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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度雄簡字第516號 原　　　告　財源滾滾文化創意有限公司 法定代理人　葉睿雙 訴訟代理人　胡晶南 被　　　告　劉自強 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103 年8 月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬伍仟元，及自民國一百零三年三 月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決得假執行。 事實及理由 壹、程序事項 一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法 第15條第1 項定有明文。所謂行為地，凡為一部實行行為或 其一部行為結果發生之地皆屬之，最高法院56年度台抗第36 9 號判例可資參照。次按管轄權之有無，應依原告主張之事 實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成 立無涉，最高法院65年台抗字第162 號判例意旨亦可供參。 查原告主張被告訛詐原告應收取之廣告費，而廣告客戶給付 廣告費之方式係以支票或匯款方式匯入原告於合作金庫銀行 五甲分行申設之帳戶，是本件侵權行為之損害結果發生地即 為高雄地區，為本院轄區，本院自有管轄權，合先敘明。 二、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文 。本件原告原起訴請求被告應給付新臺幣（下同）460,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 計算之利息。嗣於本院審理中減縮聲明為請求被告給付255, 000 元，及自民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，核與前開規定相符，應予准許。 三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。 貳、實體事項 一、原告主張：原告係「滾﹗BOIL雜誌」（下稱系爭雜誌）之發 行公司，除銷售雜誌外，並受客戶委託，由客戶支付費用後 於系爭雜誌為其刊登廣告。被告於民國98年10月5 日起至99 年6 月30日受僱於原告，擔任編輯部之專案主編，並負責原 告與委刊廣告客戶間之業務及聯繫，包含與廣告客戶簽約、 報價、上傳稿件、催款等。吉元國際企業社（下稱吉元企業 社）係原告之委刊廣告客戶，並於99年3 月1 日與原告簽訂 廣告委刊合約書，約定應刊登頁數為「共計24頁或以上」， 刊登版位為內頁，可刊登月份為「2010/1~12 月」，頁單價 為1 萬元，吉元企業社已於系爭雜誌99年4-5 月號刊登廣告 於第4 頁、第5 頁、第12頁、第13頁，其中第4 、5 、13頁 每頁廣告費為1 萬元，第12頁廣告費為5,000 元，此期廣告 費為35,000元【計算式：（1 萬元×3 頁）＋5,000 元＝35 ,0 00 元】，另於系爭雜誌99年5-6 月刊登廣告於第34頁至 第39頁、第244 頁，其中第34、35頁每頁廣告費為5,000 元 、第36頁至第39頁每頁廣告費為1 萬元、第244 頁為封底頁 ，每頁廣告費2 萬元，故此期廣告費為70,000元【計算式： （1 萬元×4 頁）＋（5,000 元×2 頁）＋20,000元＝70,0 00元】，原告履行上開廣告發行後，屢向吉元企業社催收上 開廣告費共105,000 元，詎吉元企業社均藉故推託，原告直 至10 2年4 月26日始透過吉元企業社總經理黃克誠得知被告 竟已向吉元企業社訛詐上開廣告費105,000 元，吉元企業社 遂將原應給付原告之廣告費，全數交付予被告。此外，被告 竟以仿品「boil」雜誌混淆吉元企業社，致使吉元企業社誤 認「boil」雜誌與系爭雜誌係同一雜誌，而將原應刊登於系 爭雜誌之廣告頁面改刊登於仿品「boil」雜誌，自99年7 月 起至99年10月共刊登16頁廣告於「boil」雜誌上，廣告費共 15萬元，致原告因而受有15萬元之損失，爰依侵權行為或僱 傭契約債務不履行之法律關係提起本訴等語，並聲明：㈠被 告應給付原告255,000 元，及自民事追加起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告則以：被告僅負責與廣告客戶聯絡與報價，實際後續簽 約、上傳稿件、請款、查核等後續業務均由原告公司會計或 相關人員負責，與被告無關，原告所述均屬不實。又系爭雜 誌已於99年5 月停刊，亦即之後即無法上刊廣告，原告違反 合約在先，怎可據此合約收取未上刊之費用並主張被告損害 其權益。另原告早於99年7 月間寄發存證信函予吉元企業社 ，表示早已知悉侵權行為損害及賠償義務人，原告起訴已罹 於消滅時效等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由 ㈠原告主張被告受僱於原告，擔任系爭雜誌專案主編，工作內 容包括與廣告客戶簽約、報價、上傳稿件、催款，但不包含 直接向廣告客戶收取廣告費等情，業經證人許朝欽到庭具結 證稱：我跟被告都是從98年10月至99年5 月任職於原告公司 ，我是擔任系爭雜誌總編輯工作，被告是擔任企劃主編，企 劃主編實際上就是招攬廣告業務的職務。被告工作內容包括 與廣告客戶接洽刊登廣告業務、簽約、報價、上傳稿件、催 款，但不包括直接向廣告客戶收取廣告費。被告任職期間是 由原告公司給付固定月薪等語（本院卷二第452 頁、第454 頁、第462 頁）；證人翁珮儀到庭具結證稱：我是98年9 月 到職，任職到99年6 月底時，擔任編輯部稽核經理，以及管 理實體店鋪及員工教育訓練，故許朝欽與被告均在我的管核 範圍內，許朝欽是編輯部總編輯，被告是編輯部專案主編， 他們都有負責招攬廣告業務，也需要跟廣告主連繫催繳廣告 費，但不能收款，SWEETH史威斯是被告的英文名字。被告受 雇原告期間每月薪資5 萬元，包含底薪與獎金等語（本院卷 三第581 頁、第582 頁、第586 頁），是依上開證人證述， 堪認原告前開主張為真。 ㈡原告依侵權行為或僱傭契約債務不履行之法律關係，請求被 告給付105,000 元，有無理由？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；侵權 行為損害賠償請求權業已罹於時效等情，侵權行為所生之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起2 年 間不行使，自有侵權行為時起，逾10年不行使即消滅，民法 第184 條第1 項、第197 條第1 項分別定有明文。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277 條本文定有明文。 ⒉經查，原告主張被告訛詐吉元企業社應交付予原告之廣告費 105,000 元等情，業據提出吉元企業社廣告委刊合約書、雜 誌稿聯繫進度附卷可參（本院卷一第109 頁、卷二第431 頁 ），並經證人黃克誠於另案102 年度雄簡字第1253號案件中 具結證稱：（問：證人是否曾任職於吉元企業社？任職期間 ？職務與職稱？）我在98年6 月底就在吉元企業社擔任總經 理職務，任職至101 年9 月30日公司結束為止。（問：證人 是否曾代表吉元企業社在原告發行的系爭雜誌99年4-5 月號 第4 、5 、12、13頁共刊登4 頁廣告？）是，這是我們公司 刊登的廣告。（問：證人是否曾代表吉元企業社在系爭雜誌 99年5-6 月號第35、36、37、38、39、244 頁共刊登7 頁廣 告？）是。（問：承上，證人當時刊登上開11頁廣告是與原 告公司何人接洽？）被告。（問：何人將原告系爭雜誌廣告 委刊書給吉元企業社補行簽訂？）被告。（問：所以上開11 頁廣告對你而言，是否都是在履行上開廣告委刊合約書之付 費廣告？）是。（問：是否知悉若係刊登在系爭雜誌內頁以 外，例如封底或封面的版面費用價格較高？）這是基本在業 界都會知道的狀況。（問：吉元企業社過去是使用何種方式 將廣告費給付原告？如何交付？）有公司會計來我們店面收 ，也有業務即被告來收款。都是給付現金。（問：99年5 月 14日之後，是何人向吉元企業社收取99年4-5 月號、5-6 月 號等2 期廣告費？）被告。（問：證人是否曾看過原告於99 年7 月8 日由高雄新興郵局所寄發第70號存證信函？）我有 印象我收到存證信函時，問過被告，但他說不用管它，這只 是公司內部的變動，可以忽略掉。當時因為我已經把廣告款 給付清了，所以因此與被告發生口角，他跟我說不用擔心， 可以忽略掉，所以我沒有多想。（問：所以你確定只有第一 次是由原告公司會計向你收取廣告費，而不是被告？）是， 我有印象，因為那次公司會計蠻冒失的，就直接跑來收錢。 （所以第二次開始就是被告向你收取廣告費嗎？）是，因為 第一次的狀況，所以我要求被告之後來向我收款。（問：被 告此次向你收取廣告費的時間，是早於你收到存證信函的時 間嗎？還是你確定在哪個月份向你收取？）幾月份我忘了， 但我記得收到存證信函後，有跟被告表示這款項我在一個月 前就交給你了，怎麼還會收到存證信函，就因為這樣跟被告 起了口角。（問：為何證人與吉元企業社在收執上開存證信 函後，仍不將廣告費給付原告？是否與被告有關？）被告跟 我表示你已經給我了，就不用擔心，等到公司業務內部調整 好就沒事了等語（102 年度雄簡移調字第30號案件卷第25頁 至第29頁），徵之上開證人所述，足認被告利用其受僱於原 告之便，基於為自己不法所有之意圖，而侵占吉元企業社應 給付予原告之服務費用105,000 元，自應成立故意以背於善 良風俗之方法加損害於原告之侵權行為，而須對原告負損害 賠償責任。 ⒊至被告固以原告曾於99年7 月8 日寄發存證信函載明係被告 向吉元企業社詐收廣告費，而主張原告於該時即已知悉侵權 行為損害及賠償義務人，原告請求權已罹於時效等語，然依 證人黃克誠上開證述可知，證人於收到此存證信函時，尚不 知情已誤將廣告費交予被告，是證人自無可能有如存證信函 上所載向原告反應一事，則原告陳稱上開存證信函內容僅係 臆測，因被告涉嫌竊取原告電腦，而廣告客戶有給原告關於 被告私下發予廣告客戶表示變更帳戶資料之電子郵件，故原 告臆測被告有可能向廣告客戶收錢，然因被告否認，故當時 尚無法確認被告有向吉元企業社收取廣告費，為了讓吉元企 業社能與原告連絡，才於存證信函上為此內容之記載等語， 尚非無據，自無從以上開存證信函即認原告於當時即已知悉 受有吉元企業社廣告費之損害及賠償義務人為被告之情，被 告上開所辯，尚屬無據。從而，原告依侵權行為之法律關係 ，請求被告給付侵占之廣告費105,000 元，自屬有據，應予 准許。又原告就此部分，係依據侵權行為、僱傭契約債務不 履行之法律關係，請求法院擇一為原告勝訴之判決，本院既 認原告依侵權行為之請求為有理由，則原告另主張依僱傭契 約債務不履行之法律關係向被告請求部分，自毋庸審究。 ㈢原告依侵權行為或僱傭契約債務不履行之法律關係，請求被 告給付150,000 元，有無理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；損害賠償 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受 損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備 或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 227 條、第216 條分別定有明文。次按稱僱傭者，謂當事人 約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付 報酬之契約，民法第482 條定有明文。受僱人給付勞務，應 服從僱用人之指示，且因其受有報酬，故須盡善良管理人之 注意義務，如因受僱人之故意或過失致生損害於僱用人，自 應負債務不履行之損害賠償責任。 ⒉經查，原告主張被告以「boil」雜誌混淆吉元企業社，致使 吉元企業社誤認「boil」雜誌與系爭雜誌係同一雜誌，而將 原應刊登於系爭雜誌之廣告頁面改刊登於仿品「boil」雜誌 ，自99年7 月起至99年10月共刊登16頁廣告於「boil」雜誌 上，廣告費共15萬元等情，業據提出BOIL七月號廣告稿聯繫 進度、「boil」雜誌2010年7 月號廣告內頁、BOIL八月號業 務部頁數分配表、「boil」雜誌2010年8 月號廣告內頁、BO IL九月號SW頁數分配表、「boil」雜誌2010年9+10月號廣告 內頁、boil雜誌廣告收入明細及付款資料一覽表、財政部臺 北國稅局萬華稽徵所函覆吉元企業社取得丙子潮流行銷有限 公司（下稱丙子公司）進項發票申報扣抵銷項稅額資料等件 為證（本院卷一第216 頁至第222 頁、第223 頁至第244 頁 、第271 頁、第275 頁、第279 頁、第283 頁），並經證人 黃克誠於102 年度雄簡字第1253號案件中具結證稱：（問： 吉元企業社交付劉自強99年6 月以後之廣告稿件，是否就是 刊登在「boil」雜誌上？）是，這是我們公司的廣告，對我 而言這二本雜誌是同樣的。（問：被告是否曾告訴證人系爭 雜誌與「boil」雜誌是同一本雜誌？還是說是換了一家雜誌 社出版，但都是同一本雜誌？還是有說是不同雜誌？或是都 沒有交代？）當時跟我說公司內部有變動，所以針對名稱會 做調整，但是內容基本都是一樣，所以我沒有去查。（問： 所以你是否就一直認為登在「boil」雜誌的廣告是繼續履行 上開廣告委刊合約書付費廣告約定？）對我而言這二本是同 樣的東西。（問：所以是繼續履行之前的合約嗎？）被告沒 有特別說明，所以我的認知是這樣等語。（問：是何人持丙 子公司開立之發票計3 紙供吉元企業社核銷廣告費用？）什 麼人我忘了，我的單一窗口就是被告。（問：是否有發票， 都是被告給的？）當時我們公司也只有這個廣告。對（問： 如果你認為系爭雜誌與「boil」雜誌是同一本雜誌，為何不 覺得核銷的發票，原來是原告公司名義開的，但被告交給你 之後的發票卻是丙子公司開立？）當時因為我與被告還有合 作關係，我非常信任他，沒有去查詢什麼，只確認金額有無 錯誤，但我們公司而言，這發票只是核銷費用，沒有其他用 途等語（102 年度雄簡字第1253號案件卷第27頁至第30頁） ；證人許朝欽具結證稱：（問：「boil」雜誌是否係丙子公 司所發行？）「boil」雜誌是丙子公司與芮安國際有限公司 一起製作出來的。（問：被告是否有參與「boil」雜誌之製 作？是否包括與廣告主簽約、報價、上傳稿件、催款、直接 收取廣告費？）有參與。除了直接收取廣告費外，其他有包 括，被告也是負責廣告業務的招攬。（問：被告尋找「boil 」雜誌之廣告主來源為何？）據我所知，「boil」雜誌很多 廣告主都是跟系爭雜誌的廣告主重疊，被告是有讓廣告主混 淆，以為是同一個公司做的，應該說因為發票開出去，就是 不同的公司名稱，所以被告應該是讓廣告主以為只是換個公 司名稱，實際上是同一組人在做，讓廣告主以為可以不用簽 新合約，直接用舊合約。（問：是否知悉吉元企業社於99年 1 月至12月在「boil」雜誌共刊登幾頁廣告，共支付多少廣 告費？）這個我知道，但要看資料，我有把一些數據給原告 。（問：被告於2010年6 月19日寄發之電子郵件內容與「bo il」雜誌99年7 月號第2 、3 頁面關聯為何？）信件是針對 「boil」雜誌99年7 月號被告所負責業務的進度報告。（問 ：被告於2010年7 月21日寄發之電子郵件內容與「boil」雜 誌99年8 月號頁面關聯為何？）信件是針對「boil」雜誌99 年8 月號被告所負責業務之進度報告。（問：被告於2010年 9 月24日寄發電子信件內容與「boil」雜誌99年9+10月號第 4 、5 頁頁面關聯為何？）信件是針對「boil」雜誌99年9 月、10月合併號，被告所負責業務的進度報告。（是誰持丙 子公司開立之MU00000000、NU00000000、PU00000000發票向 吉元企業社請款？）是被告拿發票去請款，前兩筆款項被告 有交給我，這是刊登在「boil」雜誌的廣告費用，最後一筆 不確定吉元企業社有無付款，因為吉元企業社後來有幾筆款 項沒有付等語（本院卷二第455 頁至第457 頁），綜之上情 ，足認被告確有以「boil」雜誌混淆吉元企業社，致使吉元 企業社誤認「boil」雜誌與系爭雜誌係同一雜誌，而將原應 刊登於系爭雜誌之廣告頁面交予被告改刊登於「boil」雜誌 ，而被告係受僱於原告，擔任系爭雜誌專案主編，負責招攬 廣告主、簽約、報價、上傳稿件、催款等，已如前述，詎被 告未善盡其作為受僱人之善良管理人注意義務，致原屬原告 依與吉元企業社簽訂之廣告委刊合約書可得之廣告刊登費用 債權，因被告之給付內容不符債務本旨而喪失，原告因而受 有上開廣告費用15萬元（包含：「boil」雜誌2010年7 月號 廣告內頁2 頁2 萬元、2010年8 月號廣告內頁12頁11萬元、 2010年9+10月號廣告內頁2 頁2 萬元）之損害，自得對被告 請求負債務不履行之損害賠償責任。 ⒊至被告抗辯系爭雜誌自99年5 月起即未出刊，原告未受有損 害云云，然參之每期雜誌之發行必有相當收取稿件、製作、 印刷之時間，而99年7 月號雜誌必係在上一刊發行期間即須 開始製作，是被告於系爭雜誌仍在正常發行期間，即為上開 違反受僱人義務之行為，致原告無法順利收集廣告客戶之稿 件以製作刊行下期雜誌，並向廣告客戶收取廣告委刊費用， 原告之損害即已造成，況依證人翁珮儀到庭具結證稱：系爭 雜誌是出到99年5-6 月號，「boil」雜誌是99年7 月出刊， 系爭雜誌會停刊係因為99年5 月10日時，被告、許朝欽、蕭 翰弦將公司之硬體設備及客戶資料、儲稿光碟、臉書路徑偷 走，被偷的電腦裡有99年7-8 月的儲稿資料，就是準備要刊 載在99年7-8 月雜誌上的內容，後來發現這裡面的儲稿內容 都出現在「boil」雜誌上，且應收的廣告費用也被拿走，再 加上原告公司的商標被蕭翰弦拿去註冊雜誌類，故系爭雜誌 在99年5-6 月出完最後一刊後就停刊了等語（本院卷三第58 4 頁、第590 頁、591 頁）；證人許朝欽到庭具結證稱：系 爭雜誌發行至99年6 月底，99年5-6 月號是最後一刊，據我 所知，公司發生一些事情，要把編輯部轉移到別的地方，所 以原先編輯部的人員要離開，我跟被告就先離開了。公司資 料有遺失，或是之前招攬廣告業務的人沒有把資料移轉給原 告公司，讓原告公司無法順利收取之前的廣告費用，另外還 有招攬廣告業務的人私自收取廣告費用，這也包含被告等語 （本院卷二第461 頁、第462 頁），堪認被告之行為亦係造 成系爭雜誌無法出刊之原因，而原告對吉元企業社之債權實 現客觀上既已具相當確定性，被告據以抗辯原告並無損害云 云，尚無足採。從而，原告依僱傭契約債務不履行之法律關 係，請求被告負損害賠償責任15萬元，洵屬有據。又原告就 此部分，係依據侵權行為、僱傭契約債務不履行之法律關係 ，請求法院擇一為原告勝訴之判決，本院既認原告依據僱傭 契約債務不履行之法律關係之請求為有理由，則原告另主張 依侵權行為之法律關係向被告請求部分，即毋庸審究。 四、綜上所述，本件原告依侵權行為、僱傭契約債務不履行之法 律關係，請求被告給付255,000 元，及自民事追加起訴狀繕 本送達翌日即103 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許。本判決第1 項係依民事 訴訟法第427 條所規定之適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之 判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執 行。原告聲明願供擔保請准宣告假執行，應僅係促使本院為 職權發動，毋庸為准駁之裁判。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 9 月 4 日 高雄簡易庭 法 官 翁熒雪 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 103 年 9 月 4 日 書 記 官 卓榮杰