審卷第65頁），則 被上訴人亦應償還此筆費用；而被上訴人雖稱僅與證人洪 振智談妥代為拉線費用2,000 元，惟其並未能舉證以實其 說，自難採信。本件上訴人既已陳明應扣除墊付之費用， 揆其真意當指抵銷應給付被上訴人之債務，故上訴人應給 付被上訴之金額應再扣除4,000 元。 ㈥綜上，被上訴人得請求上訴人賠償之金額為35,010元，並扣 除上訴人已付之報酬19,200元，再抵銷被上訴人對上訴人所 負4,000 元債務，則上訴人應給付被上訴人者為11,810元（ 計算式：35,010元－19,200元－4,000 元=11,810 元）。 六、從而，被上訴人依民法第511 條但書規定，請求上訴人給付 11,810元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年9 月11日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審命上訴人給 付超過11,810元部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改 判如主文第二項所示。原審命上訴人給付11,810元部分而為 上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行、酌定相當擔保金 免為假執之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人 之請求超過11,810元部分，為被上訴人敗訴之判決，核無不 合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽 法 官 謝宗翰 法 官 郭佳瑛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 書記官 黃琬婷 附表： ┌──────────────────────────────┐ │一、原契約價金68000元（成本33000元） │ │ ---------------------------------------------------------- │ │二、 │ │ ⒈工程工作完成後價金（8 支攝影機）68,000元（＊成本29,600│ │ 元，被上證２） │ │ ⒉工程變更三次完成後價金（如下報價單）18,000元。 │ │ ①三次拆除、壓條、5C2V線、電線、PVC 塑膠管、另料五金（│ │ 成本） │ │ ②三次工程管理（含人工、運輸、工具設備消耗、清潔、溝通│ │ 協調成本）（部分未交貨可在小時安裝完成，但過程運送送│ │ 達三次又帶回三次） │ │三、追加1支攝影機2,800元 │ │--------------------------------------------------------- │ │工程工作完成後價金合計88,800元（68,000+18,000+2,800） │ └──────────────────────────────┘ ┌──────────────────────────────┐ │一、所受損害（工程完成後價金88,800元- 所失利益59,200元）： │ │ 29,600元 │ │二、所失利益（工程完成後價金88,800元- 總成本29,600元）： │ │ 59,200元 │ │---------------------------------------------------------- │ │ 共計88,800元 │ │三、扣減未交貨部分：DVR 主機1630（11,000元×1 ）+ 攝影機FV10│ │ 8N（1,200 元×2 ）+17 ”CRT （1,800 元×1 ）＋硬碟250GB │ │ （3,600 元×2 ）＝22,400元（未交貨成本） │ │---------------------------------------------------------- │ │ 合計66,400元 │ └──────────────────────────────┘