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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度雄勞簡字第5號 原　　　告　王元和 被　　　告　三普汽車貨櫃貨運股份有限公司 法定代理人　黃錦桂 訴訟代理人　洪論進 上列當事人間請求給付工資事件，本院於民國103 年11月7 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾萬陸仟零陸拾貳元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬陸仟零 陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查 原告原起訴請求被告給付原告新臺幣（下同）17萬5,389 元 ，然於本院審理中擴張聲明為被告應給付原告23萬0,969 元 ，嗣又減縮聲明為被告應給付原告19萬7,157 元，核均與前 開規定相符，應予准許。又原告於審理中為訴之聲明減縮部 分之訴訟費用應自行負擔，併予敘明。 貳、實體方面 一、原告主張：原告自民國94年7 月15日起在被告公司任職，並 依被告指示駕駛車牌號碼000-00號貨櫃車載運貨物，兩造約 定之報酬除按件計酬部分外，被告尚應按月給付「底薪」1 萬5000元，詎原告於任職期間，被告皆未替原告加入勞工保 險，且原告自任職起至102 年11月22日離職時止，特別休假 66日未曾休假，被告更於101 年1 月以後有發放底薪不足約 定額之情事，共積欠原告底薪9 萬1,095 元，為此，爰依兩 造間勞務契約及勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第 24條等規定，請求被告給付特別休假未休假工資10萬 6,062 元及積欠之底薪9 萬1,095 元。並聲明：被告應給付原告19 萬7,157 元。 二、被告則以：兩造間勞務契約應屬承攬契約，尚無勞動基準法 之適用，原告並無特別休假權利，自不得請求特別休假不休 假之工資；又被告於97年金融風暴後即與原告及其他司機達 成協議，被告不再按月給付定額1 萬5,000 元之底薪，改依 出車日數除以該月日數之比例計算底薪，如當月每日皆有出 車，其底薪始為1 萬5,000 元，原告101 年1 月以後之底薪 即以此方式計算，被告共給付原告25萬3,905 元，並無積欠 之情形，況兩造間早於101 年3 月間簽訂年資清算切結書（ 下稱年資清算切結書），被告就原告101 年3 月以前基於勞 務契約所生之權利以10萬元結清，原告自不得再為請求等語 置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項 ㈠兩造於94年7 月15日成立勞務契約，由原告擔任被告司機， 駕駛車牌號碼000-00號貨櫃車，未加入勞工保險，但被告於 101 年3 月19日前按月給付原告700 元勞保補貼，嗣原告於 101 年3 月19日至102 年11月25日以被告為投保單位加入職 業災害保險，原告並於102 年11月22日離職。 ㈡原告前以高雄市汽車駕駛員職業工會為投保單位加入勞工保 險，並於94年8 月5 日屆齡退休領取退休金。 ㈢兩造於101 年3 月16日簽訂年資清算切結書，約定以10萬元 結清94年7 月至101 年3 月之「年資」，被告並已給付上開 金額完畢。 ㈣原告於兩造勞務契約存續期間，並未請休特別休假。 ㈤兩造約定報酬中關於底薪之部分，被告自101 年1 月1 日至 102 年11月22日，業已給付原告共計25萬3,905 元。 ㈥如原告得請求94年7 月15日至102 年11月22日之特別休假未 休假工資，其日數以66日計算；倘平均工資包括按件計酬部 分，每日金額以1,607 元計算，如未包含按件計酬部分，每 日金額則以500 元計算。 ㈦如原告僅得請求101 年4 月以後特別休假獎金，日數為7 日， 每日以1,607元計算。 四、本院得心證之理由 原告主張被告應給付特別休假未休假工資及積欠之底薪，為 被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：（一） 兩造間勞務契約之性質為何？亦即有無勞動基準法之適用？ （二）系爭年資清算切結書之效力範圍為何？亦即原告得否 主張101 年3 月以前基於勞務契約所生之權利？（三）原告 請求被告給付其特別休假未休假之工資有無理由？如有理由 ，金額為若干？（四）原告請求被告給付積欠之底薪有無理 由？如有理由，數額為若干？本院判斷如下： ㈠兩造間勞務契約關係有勞動基準法之適用。 1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482 條、第490 條分別定有明文。是僱傭 與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目 的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指 揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供 給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮 監督之權，自無從屬性。勞動契約以具有從屬性為其特質， 從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格 從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇 主工作上之指揮監督有服從之義務；所謂經濟上從屬性係指 勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不 是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而 勞動。倘若員工與公司間究屬僱傭或承攬關係，如生爭議時 ，仍應依契約之實質內容為斷。 2.原告主張兩造間勞務契約關係應適用勞動基準法，然為被告 所否認，並辯以原告主要收入係以按件計酬方式計算，原告 提供勞務性質屬承攬，並無勞動基準法上特別休假制度之適 用云云。質以兩造簽訂之汽車貨櫃貨運個別經營者委託服務 契約雖以第1 條約定：「甲方（即被告）將其1992年H1ND廠 牌，車牌號碼000-00營業貨櫃車壹輛租予乙方（原告）身分 證字號Z000000000，自行各別經營汽車貨櫃貨運業務。」、 第2 條約定：「甲方有義務承攬貨櫃貨運之承運業務，賦于 乙方車輛之正常營運責任」等語（見本院卷第29頁），然遍 查上開契約均未就原告應完成之工作項目及內容加以明定， 此與承攬契約尤重一定工作之完成之性質不甚相符，自難以 契約上所載「各自經營」等語，率斷兩造間勞務契約屬承攬 契約關係。再據證人黃源詮到庭證稱：「（法官問：被告公 司司機出勤方式為何？）隔天有工作公司會於前一天下班前 說，若有事情可以請假，天數沒有限制，只是請假要提前三 天講讓公司自行調度，每個月我出車次數都不一樣，看公司 指派工作情形，比較好的話可以每天作，差的話到22天左右 。」等語（見本院卷第76頁），亦經被告自承：當天如果有 出車一趟，回來就必須在公司停車場等到5 點才下班等語（ 見本院卷第162 頁），足見原告如經被告指派工作卻無法上 班，仍須事前向被告請假，且出車後返回被告公司，尚須待 命至下午5 時始能離去。被告每月再以發放全勤獎金之方式 控制出勤，此經被告自承原告之酬勞包含全勤獎金，全勤就 是每個月都有來就算全勤，每個月上班天數無法確定，因為 週六若有工作還是要出勤等語（見本院卷第154 頁），衡此 均見具人格上從屬性。況原告駕駛之車輛係由被告提供，被 告再按月補貼油資，且如原告駕駛系爭車輛執行勞務時肇事 ，參以上揭契約第3 條約定「前開車輛發生車輛損失，第三 人意外責任，或運送責任事故時，乙方（即原告）應儘速告 知甲方（即被告）真實之經過詳情，甲方應就乙方之權益善 盡處理之責任，但除經保險人或互助機構之承諾外，未經乙 方之同意，甲方不得承諾或變更受償或賠償之條件」等語， 並未排除被告須負損害賠償責任，況如原告未肇事，被告更 按月發放「安全津貼」以茲鼓勵等情，除經被告陳明在卷， 更有逐月酬勞明細供憑（見本院卷第102 頁至第109 頁）， 凡此皆與承攬契約主要係由承攬人自備材料及工具，且由承 攬人對外自負侵權行為責任之原則大相逕庭，是被告抗辯其 與原告間僅為承攬關係乙節，洵非可採，揆諸前揭說明，兩 造間之法律關係應有勞動基準法規定之適用。 ㈡系爭年資清算切結書之效力範圍不及於本件原告請求。 被告另辯以兩造間曾簽訂系爭年資清算切結書，被告就原告 101 年3 月以前基於勞務契約所生之權利以10萬元結清，原 告自不得再為請求等語，並提出系爭年資清算切結書為證（ 見本院卷第69頁）。審以上開切結書固載以「本人王元和任 職於三普汽車貨櫃貨運股份有限公司至101 年3 月在職共6 年，配合公司政策所有員工勞健保遷回公司投保提撥勞退基 金、失業保險金，需將原先年資加以算清，經公司與員工參 照同行取得平衡點以一年1.5 萬元換算年資共10萬元算清， 勞資雙方同意後不得再行主張其他權益或任何勞僱關係爭議 事項，並放棄民事求償權」等語，然所約定「不得再行主張 其他權益或任何勞僱關係爭議事項」之文義甚不明確，解釋 上仍有探究當事人間真意之必要。而兩造簽訂系爭年資清算 切結書之目的，業據被告自承因為勞保規定要提撥退休準備 金，所以才和員工結清過去沒有加保的年資等語（見本院卷 第163 頁），再經證人黃源詮證稱：「（法官問：被告公司 司機是否都有簽立年資清算切結書？原因為何？）有，大家 都有簽，因為和被告公司結清勞保退休金年資，一年15000 元，我也有拿到錢。」等語（見本院卷第77頁），足見被告 於101 年3 月以前未替原告提撥勞工退休準備金而致原告受 有損失，兩造乃以10萬元達成和解協議，並簽訂系爭清算切 結書，此觀系爭清算切結書明載「配合公司政策所有員工勞 健保遷回公司投保提撥勞退基金、失業保險金」等語，亦足 供憑，準此，兩造以系爭清算切結書協議原告「不得再行主 張其他權益或任何勞僱關係爭議事項」，自應限於勞工退休 準備金所生之爭議，至本件原告主張之特別休假未休假工資 及底薪不足額部分，顯非兩造協議範圍所及。是被告前揭所 辯，顯屬無據，堪難採信。 ㈢原告得請求特別休假未休假之工資10萬6,062 元。 1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作1 年以上3 年未滿 、3 年以上5 年未滿、5 年以上10年未滿者，每年應分別給 予7 日、10日、14日特別休假，10年以上者，每1 年加給 1 日，加至30日為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休 者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38 條、勞動基準法施行細則第24條定有明文。又當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定 ，或依其情形顯失公平者，不在此限；雇主應置備勞工簽到 簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，民事訴訟法第277 條 、勞動基準法第30條第5 項亦有明文。準此，雇主依法既負 有置備勞工簽到簿或出勤卡之義務，且雇主亦為事實上較有 能力記載勞工每日出缺勤紀錄之一方，訴訟證據資料自偏在 雇主一方，基於舉證責任合理分配，倘勞工已證明任職達一 定期間而請求給付應休未休之特別休假工資，雇主抗辯勞工 已有請休特別休假，或其未請休非可歸責於雇主，自應由雇 主負舉證責任，方符合舉證之公平。兩造間勞務契約關係應 適用勞動基準法規定既已如前述，原告依法享有特別休假權 利甚明。被告就原告於勞務契約期間從未請休特別休假一事 並不爭執，且經其自承原告和其他司機若要請假可口頭請假 ，並未設有假卡或排休表，因為很好請假，本來就不會有特 別休假制度，況按件計酬之故，員工本來就不喜歡休假等語 （見本院卷第163 頁至第164 頁），衡諸一般勞資關係，於 此情況，實難期待員工得自行瞭解勞動基準法關於最低勞動 條件之相關規定，即難逕以員工不知請休特別休假，遽以認 其未請休特別休假非可歸責於雇主，方符事理之平。揆諸前 揭意旨，堪認原告未請休特別休假可歸責於被告，原告得請 求特別休假未休假日數之工資，至為明灼。 2.次按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第 2 條第3 款定有明文。是工資乃勞工因工作而獲得之報酬， 如經常性給與之工資、薪金固均屬之，即便是按計時、計日 、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他 任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給， 具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準法第2 條第 3 款及該法施行細則第10條規定之精神，亦應包括在內，不 因其形式上所用之名稱而受影響，最高法院96年台上字第5 號判決意旨可資參照。原告主張計算平均工資應列入按月受 領按件計酬部分等語，為被告所否認，質以兩造間所約定之 薪資結構，包含按件計酬、全勤獎金、安全獎金、勞保補貼 （101 年3 月以前）、電話費及油費補貼與早車夜櫃費用， 此經被告自承在卷，並有被告所提101 年1 月至102 年11月 原告逐月受領酬勞明細在卷可稽（見本院卷第102 頁至第10 9 頁），而按件計酬部分業經證人黃源詮證稱：「（法官： 被告公司司機報酬如何計算？）看案件多少就抽多少，抽成 沒有固定，要有上班才有報酬，休假就沒有。」等語（見本 院卷第76頁），被告亦自承公司員工薪資主要來源是按件計 酬，本來就是藉此來鼓勵員工等語（見本院卷第164 頁）， 徵之前揭說明，原告自被告處受領按件計酬部分，顯屬以勞 工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質，而 係經常性之給與，故於計算平均工資時，按件計酬部分自應 作為評價之基礎，堪認原告此部分主張有理由。而兩造間就 原告未請休特別休假日數為66日，且如平均工資如列入按件 計酬部分評價係以1,607 元計算等節並不爭執，準此，原告 請求被告給付特別休假未休假之工資10萬6,062 元【計算式 ：1607元×66＝106062元】，即屬有據，應予准許。 ㈣原告請求被告給付積欠「底薪」部分為無理由。 原告主張兩造間就底薪部分係約定按月以定額1 萬5,000 元 計算，然被告自101 年起即有扣發之情事等語，並提出酬勞 明細以資證明（見本院卷所附證物袋）。被告則辯以兩造間 確曾有底薪1 萬5,000 元之約定，然自97年金融風暴後，因 貨運生意欠佳，已與原告及其他司機達成協議，底薪算法為 「有出車才有錢，沒來則沒錢」，亦即各月不再以定額1 萬 5,000 元發給底薪，而係以出車日數除以該月日數之比例計 算，如當月每日皆有出車，其底薪始為1 萬5,000 元等語。 經查，原告於101 年1 月至102 年11月間，業依上揭出車日 數除以該月日數之比例計算底薪之方式，自被告處受領底薪 25萬3905元等情，除經原告不爭執，亦有前揭被告所提 101 年1 月至102 年11月酬勞明細在卷可稽。質以原告所提之酬 勞明細，97年以前酬勞明細所載「底薪」部分，被告確係按 月以定額1 萬5,000 元發給，然自98年以後即改以前揭出車 日數除以該月日數之比例計算底薪，足見原告於98年間即已 知悉底薪不再按月以定額1 萬5,000 元給付，其願遲至本件 訴訟始為底薪不足約定額之主張，已有可疑，再衡以兩造間 變更底薪計算方式之時間顯與被告前揭所辯相符，堪信被告 抗辯兩造間於97年金融風暴後已協議變更底薪計算方式乙節 為真實。加以原告未對兩造曾就101 年1 月至102 年11 月 間之底薪係約定按月以定額1 萬5,000 元計算之事實另舉證 以實其說，自難信原告主張為真實。準此，原告請求上開期 間底薪不足額部分，洵屬無據，自難准許。 五、綜上所述，原告依兩造間勞務契約及勞動基準法第38條、勞 動基準法施行細則第24條等規定請求被告給付特別休假未休 假工資10萬6,062 元，為有理由，應予准許；至原告請求被 告給付積欠底薪9 萬1,095 元，為無理由，應予駁回。 六、原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所 為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應 依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項規定，依職權 宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。又原告於審理中 為訴之聲明減縮部分之訴訟費用應自行負擔，亦併敘明。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 勞工法庭 法 官 宋恩同 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 書 記 官 陳麗靜