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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 102年度雄簡字第1965號 原　　　告　佳達旅行社有限公司 法定代理人　鄭淯鎂 訴訟代理人　高宗良律師 被　　　告　漢神名店百貨股份有限公司職工福利委員會 法定代理人　鍾高汶 訴訟代理人　張啟育 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103 年3 月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬肆仟陸佰貳拾捌元，及自民國一 百零二年七月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣貳拾肆萬肆仟陸佰貳拾 捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、被告之法定代理人原為賴俊宏，已於民國103 年1 月1 日變 更為鍾高汶，鍾高汶並已聲明承受訴訟，於法核無不合，自 應准許。 二、原告主張：兩造於102 年4 月間簽訂國內旅遊定型化契約（ 下稱系爭旅遊契約），由原告辦理被告之102 年度國內員工 旅遊，旅遊地點為宜蘭、臺北，旅遊期間為三天二夜，計分 為二梯次，第一、二梯次出發日分別為102 年5 月19日、6 月9 日。原告已依約履行被告第一梯次之員工旅遊（下稱第 一梯次旅遊）行程，然被告竟拒付該次旅遊尾款新臺幣（下 同）196,728 元，更於102 年5 月27日以函文片面通知原告 取消第二梯次員工旅遊（下稱第二梯次旅遊）之全部行程。 被告係於第二梯次旅遊出發日前13日片面取消該次旅遊行程 ，依民法第249 條第1 項第2 款規定，原告自得沒收被告已 給付之定金10萬元，另依系爭旅遊契約第18條第1 項第3 款 約定，被告自應給付原告該次旅遊總團費989,024 元之30% 計296,708 元作為賠償費用。再者，原告就第一梯次旅遊並 無任意變更用餐、住宿地點及遊覽行程之情事，且系爭旅遊 契約之終止乃被告任意解約所致，被告自不得向原告請求減 少服務費及違約金。爰依系爭旅遊契約之約定，請求被告給 付第一梯次旅遊尾款196,728 元及取消第二梯次旅遊之損害 賠償金296,708 元，並聲明：被告應給付原告493,436 元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算 之利息。 三、被告則以：第一梯次旅遊係搭乘7 時發車之自強號列車，然 原告之領隊林義敦遲到，且於發放火車票時未核對身分，致 發生有些團員被查票員要求補票之窘境；又102 年5 月19日 中午原訂於海霸王餐廳用餐，惟原告以該餐廳有火災餘味為 由，臨時變更至寶島漫步餐廳用餐，然兩家餐廳品質懸殊， 經被告事後查知此乃原告忘記預約訂席所致；另第二天晚上 之行程為淡水老街，原告之領隊並未派車接送亦未依約帶隊 前往，逕由團員自行前往；再者，第二天住宿之淡水福格大 飯店（下稱福格飯店）存有房間霉味重、冷氣不冷、淋浴間 排水不通等問題，住宿品質不佳，上開均屬原告就第一梯次 旅遊之重大缺失。被告於102 年5 月19日即要求原告改善上 開缺失，復於同年月22日、23日聯絡原告提出改善方案，然 原告僅以道歉函及更換餐廳之說明書回應，致原本報名參加 第二梯次旅遊之員工及眷屬紛紛退出該梯次旅遊，被告乃於 同年月27日發函通知原告取消第二梯次旅遊。被告係因可歸 責於原告之事由，而依系爭旅遊契約第28條第1 項第2 款、 第3 款、民法第514 條之7 第1 項規定解除系爭旅遊契約， 原告自不得向被告請求違約賠償，縱認原告得請求賠償，系 爭旅遊契約第18條第1 項3 款所約定之違約金額亦屬過高。 再者，系爭旅遊契約既係因可歸責於原告之事由而解除，被 告自得請求原告返還第二梯次旅遊之定金10萬元，且原告就 第一梯次旅遊任意改變用餐、住宿地點及未以遊覽車載送團 員至淡水老街，被告得請求減少服務費71,400元，並得向原 告請求違約金49,327元，茲以上開金額與原告之債權抵銷後 ，原告已無債權可請求等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之 訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造爭執及不爭執事項： ㈠不爭執事項： ⒈兩造於102 年4 月間簽訂系爭旅遊契約，由原告辦理被告 之102 年度國內員工旅遊，旅遊地點為宜蘭、臺北，旅遊 期間為三天二夜，計分為二梯次，第一、二梯次出發日分 別為102 年5 月19日、6 月9 日。 ⒉第一梯次旅遊第一日即102 年5 月19日中午原訂於海霸王 餐廳用餐，原告於出發前之同年月17日以電子郵件通知被 告變更至寶島漫步餐廳用餐。 ⒊第一梯次旅遊第一日、第二日之住宿飯店住宿飯店分別為 為礁溪長榮鳳凰酒店（下稱鳳凰酒店）及福格飯店。 ⒋原告已履行第一梯次旅遊行程，惟被告就第一梯次旅遊尚 有尾款196,728 元未給付。 ⒌被告於102 年5 月27日以函文通知原告取消第二梯次旅遊 之全部行程，第二梯次旅遊原預計參加人數為119 人，總 團費為989,029 元，被告已給付原告定金10萬元。 ㈡爭執事項： ⒈原告就第一梯次旅遊所提供之服務，有無任意變更用餐、 住宿地點及未派車、帶隊前往旅遊地點等缺失，致其服務 不具備通常之價值及約定之品質。 ⒉被告依民法第514 條之7 第1 項規定、系爭旅遊契約第28 條第1 項第2 款、第3 款約定解除系爭旅遊契約，是否有 據。 ⒊原告依系爭旅遊契約第18條第1 項第3 款請求被告給付違 約金是否有據及金額為若干。 ⒋被告依系爭旅遊契約第28條第1 項第2 款、第3 款、第15 條、第23條第1 項及民法第514 條之7 第1 項，請求原告 返還定金10萬元、給付違約金49,327元及減少服務費71,4 00元，是否有據。 五、原告就第一梯次旅遊所提供之服務，有無任意變更用餐、住 宿地點及未派車、帶隊前往旅遊地點等缺失，致其服務不具 備通常之價值及約定之品質部分： ㈠原告主張其係經被告同意而更改用餐地點為寶島漫步餐廳用 餐，住宿飯店自始即為鳳凰酒店及福格飯店，並無更改情事 等語，並提出漢神百貨臺北宜蘭三日遊行程資料及報價單為 證（本院卷71至74頁），被告對上開文書內容雖不爭執，惟 以原告未向海霸王餐廳預約訂席，臨時以海霸王餐廳發生火 災為由將餐廳變更為寶島漫步餐廳，且102 年5 月20日原預 定住宿天成飯店，原告嗣後將之改為福格飯店，福格飯店住 宿品質不佳等語置辯。經查： ⒈原告於第一梯次旅遊出發前之102 年5 月17日曾以電子郵 件通知被告變更至寶島漫步餐廳用餐一節，為兩造所不爭 執，並有原告員工吳珮甄寄予被告之電子郵件在卷可稽（ 本院卷第102 頁），堪認被告於第一梯次旅遊出發前2 日 即已因原告告知而知悉用餐地點變更之事。又依證人即參 加人員鍾志熙及蘇俊澤於102 年10月26日證述內容（本院 卷第83至87頁），全然未提及寶島漫步餐廳之用餐品質有 何欠佳情事，被告亦陳稱並非在意原告變更餐廳，不滿之 處在於原告所稱之變更理由等語在卷（本院卷第115 頁） ，足見被告對於原告變更餐廳並無意見，應認屬同意原告 所為變更，且寶島漫步餐廳所提供之餐飲服務並無不具備 通常應有之品質之狀況。至被告抗辯係因原告未向海霸王 餐廳訂餐，而以海霸王餐廳廚房發生火災為由變更餐廳云 云，固提出被告員工所傳送之簡訊為證（本院卷第101 頁 ），然該簡訊內容業為原告所否認，而觀之前述原告於10 2 年5 月17日寄予被告之電子郵件內容，原告係以海霸王 餐廳將進行作業調整為由變更餐廳，另海霸王旗艦店亦出 具公告載明：「佳達旅行社原預定海霸王餐廳05/19 午餐 11桌，當天還有另一組囍宴客人預定，因囍宴確認桌數後 比原預定桌數超出，導致當天原本安排佳達旅行社的用餐 場地需挪他用，後安排長安店用餐，長安店當日中午的預 定桌數也滿，無法容納11桌用餐，經長安店經理介紹至寶 島漫步餐廳用餐（不接陸團，以星馬及日本可人居多）。 」等語（本院卷第51頁），足認原告確實有向海霸王餐廳 訂餐，嗣因海霸王餐廳承接囍宴桌數超出預定桌數，長安 店亦客滿，乃將用餐地點變更為寶島漫步餐廳，是被告上 開抗辯與事實不符，自不足採信。 ⒉依原告提出之漢神百貨臺北宜蘭三日遊行程資料及報價單 之記載，102 年5 月20日之住宿地點為福格飯店，此核與 被告提出之漢神名店宜蘭臺北三日注意事項（本院卷第55 至59頁）上所載相符，堪認原告並無更改住宿飯店之情事 。又據證人鍾志熙到庭結證稱：有參加團員反應福格飯店 霉味較重、設施較差等語（本院卷第84頁），及證人蘇俊 澤到庭結證稱：隔天早上有其他團員表示福格飯店有霉味 、濕氣太重，但其所住房間並無此問題等語（本院卷第87 頁），足見並非參加第一梯次旅遊之多數團員均認為福格 飯店之住宿品質未達通常應有之品質，此應屬單一、偶發 事件；況且，原告之領隊林義敦於團員反應住宿房間品質 不佳後，曾與福格飯店人員協調處理之情，業據證人林義 敦到庭證述明確（本院卷第81頁），堪認原告於團員反應 住宿問題後，已立即為為適當之處理。是以，被告抗辯原 告任意變更住宿飯店及住宿品質欠佳云云，委無可採。 ㈡原告主張102 年5 月20日晚上之行程為吃完晚餐後進飯店， 再由領隊帶至淡水老街等情，核與被告提出之漢神名店宜蘭 臺北三日注意事項所載行程相符，且經證人即原告員工吳珮 甄、林義敦到庭證述明確，自堪認屬實。又依被告提出之漢 神名店宜蘭臺北三日注意事項所載，102 年5 月20日晚上抵 達飯店、分配房間時間為19時30分，淡水老街行程預定時間 為20時30分，衡以淡水老街行程係安排於吃完晚餐、抵達飯 店分配房間之後，且預定時間為20時30分，已接近夜間休息 時間，依一般旅遊慣例，此多屬自由參加行程，團員可自行 決定是否前往，此亦有證人吳珮甄到庭證稱：於參加評選時 ，伊有說先用完晚餐，然後進飯店，因為飯店離淡水老街不 遠，附近又有捷運站，想要去淡水老街的人可以由領隊帶隊 過去，進飯店之後就是旅客的自由時間等語可佐（本院卷第 89、90頁），是第一梯次旅遊之淡水老街行程為自由參加行 程，堪予認定，則原告之領隊於有團員表明要參加該行程時 ，始有帶隊前往之義務之情，應堪認定。至證人鍾志熙、蘇 俊澤雖均證稱係自行前往淡水老街，領隊並未帶隊前往等語 （本院卷第84、87頁），然證人林義敦業已到庭結證稱：其 在遊覽車上宣布若欲至淡水老街可至大廳會合帶隊前往，但 無人參加等語在卷（本院卷第81頁），衡其於第一梯次旅遊 結束後即未再擔任原告之領隊，應無甘冒偽證罪之處罰而為 偏袒原告之證述之理，加以淡水老街行程為自由參加行程已 如前述，團員或無意願參加，或基於其他考量而希望自行前 往，均屬常見之情形，林義敦既已告知團員可至大廳會合帶 隊前往淡水老街，然團員未依時至大廳會合、表明欲參加該 行程之意，自難認林義敦未帶隊前往淡水老街屬未依約定行 程提供旅遊服務。故被告抗辯原告之領隊未派車、帶隊前往 淡水老街，致其所提供之旅遊不具通常價值及約定品質云云 ，尚不足採信。 ㈢被告另抗辯林義敦於102 年5 月19日發放火車票時，未依兒 童、老人、一般成人等身分核發火車票，致發生有些團員被 查票員要求補票之窘境等情，固核與證人鍾志熙、蘇俊澤到 庭證述情節相符，惟其二人亦均證稱：於查票員查票發現身 分不符要求補票時，林義敦有向查票員說明購票流程，經林 義敦與查票員協調後，實際上並未補票等語明確（本院卷第 84、86頁），足見林義敦於知悉查票員要求補票之事後，已 即時為適當之處置；況且，證人林義敦證稱：因為團員希望 一家人坐在一起，所以所持火車票票根與座位會不相符等語 ，乃團體旅遊搭乘對號火車時常發生之情形，且證人鍾志熙 亦證稱並未依照火車票上所載座位入座等語，則於團員欲依 其個人喜好選擇同坐之人及座位時，確可能發生火車票所載 座位與實際座位號碼不符及所持票種與身分不符之情形，自 難苛責林義敦於發放火車票時即須逐一核對身分發放。至被 告抗辯林義敦遲到，致團員須奔跑趕搭火車等語，為原告所 不爭執，並有被告之道歉函在卷可憑（本院卷第49頁），自 堪認屬實，然第一梯次旅遊參加人員均有如期搭上7 時出發 之自強號列車，並無延誤狀況，既為兩造所不爭執，而參加 人員於6 時55分左右均已剪票進站之情，則經證人林義敦證 述在卷（本院卷第79頁），衡以高雄車站剪票口與月台距離 非遠，由剪票口走至月台，5 分鐘之時間雖非充裕，但尚屬 足夠，第一梯次旅遊參加人員固因林義敦遲到而無法從容至 月台等候火車，惟既仍有足夠時間走至月台，且未因此延誤 搭乘火車時間，即難徒以林義敦有遲到行為遽認旅遊品質已 有超逾合理範圍之減損，而達不具通常價值及約定品質之程 度。本院綜合上情，認原告就此部分旅遊服務之提供，尚難 認已達不具通常價值及約定品質之情形。 六、被告依民法第514 條之7 第1 項規定、爭旅遊契約第28條第 1 項第2 款、第3 款約定解除系爭旅遊契約是否有據部分： ㈠按旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定 之品質；旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求 旅遊營業人改善之，旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅 客得請求減少費用，其有難於達預期目的之情形者，並得終 止契約，民法第514 條之6 、第514 條之7 第1 項定有明文 。本件原告就第一梯次旅遊服務之提供，並無任意變更用餐 、住宿地點及用餐、住宿品質欠佳情事，團員於火車上雖發 生遭查票要求補票之狀況，然林義敦已當場為適當之處置， 淡水老街行程固未由林義敦帶隊前往，惟係因此屬自由參加 行程及當日參加狀況所致，原告所提供之旅遊服務並未因上 開情事而不具通常之價值及約定之品質等情，業經本院認定 如前，原告所提供之旅遊服務既無不具備通常之價值及約定 之品質之情事，被告自不得依民法第514 條之7 之規定終止 系爭旅遊契約。 ㈡「甲方（即被告）於旅遊活動開始前如有第11條情況或可歸 責於甲方之原因，通知乙方（即原告）解除本契約時，乙方 需提出以支付之定金或其他實際支付證明依據，扣除甲方依 本契約第5 條所付之定金，不足部分甲方應補足差額，若未 超出甲方所付之定金，乙方應將餘額返還甲方。」、「本旅 遊團須有40人以上簽約參加始組成，如未達前定人數，乙方 應於預定出發之4 日前通知甲方解除契約，怠於通知致甲方 受損害者，乙方應賠償甲方損害。」，為系爭旅遊契約第28 條第1 項第2 款、第11條第1 項所明載，是依上開約定，被 告於旅遊活動開始前如有參加人員不足40人之狀況或可歸責 於自身之原因，均得通知原告解除旅遊契約。查，第二梯次 旅遊原預計參加人數為119 人一節，為兩造所不爭執，並有 原告提出之第二梯次旅遊報名表在卷可佐（本院卷第21至27 頁）；而於第二梯次旅遊活動開始前，原報名參加人員計有 96人向被告表示要取消報名，有被告提出之102 年度員工旅 遊取消證明書在卷可憑（本院卷第164 至168 頁），是於第 二梯次旅遊活動開始前，被告參加第二梯次旅遊之人員人數 已不足40人之情，應堪認定。從而，被告依系爭旅遊契約第 28條第1 項第2 款約定解除系爭旅遊契約，即屬有據。 ㈢至被告抗辯其亦得依系爭旅遊契約第28條第1 項第3 款約定 解除系爭旅遊契約云云。惟查，系爭旅遊契約第28條第1 項 第3 款係約定「甲方之參加人原因個人因素於出發前7 日取 消成行情形，或出發當日未準時到約定地點集合致未能出發 ，亦未能中途加入旅遊者，乙方除為該員實際已支出（需提 出證明依據）之定金或其他必要支付之金額外其餘旅費應退 還甲方。若已於出發8 日（含）前通知乙方取消成行者，乙 方應全額退費。」，由該條款之文義可知此係規範被告參加 人員因個人因素而取消成行或未準時集合出發參加旅遊之情 形，於全團取消成行之情形，則無適用餘地。本件被告既係 將第二梯次旅遊全數取消，與系爭旅遊契約第28條第1 項第 3 款所定適用條件即有未合，自無適用該條款內容之餘地， 是被告此部分之抗辯，難認有據。 七、原告依系爭旅遊契約第18條第1 項第3 款請求被告給付違約 金是否有據及金額為若干部分： ㈠「甲方於旅遊活動開始前得通知乙方解除本契約，但應繳交 行政規費，並應依下列標準賠償：通知於旅遊開始前第31 以前到達者，賠償旅遊費用10% 。通知於旅遊開始前第21 日至第30日以內到達者，賠償旅遊費用20% 。通知於旅遊 開始前第2 日至第20日以內到達者，賠償旅遊費用30% 。 通知於旅遊開始前1 日到達者，賠償旅遊費用50% 。通知 於旅遊開始日或開始後到達者或未通知不參加者，賠償旅遊 費用100%。」，為系爭旅遊契約第18條第1 項所明定。系爭 旅遊契約係因被告參加第二梯次旅遊之人員人數不足40人， 而經被告於第二梯次旅遊活動開始前合法解除，並非原告提 供之旅遊服務不具備通常之價值及約定之品質之情，業經本 院認定如前，又被告係於102 年5 月27日通知原告取消第二 梯次旅遊，原告於當日即受領該通知，距第二梯次旅遊出發 日尚有13日，則原告依系爭旅遊契約第18條第1 項第3 款請 求被告給付違約金，即屬有據。至被告抗辯系爭旅遊契約第 28條第1 項第2 款屬個別磋商條款，可排除系爭旅遊契約第 18條第1 項之適用云云，然細繹系爭旅遊契約第28條第1 項 第2 款內容，乃針對被告因參加人數不足40人及其他可歸責 於被告之事由而解約時，被告所給付之定金究應如何處理而 為約定，並無排除被告因解約所應負之契約賠償責任，是被 告抗辯本件並無系爭旅遊契約第18條第1 項之適用云云，自 屬無據。 ㈡按違約金有損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，兩者之 性質、效力均有不同，前者乃將債務不履行債務人應賠償之 數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即 不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多 寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此項違約金既視為 因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約 金外，又請求損害賠償；後者之違約金則係以確保債務之履 行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他 給付，債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其 給付違約金而受影響，故債務人未依債之關係所定之債務履 行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除 懲罰性違約金，更得請求其他履行或不履行之損害賠償。而 當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如 無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條 第2 項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院86年台 上字第1620號裁判意旨參照）。觀之系爭旅遊契約第18條第 1 項約定內容，並未明確載明其為懲罰性之違約金，依民法 第250 條第2 項規定，即應視為損害賠償預定性之違約金。 ㈢次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為 民法第252 條所明定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之 預定，均有其適用（最高法院70年台上字第3796號裁判要旨 參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬懲罰之 性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依 一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損害為標準 ，酌予核減（最高法院87年台上字第2563號裁判要旨參照） 。本件原告係主張被告應依第二梯次旅遊總團費989,024 元 之30% 給付違約金，被告則以原告已將鳳凰酒店之訂房權利 及定金轉讓與日後承辦之九和旅行社有限公司（下稱九和公 司），已無訂房損失及其他損失，原告請求之違約金數額實 屬過高等語，則本院就本件違約金之約定是否有過高情事， 自應予審酌。經查，原告為履行第二梯次旅遊行程，乃向鳳 凰酒店預定102 年6 月9 日之住宿，並支付定金5 萬元，嗣 因被告通知取消第二梯次旅遊，遂於102 年6 月3 日將該定 金及訂房權利轉讓與九和旅行社，九和旅行社於是日支付5 萬元與原告等情，為兩造所不爭執，並有草擬轉讓切結書及 吳珮甄出具之領據在卷可稽（本院卷第52、53頁），自堪認 屬實。又原告就第二梯次旅遊已支付福格飯店102 年6 月10 日訂房定金1 萬元，另已訂購102 年6 月9 日高雄往臺北之 自強號列車火車票，惟因被告取消第二梯次旅遊，乃辦理退 票，退票手續費為17,900元等節，則有原告提出之福格飯店 付款同意書及臺灣鐵路局退票證明在卷可稽（本院卷第178 頁），亦堪認屬實。本院審酌原告為提供第二梯次旅遊服務 ，確已訂購火車票及向鳳凰酒店、福格飯店預定房間，為此 花費相當之時間及人力、物力，嗣因被告取消第二梯次旅遊 ，而遭福格飯店扣取定金1 萬元，及支付火車票退票手續費 17,900元，惟此部分經本院認定應自原告應返還被告之定金 中扣除（詳如後述），另原告雖因自九和旅行社取得5 萬元 ，而未受有鳳凰酒店之定金損失，然原告為將鳳凰酒店之定 金及訂房權利讓與九和旅行社，實際上亦支出相當之人力， 再者，原告因被告取消第二梯次旅遊，受有可得預期之利益 之損失，加以被告係於第二梯次旅遊開始前13日通知原告取 消旅遊，讓原告尚有時間通知取消已原預定之食宿等行程， 減少部分損失等一切情狀，認為依系爭旅遊契約第18條第1 項第3 款所約定之按旅遊費用30% 計算本件違約金，尚屬過 高，應酌減為12萬元較為適當公允。是本件原告請求之違約 金數額應酌減為12萬元，其逾此數額之請求，即屬無據，不 應准許。 八、被告依系爭旅遊契約第28條第1 項第2 款、第3 款、第15條 、第23條第1 項及民法第517 條之7 第1 項，請求原告返還 定金10萬元、給付違約金49,327元及減少服務費71,400元是 否有據部分： ㈠按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定 金不得請求返還，民法第249 條第2 款固有明文規定，然兩 造既於系爭旅遊契約第28條第1 項第2 款、第3 款就定金之 返還另有約定，基於私法自治、契約自由原則，即應優先適 用系爭旅遊契約內容判定定金之歸屬，於非屬系爭契約約定 之情況下，始有適用民法相關規定之餘地。本件被告之解約 符合系爭旅遊契約第28條第1 項第2 款之約定內容之情，業 經本院認定如前，則被告依該條款請求原告返還定金，即屬 有據。又原告就第二梯次旅遊已支付福格飯店定金1 萬元， 另因將已訂購之火車票為辦理退票，支出退票手續費17,900 元之情，業經本院認定如前，則依系爭旅遊契約第28條第1 項第2 款約定，須被告所繳交之定金扣除上開飯店定金、退 票手續費用仍有剩餘，原告始有返還之義務。本件被告就第 二梯次旅遊所繳交之定金為10萬元，扣除原告支出之飯店定 金1 萬元及退票手續費17,900元，尚餘72,100元，從而，被 告得請求原告返還之定金數額為72,100元。至被告抗辯原告 應依爭旅遊契約第28條第1 項第3 款約定返還定金全額云云 ，然系爭旅遊契約之解除，與系爭旅遊契約第28條第1 項第 3 款所定適用條件不合，已如前述，是被告此部分之抗辯， 洵屬無據。 ㈡被告另主張原告應依系爭旅遊契約第15條約定就第一梯次旅 遊賠償被告違約金49,327元，及依系爭旅遊契約第23條第1 項約定、民法第517 條之7 第1 項規定減少第一梯次旅遊服 務費71,400元，均為原告所否認。查，系爭旅遊契約第15條 係約定：「旅程中之餐宿、交通、旅程、觀光點及遊覽項目 等，應依本契約所訂等級及內容辦理，甲方不得要求變更， 但乙方同意甲方之要求而變更者，不在此限。惟其所增加之 費用應由甲方負擔。除非有本契約第20或第23條之情事，乙 方不得以任何名義或理由變更旅遊內容，乙方未依本契約所 訂與等級辦理餐宿、交通行程或遊覽項目等事宜時，甲方得 請求乙方賠償差額二倍之違約金。」、系爭旅遊契約第23條 第1 項則約定：「旅遊途中因不可抗力或不可歸責於乙方之 事由，致無法依預定之旅程、食宿或遊覽項目等履行時，為 維護本契約旅遊團體之安全及利益，乙方得變更旅程、遊覽 項目或更換食宿、旅程，如因此超過原定費用時，不得向甲 方收取。但因變更致節省支出經費，應將節省部分退還甲方 。」等語，另「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客 得請求旅遊營業人改善之，旅遊營業人不為改善或不能改善 時，旅客得請求減少費用，其有難於達預期目的之情形者， 並得終止契約。」，為民法第514 條之7 第1 項所明定。本 件原告就第一梯次旅遊並無變更用餐、住宿地點及用餐、住 宿品質欠佳情事，亦無變更交通旅程或遊覽項目之狀況，且 所提供之旅遊服務並無不具通常之價值及約定之品質等情， 既經本院認定如前，則被告自無從依系爭旅遊契約第15條、 第23條之約定及民法第514 條之7 第1 項規定請求原告賠償 違約金及減少服務費甚明，是被告抗辯其對原告有違約金債 權49,327元及減少服務費債權71,400元云云，洵屬無據。 九、綜上所述，原告得請求被告給付第一梯次旅遊尾款196,728 元及取消第二梯次旅遊之損害賠償金12萬元，合計316,728 元，經與被告對原告之定金債權72,100元互為抵銷後，原告 尚得請求被告給付244,628 元，從而，原告依系爭旅遊契約 之約定，請求被告給付244,628 元，及自起訴狀繕本送達之 翌日即102 年7 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則無理由， 應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及聲請調查證據事項 ，經核與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 十一、本件為適用簡易訴訟程序所為之判決，爰依民事訴訟法第 389 條第1 項第3 款規定及第392 條規定，分別依職權及 依被告聲請諭知准予原告就其勝訴部分假執行，及被告得 預供擔保免為假執行之宣告。 十二、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389 條第1 項第3 款、第392 條，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 16 日 高雄簡易庭法 官 黃悅璇 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 103 年 4 月 16 日 書記官 胡樂寧