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臺灣高雄地方法院民事簡易判決　　　 100年度雄簡字第1711號 原　　　告　吉立方國際股份有限公司 法定代理人　包涵 訴訟代理人　曾靖雯律師 　　　　　　李育禹律師 上　　一人 複　代理人　陳欣怡律師 被　　　告　偉士多股份有限公司 法定代理人　陳梅香 訴訟代理人　徐榮冠 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101 年8 月16日 言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、原告起訴時，本依下列綜合性廣告代理合約書所附簡式合約 單之報酬條款，及該合約書第9 條第2 項約定，請求被告給 付尾款新臺幣（下同）39萬5,010 元，並法定遲延利息，及 依該合約書第4 條第2 項約定，請求被告給付自民國99年5 月16日起按每日6,584 元計算之違約金（臺灣板橋地方法院 99年度司促字第43098 號卷第3 至4 頁，本院卷一第195 頁 ，本院卷二第53頁）。惟於訴訟進行，已再依該合約書第3 條第1 項之約定，追加請求被告給付後述產品之1%銷售額3 萬元，並法定遲延利息（本院卷一第49至50，195 至196 頁 ，本院卷二第53頁），而如其下揭聲明所示，茲因被告已無 異議而為本案言詞辯論（本院卷二第54頁），核與民事訴訟 法第255 條第2 項之規定，自無不合，應予准許。 二、原告於訴訟進行中，雖曾追加依下列綜合性廣告代理合約書 第3 第2 項之約定，請求被告提供下列商品及其耗材之99年 度銷售數據（本院卷一第49至50頁），及依著作權法第88條 第1 、第4 項等規定，請求被告給付30萬元之賠償金（本院 卷一第49至51頁）。惟事後均已具狀撤回（本院卷一第135 及136 頁、卷二第53至54頁），被告亦表同意（本院卷一第 195 頁、卷二第54頁），核與民事訴訟法第262 條之規定， 亦無不合，爰同准許。 三、被告於訴訟進行中，固曾依下列綜合性廣告代理合約書第9 條第2 項、第4 條第2 項之約定，反訴請求原告各給付201 萬8,340 元及56萬8,800 元，並均加計法定遲延利息（本院 卷一第109 至112 頁），惟事後亦已具狀撤回（本院卷一第 155 頁），原告並已同意（本院卷一第195 頁），核與民事 訴訟法第262條及264條之規定，同無不符，自應准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： 伊於98年12月15日，與被告簽訂「潔適康系列商品（包括濕 紙巾及濕紙巾機，下稱系爭商品）」之綜合性廣告代理合約 書（下稱系爭合約書），並以雙方98年12月14日所簽署之WB -500簡式合約單（下稱系爭簡式合約單，與系爭合約書合則 稱系爭廣告代理契約）為附件，契約期間自98年12月15日起 至99年12月31日止。伊須提供系爭商品之全傳媒廣告代理服 務，依系爭簡式合約單之訂購內容所示，包括競爭策略定位 、產品行銷策略規劃、網路媒體採購、廣告文案編撰、商業 攝影暨圖庫採購、商業設計及衍生物設計。而被告除應給付 65萬8,350 元之報酬，並分3 階段付款，即第1 階段於簽約 時給付按總金額40% 為計算之26萬3,340 元訂金，第2 階段 於主企劃及識別設計完成，第3 階段於媒體執行後，各給付 均按總金額30% 為計算之19萬7,505 元外，另須給付契約期 間系爭商品營業額之1%。而伊已於99年4 月1 日前，完成主 企劃及識別設計，又被告雖取消網路媒體之採購及發布工作 ，但伊業執行媒體服務，被告迄今卻未給付第2 及第3 階段 之報酬，共39萬5,010 元（19萬7,505 ×2 ＝39萬5,010 ） 。而依系爭合約書第3 條第3 項之月結45天付款方式約定， 被告既未於99年5 月15日即自99年4 月1 日起算45天之相當 日前給付，依系爭合約書第4 條第2 項約定，另賠償自99年 5 月16日起，按每日依總金額1%為計算之違約金即6,584 元 （65萬8,350 ×0.01＝6,584 ，小數點以下四捨五入）。末 被告至今亦未依系爭合約書第3 條第1 項之約定，給付系爭 商品於契約期間之1%營業額，即至少3 萬元。為此依系爭廣 告代理契約之法律關係，請求被告連同法定遲延利息如數給 付等語。並聲明被告應給付原告42萬5,010 元，及其中39萬 5, 010元，自支付命令送達被告之翌日即99年10月30日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自99年5 月16日起 至清償日止，按每日6,584 元計算之違約金；並其中3 萬元 ，自追加暨準備（二）狀送達被告之翌日即100 年8 月27日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、被告則以： 緣系爭簡式合約單備註欄第2 點約定，原告須提出實際執行 內容之詳細執行企劃，原告乃於98年12月30日，提出系爭商 品之行銷案時程規劃圖（下稱系爭規劃圖），分項列明本件 全傳媒廣告代理服務之執行內容及完成期限，如附表所示。 其中附表編號1 至編號7 之工作，屬第2 階段之主企劃及識 別設計，附表編號8 之工作，則屬第3 階段之媒體執行。但 原告並未如期完成附表編號3 至8 所示各工作，詳如附表之 被告抗辯欄所示，伊已另委他人處理，並於99年11月16日函 知原告終止系爭合約書，自無庸給付第2 及第3 階段款項之 義務，遑論賠償違約金。而被告迄至另委他人完成主企劃設 計後，方透過網路銷售系爭商品，自無須給付營業額之1%予 原告，始符公平誠信。更何況，原告就本件全傳媒廣告代理 服務，若核對系爭簡式合約單之訂購內容，即可知僅完成產 品行銷策略規劃項目之2 分之1 ，商業設計項目之3 分之1 ，及產品說明書項目而已，回歸各該項目之契約單價，原告 實僅能請求14萬1,833 元之報酬，但原告已先受領訂金26萬 3,340 元，故其中12萬1,507 元係屬溢領。末者，原告因自 附表編號3 、4 之工作起，便未如期完成，依系爭合約書第 4 條第2 項之約款，本應賠償自99年2 月1 日起，至契約終 止日間，按每日依總金額0.3%為計算之違約金，共56萬8,80 0 元，伊爰以此等合計數額69萬307 元（12萬1,507 ＋56萬 8,800 ＝69萬307 ），及法定遲延利息，預備與原告本件請 求相抵銷等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回。 三、兩造不爭執及爭執之事項： （一）不爭執部分： 1.雙方於98年12月15日，簽訂系爭商品之系爭合約書，並以 98年12月14日所簽署之系爭簡式合約單為附件，契約期間 自98年12月15日起至99年12月31日止。原告應提供被告系 爭商品之全傳媒廣告代理服務，而依系爭簡式合約單之訂 購內容所示，此包括競爭策略定位、產品行銷策略規劃、 網路媒體採購、廣告文案編撰、商業攝影暨圖庫採購、商 業設計及衍生物設計。而被告除應給付65萬8,350 元之報 酬，並分3 階段付款，即第1 階段於簽約時給付按總金額 40% 為計算之26萬3,340 元訂金，第2 階段於主企劃及識 別設計完成，第3 階段於媒體執行後，各給付均按總金額 30% 為計算之19萬7,505 元外，另須給付契約期間系爭商 品營業額之1%。並有卷附系爭合約書及系爭簡式合約可稽 （本院卷一第10至第13頁）。 2.被告迄未給付原告第2 及第3 階段合計共39萬5,010 元之 報酬，及系爭商品營業額之1%。並有卷附原告請款之統一 發票可稽（本院卷一第14頁）。 3.被告於99年11月16日，以原告遲未完成第2 階段工作為由 ，終止系爭廣告代理合約，原告則於99年11月17日接獲該 通知。並有卷附存證信函可稽（本院卷一第114 至115 頁 ）。 4.原告業於98年12月27日，完成系爭規劃圖如附表編號1 及 2 之「產品競爭策略及定位規劃」、及「產品上市行銷企 劃簡報」工作。並有卷附新品上市行銷企劃附卷可稽（本 院卷一第52至66頁）。 5.原告業於99年5 月19日，完成系爭規劃圖如附表編號3 及 4 之產品、包裝及企業識別設計定稿工作中之產品、包裝 設計工作。並有電子郵件附卷可稽（本院卷一第178 至 189 頁）。 6.原告業於99年4 月20日，完成系爭規劃圖如附表編號5 展 示架及產品說明書設計製作工作中之產品說明書設計製作 工作。並有電子郵件附卷可稽（本院卷一第79至88頁）。 7.被告業於99年5 、6 月間取消時程規劃圖如附表編號8 之 網路媒體採購及發佈工作。 8.被告業已於網路上販賣系爭商品。並有統一發票及託運單 為證（本院卷一第172頁）。 （二）爭執之部分： 1.原告可否請求第2 及第3 階段之報酬，及因被告遲延給付 報酬所生之違約金？ (1)本件全傳媒廣告代理服務之實際執行內容、及完成期限， 是否得以如附表所示之系爭規劃圖為準？ (2)本件全傳媒廣告代理服務之第2 及第3 階段工作如何區分 ？ (3)承上，原告除兩造不爭執事項第4 至6 項所示之工作外， 業已於何時完成其他何項工作項目（包括與被告取消展示 架設計工作及網路媒體採購及發佈工作間之關係）？ 2.原告可否請求系爭商品銷售額之1%？ 3.倘原告可請求第2 、第3 階段報酬或系爭商品銷售額1%， 則被告所得主張抵銷之數額為何？ 四、本院就兩造上開爭執事項，判斷如下： （一）關於原告可否請求第2 及第3 階段之報酬，及因被告遲延 給付報酬所生之違約金部分： 1.本件全傳媒廣告代理服務之實際執行內容、及完成期限，確 以附表所示之系爭規劃圖為準。 (1)本件系爭合約書98年12月15日簽約後，原告所應提供被告之 系爭商品全傳媒廣告代理服務，依系爭簡式合約單之訂購內 容所示，乃包括競爭策略定位、產品行銷策略規劃、網路媒 體採購、廣告文案編撰、商業攝影暨圖庫採購、商業設計及 衍生物設計等項目，如兩造不爭執事項第1 項所示。而依卷 附系爭簡式合約單備註欄第2 點「實際執行內容將於簽確後 10個工作天內提供詳細執行企畫」之記載（本院卷一第13頁 ），即可知上開各項全傳媒廣告代理服務，其實際執行內容 ，仍需由原告於簽約後再行開列，俾作管制履約之基礎，否 則該備註內容，即無異贅文矣！ (2)又查證人即自簽約起便參與本案之原告專案總監黃子豪，係 證述：系爭規劃圖是伊電郵予被告訴訟代理人的，本件是依 據系爭規劃圖來對應訂購內容，再看有無準時完成，用以管 制應辦事項。原告應完成之工作，雖以系爭簡式合約單之訂 購內容欄為準。但其中所有內容，都已放入系爭規劃圖等語 （本院卷一第221 至222 頁，本院卷二第61頁）。再參諸卷 內證人黃子豪98年12月30日標題「專案執行時程表」、及記 載「專案執行計畫如附件所示，請查收」、並將系爭規劃圖 以「時程規劃圖_ZISCO產品行銷案.pdf」作為附件，而寄予 被告訴訟代理人之電子郵件（本院卷一第175 至177 頁）， 即可知原告於簽約後之98年12月30日，確已依照系爭簡式合 約單備註欄第2 點之要求，交付被告系爭規劃圖，以作為各 項全傳媒廣告代理服務履行上之管制。原告雖稱系爭簡式合 約單備註欄第2 點所指之詳細執行企劃，係卷存之98年12月 27日新品上市行銷企劃（本院卷一第52至66頁）、及98年12 月28日概念溝通會議簡報（本院卷一第160 至163 頁）等語 。但遍查該二企劃或簡報，均欠缺任何明確之執行內容，而 僅屬行銷目的、市調資料之一般性說明爾，並無法供被告據 此管制履行之進度，自非詳細執行企劃，質之原告亦不否認 該種行銷、市調說明，只是第一步（本院卷二第46頁），足 見此開所述不實，自非可採。 (3)系爭規劃圖，係原告依系爭簡式合約單備註欄第2 點所提出 之詳細執行企畫一節，已認定如上。而依卷附系爭規劃圖所 載（本院卷一第177 頁），其中除分項列明各工作外，還有 標註完成期間，詳如附表所示。再綜合證人黃子豪上開本件 是依據規劃圖來對應訂購內容，再看有無準時完成之結語， 並卷內系爭合約書第4 條第2 項「乙方（即原告）如無法於 專案議定之時間內完成專案執行及媒體刊播，則每延誤一日 ，應付甲方（即被告）違約金」之內容，即可知原告本件應 提供被告之系爭商品全傳媒廣告代理服務，不但其實際執行 內容，乃以系爭規劃圖為準，且各有時程上之要求。否則， 系爭合約書該項關於原告延誤時應付違約金之約定，豈非毫 無適用之餘地？ (4)至於原告雖以系爭簡式合約單備註欄第3 項係記載「本案上 市日期暫定為99年4 月1 日」而系爭商品之旺季即夏季年年 均有，又雙方99年3 月份之會議記錄並未記載無法如期上市 之問題，且實務上還有諸如產品設計完成後必須等被告打樣 才能進行後續廣告代理服務等不確定因素，並被告已自承將 俟本事件訴訟確定後才會鋪貨到實體店面等情為由，主張本 件全傳媒廣告代理服務之各項工作，其完成期限，不能以系 爭規劃圖為準，該圖實係原告於簽約前作簡報用的等語。並 聲請證人即負責本案廣告文案編撰及商業設計之行銷企劃王 薏雯，及證人即負責本案商業設計及衍生物設計之設計師鍾 淑如，各證述：這種工作一開始都會規劃時程，但客戶如果 沒有提供必要的資訊，就不可能如期完成。這一件開始的時 候，好像有確實的時程管制，後來時程有變動，我們告訴被 告，被告如果沒有意見，就表示原訂的時程有變動等語（本 院卷二第59頁），及專案的進行本來就牽涉到很多變數，不 可能完全依照原來的時程規劃等語（本院卷二第62至63頁） 在案。但查： A.黃子豪於98年12月30日，既將「專案執行計畫如附件」之「 時程規劃圖_ZISCO產品行銷案.pdf」，電郵予被告訴訟代理 人，有如上述，原告猶稱系爭規劃圖只係原告於簽約前提出 供被告參考之「甘特圖」者，有昧事實，即不可採。 B.而證人王薏雯及鍾淑如，既係原告內部負責廣告代理契約執 行之員工，而未非談判簽約之人，對於本件實際執行內容有 無完成期限之契約上要求，委實無從判斷，所述要僅個人之 觀察意見而已。更何況，該2 證人曾負責本案部份之工作項 目，於被告業已質疑原告工作多所遲延或未完成之情形下， 基於本身利益考量，所言當然偏袒原告，上開工作之時程有 變動或不可能按照時程進行等證述，應非事實，不足採信。 C.又卷附系爭簡式合約單備註欄第3 項（本院卷一第13頁）， 固係記載「本案上市日期暫定為99年4 月1 日」。又系爭商 品乃濕紙巾及濕紙巾機，銷售高峰應在夏季，兩造亦未爭執 。但以99年4 月1 日確在該年度之夏季以前為觀，足見被告 確已決定於99年度夏天來臨前之4 月1 日推出系爭商品。而 該「99年4 月1 日」，既經契約明載，當然有拘束兩造之效 力，不因前面冠有「暫定」2 字，便受影響。原告未先舉證 上開日期事後曾遭雙方「更定」為何日，便執稱原訂之上市 時間只是參考，自非有據。而夏季固然年年均有，但難道被 告就可因此好整以暇，不計商品開發所投入之研發成本何時 可以回收，每年都來思考一遍要不要上市？是此揭所言，因 悖誠信，均非可採。 D.再查卷附之雙方99年3 月份會議紀錄（本院卷一第67至68頁 ），覽其內容，其中固無提到系爭商品無法如期上市之問題 ，但同樣地，其內亦無關於被告或雙方同意將暫定之99年4 月1 日日期往後推延等記載。質之證人黃子豪亦不否認：該 會議記錄僅提及原告尚須完成何工作，並未註記雙方有同意 先前所定之期限不算數等語（本院卷一第223 頁）。詎原告 反以99年3 月份會議紀錄未提及暫定上市日期，便主張該日 期或系爭規劃圖之完成期限後來都不算數，不合邏輯，要難 憑採。 E.第原告所主張之履約過程因有諸如產品設計完成後必須等被 告打樣才能進行後續廣告代理服務等不確定因素，完成時間 一定會受到影響者，固亦得證人黃子豪證述：系爭商品的機 台（按：即濕紙巾機），於訂約時，雖然形體就已固定，但 外觀顏色仍可以變動，而因包裝是用透明泡殼，機台的顏色 會影響到外觀印象，所以原告設計機台外殼顏色後，要將顏 色編號告知被告，再由被告實地將機台製作出來確認，才知 道包裝設計可不可行。包裝設計完成後，本件服務才會再往 下一階段進行等語（本院卷二第61頁）。但依卷附證人鍾淑 如於99年2 月5 日發給被告訴訟代理人之電子郵件及附件所 示（本院卷二第19至20頁），原告當時已完成濕紙巾機之6 款顏色設計，且每種顏色都有預製照片檔供參。則查本件原 告為原告所設計之濕紙巾機包裝，依證人黃子豪本段所述， 及卷內包裝盒照片顯示（本院卷一第89頁），既是以透明泡 殼處理，實無庸等到被告現實打樣出各種顏色之濕紙巾機後 ，才在現場覆蓋泡殼為確定，證人黃子豪此開所述，容非合 理，不能採用。而除此以外，原告既未提出其他工作上必須 被告先予配合但被告反而拖延之事證，所陳履約中有諸多繫 諸兩造甚至第三人之不確定因素，故完成期限並不重要，甚 至指摘被告才應對延緩上市一事負責者，僅係空言，如何可 採。 F.末原告餘稱被告既可等到本事件訴訟確定，才要在實體店面 販售系爭商品，可見實無一定之上市日期等語。則因原告訴 訟上另有請求被告給付系爭商品銷售額之1%，如其聲明所示 ，被告現若增加銷售通路，不啻給予原告追加請求之口實， 是在原告敗訴確定前，被告基此考量而仍維持有限之網路販 售者，亦可理解。實則，被告於原告起訴後，要如何銷售系 爭商品，與本件兩造訂約時有無上市日期之規劃，及原告是 否應依系爭規劃圖所載，以剋期完成各項工作間，委無任何 關聯，原告以風馬牛不相及之事實為推論，未見其明，難予 為採。 2.本件全傳媒廣告代理服務之第2 階段工作，為系爭規劃圖如 附表編號1 至7 之工作，第3 階段工作，則係附表編號8 之 工作： (1)本件全傳媒廣告代理服務之實際執行內容、及完成期限，確 以系爭規劃圖所列之工作項目及時間為基準，詳如附表所示 者，已如上述。而附表編號7 之廣告文案編撰工作，完成期 限為99年3 月31日，亦如附表所示。則參諸卷附系爭簡式合 約單之付款約定欄所載（本院卷一第13頁），第2 階段於完 成主企劃及識別設計後付款，並原告自陳於99年4 月1 日前 已完成第2 階段工作，並開立卷附99年4 月1 日之請款發票 等語為觀（本院卷一第8 、14頁），即可知附表編號1 至7 之工作，確屬第二階段之主企劃及識別設計工作。原告所述 附表編號5 至7 工作，因有相當之作業成本，為擔心被告倒 帳，所以才將第2 階段定為附表編號4 以前之工作者，要非 事實，否則原告大可將發票開立日期寫作如附表編號4 工作 之完成期限99年1 月31日的翌日，而本件所主張被告應再加 計遲付報酬之違約金，亦不需以99年4 月1 日為其基準日（ 原告尚有加計45日）。 (2)更何況，證人黃子豪亦證述簡式合約單之訂購內容中，競爭 策略定位、產品行銷策略規劃、廣告文案編纂、商業攝影及 圖庫採購、商業設計、衍生物設計屬第二階段工作等語（本 院卷一第221 之1 、222 頁，本院卷二第60頁），故僅有網 路媒體採購一項，才屬第3 階段之媒體執行工作。而依卷附 簡式合約單訂購內容之執行說明（本院卷一第13頁），網路 媒體採購，即為新聞平台發佈及部落格置入行銷，又系爭規 劃圖如附表編號8 之工作，正係網路媒體採購及發布，兩者 相當，更可見僅有附表編號8 之工作，才是第3 階段之「媒 體執行」所稱。詎證人黃子豪事後接受原告訴訟代理人詢問 ，竟改口附表第4 項之工作完成，即可領取第二階段報酬等 語（本院卷一第225 頁），虛偽陳述，自非可採。 3.本件原告除兩造不爭執事項第4 至6 項所示之工作外，其餘 系爭規劃圖如附表所示之工作，則均未完成： (1)本件系爭規劃圖如附表編號3 及4 之企業識別設計初稿及定 稿工作，原告雖主張已於99年1 月31日完成企業識別設計等 語，並提出卷附企業視覺手冊為證（本院卷一第137 至152 頁）。但該手冊，只是設計結果之呈現，被告若未取得原始 檔案，即無法進行後續利用，質之證人黃子豪亦證述：有提 供企業識別設計之原始檔給被告等語（本院卷一第225 頁） ，更可確定。但被告就收到原始檔案一事，既已否認，並稱 因為原告未交付，所以另請人按照手冊之內容為翻製等語， 依照民事訴訟法第277 條前段「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任」規定，原告對該業已交付原始 檔案之積極事實，自應證明。但原告迄言詞辯論終結，並未 提出相關之電子郵件等文件供參，證人黃子豪事後並已改稱 ：不記得檔案何時交給被告，但包裝設計的電子檔有交付被 告，裡面有識別設計的內容，被告就可以利用了等語（本院 卷二第61頁），實難認原告業已交付上開企業識別手冊內容 之原始檔，準此，此項企業識別設計初稿及定稿工作，自未 完成。至於包裝設計，若依卷內包裝設計之照片所示（本院 卷一第89至94頁），其企業識別設計，均另與其他美編內容 結合，證人黃子豪要被告自行以包裝之原始檔析離出單獨之 識別文字為利用，豈有此理？所證自不足採。 (2)本件系爭規劃圖如附表編號5 之展示架設計製作工作，原告 雖主張係因被告取消才未製作等語。但查原告就其前階段如 附表編號3 及4 之產品包裝工作，直至99年5 月19日才完成 ，有如兩造不爭執事項第5 項所示。準此，被告因產品包裝 之設計，直到99年5 月19日才完成，超過預定之99年4 月1 日上市日期，為避免負擔實體店面之較高銷售成本，故僅選 擇網路之通路，而至99年6 月間取消展示架之設計工作者， 其緣由反可歸責原告才是。乃原告單憑此項展示架設計製作 工作為被告所取消，便認為與己無關，殊違誠信，無能憑採 。 (3)本件系爭規劃圖如附表編號6 之網站及網路媒體策略建議工 作，原告雖主張業於99年6 月3 日完成等語，並以卷附上市 行銷計畫簡報為證（本院卷卷一第164 至170 頁）。但查證 人即為負責本案後階段之執行者劉啟智係證述：伊接手的時 候，被告並沒有如期給付款項，伊跟被告訴訟代理人溝通後 ，被告表示還有新的產品要給原告來做，所以伊就將本件的 專案，提出追加的建議。該份上市行銷計畫簡報是為了要說 服被告接受追加的提案，因為追加後被告還要再多支付25萬 元用來做商品推廣網站等語（本院卷二第64頁）。核諸卷附 證人劉啟智於99年6 月25日寄予被告訴訟代理人，而附加WB -500（按：系爭檢視合約單之編號）執行內容之變更行銷計 畫提案（包括增加商品推廣網站之25萬費用，及另份專案時 程表等檔案內容）之電子郵件（本院卷二第23至28頁），兩 相符合，質之該份上市行銷計畫之預算規劃，亦有推廣網站 項目之預算為25萬元之簡報頁面（本院卷一第170 頁），即 可知該份上市行銷計畫簡報，其實並非原告針對此項網站及 網路媒體策略建議工作所提出，而係契約內容變更之要約說 明，此由該份上市行銷計畫簡報關於媒體使用之著墨，僅只 針對網站範例、部落格寫手、討論區議題文、活動分享、部 落格聯播、官網更新等一般網路媒體之特性為說明，並非針 對系爭商品之特性，給予具體之策略建議，甚者，系爭商品 本身，僅只出現在其中1 張頁面等情，亦可認定。是以，此 項網站及網路媒體策略建議工作，自同未完成。詎原告竟欲 李代桃僵，實不足採。 (4)本件系爭規劃圖如附表編號7 之廣告文案編撰工作，原告雖 主張業已完成等語，並以卷附產品包裝及說明書之照片為證 （本院卷一89至94頁）。但依卷內原告於98年12月8 日即簽 約前為系爭商品提出之產品上市計畫簡報內容（本院卷一第 202 至211 頁），廣告文案編輯工作，下有宣傳文案、新聞 稿、活動企劃等3 項細部項目，乃獨立於產品包裝及產品說 明手冊工作以外。原告將包裝及說明書之文字內容，指為廣 告文案編撰，舉證實有不足，故而，此項廣告文案編撰工作 ，應認從未完成。乃證人黃子豪都已自承該項上市計畫乃簽 約前所提出供被告參考之用等語（本院卷一第224 頁），可 認原告對於其間之區別，應知之甚明，臨訟復又故意混淆， 要不足取。 (5)本件系爭規劃圖如附表編號8 之網路媒體採購及發布工作， 於99年5 、6 月間，業經被告所取消者，已如兩造不爭執事 項第7 項所示，原告雖主張已進行媒體之報價等工作等語， 但被告業加否認，而原告於訴訟進行中，又未就報價之經過 舉證以實其說，準此，此項網路媒體採購及發布工作，自未 完成。 (6)末查證人劉啟智雖有證述：系爭規劃圖如附表所示之各項工 作，伊去找被告訴訟代理人溝通時，就都已經完成了等語（ 本院卷二第65頁）。但此並非事實，本院業已認定如上。更 何況卷內證人劉啟智所寄予被告訴訟代理人之上開電子郵件 附件所示（本院卷二第24頁），證人劉啟智所提出之變更方 案，對於系爭簡式合約原訂之計畫細節，還多所標註諸如宣 傳文案、新聞稿、宣傳文宣主視覺編排、展示架、新聞發佈 平台等工作，都尚未完成。凡此不但益見本件附表編號7 及 編號8 之工作，原告確實還未履行。更可知證人劉啟智上開 各項工作均已完成之證述，要非實在，不值為採。 4.承上，本件全傳媒廣告代理服務之實際執行內容、及完成期 限，係以系爭規劃圖即附表所示之工作項目及完成期限為準 ，而其中附表編號1 至7 之項目屬於第2 階段之主企劃及識 別設計工作，編號8 項目則為第3 階段之媒體執行工作，但 原告除有完成兩造不爭執事項第4 至6 項所示之工作外，其 餘如附表所示之工作，則均未如期完成，既認定如上，揆諸 卷附系爭簡式合約單付款約定欄所示之第2 階段、第3 階段 報酬於各階段工作完成或執行後付款之條件（本院卷一第13 頁），自不該當，被告無庸再給付所餘報酬，原告指謫被告 違約，而再依卷內系爭合約書第4 條第2 項「甲方（即被告 ）如未依約付款時，每遲延1 日應賠償乙方（即原告）總費 用1%以作為違約金」約定（本院卷一第10頁），請求被告再 加計違約金為給付者，均無理由，不應准許。 （二）關於原告可否請求系爭商品銷售額之1%部分： 1.依卷附系爭合約書第3 條第1 項「乙方（即原告）提供服務 之產品及其衍生耗材之合約年度營業額的1%」約定（本院卷 一第10頁），被告在系爭簡式合約單所定之報酬以外，固還 須給付原告此種抽成。但此約定之訂立目的，要在激勵服務 提供者能夠如期且符合業主要求地完成各項工作，如果不能 達到，卻因契約曾經持續相當之期間，便要分紅銷售結果， 寧有是理？ 2.本件原告並未依系爭規劃圖即附表所示之完成期限，履行各 項工作，已如上述，揆諸首開說明，原告於系爭廣告代理契 約99年11月17日終止，有如兩造不爭執事項第3 項所示後， 再要求被告給付系爭商品之銷售額1%者，即無理由，同非能 准。 五、綜上所述，原告本於前開原因事實，依系爭廣告代理契約之 法律關係，請求被告給付第2 及第3 階段之報酬，及系爭商 品銷售額之1%，並法定遲延利息，如其聲明所示，為無理由 ，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，被告本件所得主張抵銷之數額及兩造其 餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院首揭判斷不生影響 ，無庸再予論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 101 年 8 月 31 日 高雄簡易庭 法 官 梁志偉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀， 同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應 於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附 繕本）。 中 華 民 國 101 年 9 月 3 日 書記官 鄒秀珍 附表 ┌──┬──────────────┬──────┬─────────┐ │編號│工作項目 │完成期限 │被告抗辯 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼─────────┤ │1 │產品競爭策略及定位規劃 │98年12月26日│原告於98年12月27日│ │ │ │ │ │完成。 │ │ ├──┼──────────────┼──────┤ │ │ │2 │產品上市行銷企劃簡報 │98年12月28日│ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼─────────┤ │3 │產品、包裝及企業識別設計初稿│99年1月7日 │其中產品包裝之設計│ ├──┼──────────────┼──────┤工作，原告於99年5 │ │4 │產品、包裝及企業識別設計定稿│99年1月31日 │月19日完成。但其中│ │ │ │ │企業識別之設計部分│ │ │ │ │，只於99年1 月31日│ │ │ │ │提出書面資料，未交│ │ │ │ │付原始檔。 │ ├──┼──────────────┼──────┼─────────┤ │5 │展示架及產品說明書設計製作 │99年2月28日 │其中產品說明書之設│ │ │ │ │計製作部分，原告於│ │ │ │ │99年4 月20日完成。│ │ │ │ │至於展示架之設計工│ │ │ │ │作部份。被告因產品│ │ │ │ │包裝之設計，直到99│ │ │ │ │年5 月19日才完成，│ │ │ │ │超過預定上市日期即│ │ │ │ │99年4 月1 日，未避│ │ │ │ │免負擔實體店面銷售│ │ │ │ │之較高成本，故僅透│ │ │ │ │過網路銷售，乃至遲│ │ │ │ │在99年6 月間，取消│ │ │ │ │展示架之設計工作。│ ├──┼──────────────┼──────┼─────────┤ │6 │網站及網路媒體策略建議 │99年3月19日 │原告未完成。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼─────────┤ │7 │廣告文案編撰 │99年3月31日 │原告未完成。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼─────────┤ │8 │網路媒體採購及發布 │99年4月9日 │被告已因原告未如期│ │ │ │ │完成第7 項以前各工│ │ │ │ │作，無媒體採購及發│ │ │ │ │布之實益，而取消該│ │ │ │ │工作。 │ └──┴──────────────┴──────┴─────────┘