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臺灣高雄地方法院民事簡易判決　　　 106年度雄勞簡字第29號 原　　　告　劉芝懿 訴訟代理人　蔡尚宏律師 被　　　告　華郁旅行社有限公司高雄分公司 法定代理人　吳兆偉 訴訟代理人　張宗隆律師 上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國107 年3 月1 日 言詞辯論終結，判決如下︰ 主 文 被告應給付原告新臺幣陸萬伍仟捌佰伍拾陸元及自民國一０六年 七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。 事實及理由 壹、程序事項： 一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。 二、簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第436 條第2 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查本 件原告起訴時原聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同） 417,616 元（含資遣費差額、同工不同酬之薪資差額、特休 代金、加班費、失能給付差額及精神慰撫金等項目），嗣於 本院審理中，減縮聲明為被告應給付原告207,020 元（捨棄 國定假日出勤加班費及精神慰撫金之請求，減縮其他請求金 額，見本院卷第117 至119 頁），核屬減縮應受判決事項之 聲明，依上開規定，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張：原告自民國94年9 月26日起受僱於被告公司，擔 任行政工作，處理公司送收文件、收款、送帳單等業務，工 作時間為上午8 時至下午5 時30分，中午休息1 小時，原底 薪新臺幣（下同）18,000元。嗣於103 年6 月間，因被告公 司辦理漁業各國簽證業務之員工離職，被告公司將原告調職 接手該辦理漁業業務，伊雖不同意，然被告公司向伊表示若 不同意則伊應離職，伊迫於無奈而接受，惟承辦漁業簽證業 務壓力過大，導致精神焦慮並因此尋求醫生診治，然並無不 適任之處。詎被告公司於105 年9 月30日依勞動基準法（下 稱勞基法）第11條第5 款勞工對於所擔任工作不能勝任為由 ，對原告表示終止勞動契約，並未依法給付資遣費，且被告 公司於伊任職期間有性別歧視同工不同酬之情形，嗣於 105 年10月20日向高雄市政府勞工局調解而不成立，故原告依民 法、勞基法及性別工作平等法等相關規定請求各項目及金額 分別如下： ⑴資遣費差額11,181元：被告公司於終止勞動契約時，僅給付 原告資遣費127,242 元，惟以原告平均薪資25,136元計算應 給付資遣費為138,423 元，故應補發11,181元。 ⑵同工不同值不同酬損害117,600 元：原告底薪為19,100元， 與被告公司相同工作、相同價值之男性雇員謝立群，底薪卻 為24,000元，被告顯然違反勞基法第25條及第10條第1 項規 定，致原告每月產生薪資差額4,900 元之損害，以侵權行為 2 年時效計算，依民法第184 條第2 項規定請求被告給付 117,600 元（計算式：4,900 元×12月×2 年＝117,600 元 ）。 ⑶特休未休代金34,358元：原告自94年9 月26日到職至105 年 9 月30日止，自到職一年後每年特休均只有7 天，然依勞基 法第38條規定，被告自原告任職滿3 年後應增加特休日數， 以原告月薪25,136元計算，每日工資為838 元（計算式： 25,136元÷30日＝837.8 ），而以工資請求時效5 年計，原 告任職期間從100 年9 月26日起至104 年9 月25日止，即年 資7 年至10年共4 年部分，每年應有特休14日，該4 年應有 特休共56日（計算式：14日×4 ＝56日），另自1104年9 月 26日起至105 年9 月25日止之第11年，應有特休15日，故上 開期間特休日數共計71日（計算式：56＋15＝71，起訴狀誤 繕為67日），惟原告於103 年9 月26日起至104 年9 月25日 請特休（即年假）3.5 日、於104 年9 月26日起至105 年9 月25請特休（即年假）5.5 日，其餘年度以被告公司規定之 7 日計，則被告少給特休41日（計算式：71－7 －7 －7 － 3.5 －5.5 ＝41），依勞基法施行細則第24條第3 款規定， 被告公司應補給34,358元（計算式：41日×838 元＝34,358 元，起訴狀誤繕為31,006元）。 ⑷原告104 年11月14日至同年月16日承辦永利東方集團年會行 程之延長工時工資2,273 元。 ⑸勞保薪資多報少之勞工保險失能給付差額15,888元：原告於 101 年8 月之工資為21,600元，然勞保局於102 年5 月29日 核付失能給付100,912 元，係以被告為原告投保之薪資 18,920元為計算基礎，如被告以原告薪資核實投保，工資 21,600元應以21,900元級距投保勞保，日投保薪資為730 元 ，而原告為11等級普通傷病失能給付160 日，故可領取失能 給付116,800 元（計算式：160 日×730 元＝116,800 元） ，然因被告多報少以致原告僅領取100,912 元，差額15,888 元（計算式：116,800 －100,912 ＝15,888元）部分即應由 被告給付。 ⑹勞保薪資多報少之失業給付及生活職訓津貼差額28,553元： 原告離職時，僅領取失業給付14,006元，因原告並無完整離 職前6 個月工資明細，爰以前述平均工資25,136元為納保基 礎，投保級距應為25,200元，然因被告以最低基本工資 20,008元為原告投保勞保，致原告每月領取失業給付為 14,006元，以失業給付6 個月計，原告損失21,804元（計算 式：｛25,200元×0.7 〈含加給受扶養眷屬蘇培文）－ 14,006元×6 個月｝＝21,804元）。又原告因非自願性離職 向公立就業服務機構辦理求職登記，經安排職業訓練，受訓 期間每月按申請人離職辦理保險退保當月起6 個月，平均投 保薪資發給生活津貼，原告領取106 年6 月13日至同年7 月 12日止之津貼14,006元、106 年7 月13日至同年8 月1 日之 津貼12,005元（減少係因原告子女暑期工讀），依前開說明 ，如被告依法投保，原告可領取17,640元（25,200元×0.7 ）、15,120元（25,200元×0.6 ＋15,120元），原告損失 3,634 元（17,640元-14,006 元＝3,634 元）、3,115 元（ 15,120元－12,005元＝3,115 元），共計6,749 元元。上開 兩項損失共計28,553元（計算式：21,804元＋6,749 元＝ 28,553元，變更追加準備一狀誤繕為29,072元）。 被告依勞基法第23條第5 項規定，應保存員工薪資清冊5 年 ，該工資清冊涉及原告請求資遣費、同工同酬之損害、特休 假未休代金及失能給付差額等項目之計算，如被告未能提出 ，依民事訴訟法344 條第1 項5 款、第345 條規定，應以原 告所提書證為真實等語，爰依法提起本訴，並聲明：㈠被告 應給付原告207,020 元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息 5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：兩造於105 年9 月30日終止僱傭關係，於離職當 月即105 年9 月份薪資單，原告薪資為23,100元，此經原告 無異議而簽名，且依被告於勞資爭議調解時提出105 年7 月 薪資袋所示，原告當月薪資為22,527元，被告提出非離職前 6 個月之105 年1 月份薪資25,136元作為平均薪資計算資遣 費，惟原告薪資中之交通津貼500 元、職務津貼（客服獎金 ）3,000 元並非經常性薪資，不應列入平均工資計算，被告 雖未保留而無從提出，但關於原告薪資為何仍應由原告舉證 。另原告主張短少特休37日乙事，惟特別休假因年度終結或 終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應法給工資， 故勞工應休而未休之特別休假日，除勞工係在雇主特別要求 下未休，即所謂可歸責於雇主之情形下，雇主有給付義務外 ，需勞工請求雇主給與特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工 不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休 假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資，此亦應由原告 舉證證明之，且特別休假日應勞雇雙方協商排定，而勞工未 休完之特別休假非可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未修 完特別休假日數之工資，又原告是否於國定假日加班，是否 特休未休，衡情為正常工作外之非常態事實，依民事訴訟法 第277 條，應由原告舉證，實難以顯失公平為由，轉由被告 負舉證責任。再者，勞保局核發失能給付係以原告前6 個月 投保薪資18,920元核算，給付160 日計100,912 元，原告對 此並無異議，足見並無損及原告權益，當無短報之情形。被 告公司前員工謝立群與被告工作性質及工時均不相同，而工 資如因工作種類、職務高低、性質、複雜度及勞工個人學經 歷、技能、年資而不同，乃雇主與勞工協議而取得薪資結構 問題，因經驗、學歷、技能、勞力度、勞心度、年資、職級 不同有所差異，核與是否相同工作職稱無涉，故原告主張其 每月受有同工不同酬之產生4,900 元之差額損害，亦無理由 。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告任職期間自自94年9 月26日到職至105 年9 月30日止， 年資共11年又5 天（見本院卷第111頁）。 ㈡被告公司已於105 年9 月30日給付原告資遣費127,242 元， 並發給非自願離職證明書（見本院卷第14、56、88、89頁） ，。 ㈢原告請求延長工時工資2,273 元，被告同意給付（見本院卷 第128 頁）。 四、本院得心證之理由: 原告主張被告應給付上開資遣費差額等項目，除其中延長工 時工資2,273 元經被告同意給付外，其餘均為被告所否認， 並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告離職前之薪資 為何？㈡原告上開各項目請求有無理由？如有理由，數額為 若干？本院判斷如下： ㈠原告離職前之薪資為25,136元： 原告主張離職前6 個月薪資為25,136元乙節，並提出105 年 1 月薪資袋為憑（見本院卷第22頁），被告雖以原告於105 年9 月薪資袋記載原告薪資為23,100元，且原告於同年9 月 30日簽收資遣費之金額，平均月薪亦以23,100元計算，故薪 資項目中之交通津貼500 元、職務津貼（客服獎金） 3,000 元並非經常性薪資，不應列入平均工資計算等語置辯，並提 出105 年7 、9 月薪資袋及105 年9 月30日現金（資遣費） 支付證明為佐（見本院卷第55至56、108 頁）。惟按雇主應 置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細 、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5 年，勞基法第23 條第2 項定有明文。準此，雇主就勞工之實際出勤時數即負 有提出勞工出勤紀錄以供查核之義務，倘雇主不能提出上開 證據文書，依民事訴訟法第344 條第1 項第3 款、第345 條 第1 項規定，本院自得審酌情形，認原告之主張或依該文書 應證之事實為真。查卷附原告之105 年1 月、7 月薪資袋均 記載原告薪資項目包括薪資19,100元、客服獎金3,000 元、 交通津貼500 元、伙食津貼1,500 元，且均扣除勞健保費 964 元，又105 年7 月則未發給全勤獎金2,000 元，另105 年9 月則無客服獎金之記載等情，被告雖辯以交通津貼、客 服獎金並非經常性給與，然原告已爭執被告所提出105 年9 月薪資袋之真正，且被告迄至本件言詞辯論終結前，均未提 出正本及其他月份薪資清冊供本院參酌，並因，揆諸上開說 明，應認原告主張其離職前6 個月薪資應為25,136元乙情為 真。 ㈡原告上開各項目請求有無理由，茲分述如下： ⑴資遣費差額11,181元： 原告主張其年資共11年又5 天，而被告公司於終止勞動契約 時，僅給付原告資遣費127,242 元乙情，為兩造所不爭執， 然以原告平均薪資25,136元計算【計算式：25,136×1/2 × （11+ （5/30/12 ）＝138,422.5 ，元以下四捨五入】，扣 除被告公司已給付127,242 元，應補發11,181元【計算式： 138,422 －127,242 ＝11,181）。 ⑵同工不同值不同酬損害，為無理由： 原告主張其底薪為19,100元，與被告公司相同工作、相同價 值之男性雇員謝立群底薪卻為24,000元，被告違反勞基法第 25條及性別工作平等法第10條第1 項致伊每月產生4,900 元 之差額損害等語，雖提出上開薪資袋、原告與謝立群對話紀 錄及謝立群陳述切結書為佐（見本院卷第23、113 頁），惟 經被告爭執該對話紀錄及切結書之真正，且依卷附謝立群之 勞保加保申報表記載其薪資僅為17,280元（見本院卷第142 頁），況以工資如因工作種類、職務高低、性質、複雜度及 勞工個人學經歷、技能、年資而不同，乃雇主與勞工協議而 取得薪資結構問題，因經驗、學歷、技能、勞力度、勞心度 、年資、職級不同有所差異，核與是否相同工作職稱無涉， 則原告為主張受有同工不同值不同酬之損害，自應就其與謝 立群之學經歷、技能、年資及工作內容均相同乙情，負舉證 之責，惟原告就此並未舉證以實其說，故此部分之請求，尚 難照准。 ⑶特休未休代金7,961 元： 原告主張任職期間每年特休均只有7 天，故依勞基法施行細 則第24條第3 款規定，請求離職前5 年間之特休未休代金共 34,358元乙節，被告則以特別休假日應由勞雇雙方協商排定 ，而勞工未休完之特別休假非可歸責於雇主之原因，雇主可 不發給未修完特別休假日數之工資，又原告是否於國定假日 加班，是否特休未休，衡情為正常工作外之非常態事實，應 由原告舉證等語置辯。按雇主不依勞動契約給付工作報酬， 或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預 告終止契約；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定 期間者，每年應依左列規定，給予特別休假；①1 年以上， 3 年未滿者7 日；②3 年以上，5 年未滿者10日；③5 年以 上，10年未滿者14日；④10年以上者，每1 年加給1 日，加 至30日為止，勞基法第14條第1 項第5 款、第38條分別定有 明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休 未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3 款亦有規定。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因 事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬 可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特 別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時， 則雇主可不發給未休日數之工資；勞工之特別休假應在勞動 契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主 之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，此亦有 行政院勞工委員會79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函、79年12月27日（79）台勞動二字第21776 號函可資參 照。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休 完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因 而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事 實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台 上字第1017號判決意旨參照）。查兩造已於105 年9 月30日 終止勞動契約，被告係以勞基法第11條第5 款之事由資遣原 告，並出具非自願離職證明書予原告，為兩造所不爭執。則 本件既係因被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任，為兩 造終止勞動契約之原因，原告自無從預期勞動契約會突於 105 年9 月30日終止，則其未及在離職之日前將特別休假全 數休畢，自屬可歸責於被告之事由所致，揆諸前揭規定，原 告自得請求105 年度未休之特別休假工資，又原告於105 年 度之特休日為15日，且其自承已休5.5 日，故尚可請求9.5 日之特別休假工資7,961 元（計算式：838 元×9.5 ＝ 7,961 元，以月薪以25,136元計算，每日工資為838 元）。 至於原告請求101 年至104 年間之特別休假工資，揆諸上開 說明，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日 數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，勞工請求雇主給 付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所 在，負舉證之責應由原告舉證說明，惟原告就此部分並未舉 證以實其說，故除上開105 年度未休之特別休假工資外，洵 非可採。 ⑷原告主張延長工時工資2,273 元，被告不爭執。 ⑸勞保薪資多報少之勞工保險失能給付差額15,888元： 原告主張其於101 年8 月間之工資為21,600元，即包括底薪 19,100元、交通津貼500 元及全勤獎金2,000 元，共21,600 元，然因被告未核實申報原告薪資，故勞保局於102 年5 月 29日僅發給失能給付100,912 元，差額15,888元即應由被告 給付乙情，並提出勞保局（發給失能給付）函文為佐（見本 院卷第28頁），被告則以勞保局核發原告失能給付係原告以 前6 個月平均投保薪資18,920元，給付160 日計100,912 元 ，原告對此並無異議，足見並無損及原告權益之情事等語置 辯。惟依勞基法第23條第2 項規定，「雇主應置備勞工工資 清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等 事項記入。工資清冊應保存5 年」，被告公司既怠於提出依 法應保存之文件，此等文件之舉證責任自應由被告公司負擔 ，是關於原告主張102 年間工資之判斷即應為原告有利之認 定。又工資21,600元應以21,900元級距投保勞保，日投保薪 資為730 元，原告可獲得給付為116,800 元（730 元×160 日＝116,800 元），然因被告多報少致原告僅領取100,912 元，差額15,888元（計算式：116,800 －100,912 ＝15,888 元）部分即應由被告給付。 ⑹勞保薪資多報少之失業給付及生活職訓津貼差額28,553元： 原告主張因被告短報其勞保薪資以致領取失業給付及生活職 訓津貼短少共計29,072元乙節，業據其提出勞保局失業給付 及職訓生活津貼函文為憑（見本院卷第72至79頁），查原告 離職前平均薪資25,136元，業如前述，則其投保級距應為 25,200元，故原告請求失業給付及生活職訓津貼差額（計算 式如原告主張所載）共計28,553元，為有理由。 ㈢綜上所述，原告可得請求各項金額分別為資遣費差額11,181 元、特休未休代金7,961 元、延長工時工資2,273 元、勞工 保險失能給付差額15,888元、失業給付及生活職訓津貼差額 28,553元，合計為65,856元。從而，原告依民法、勞基法等 相關規定，請求被告給付65,856元，及自起訴狀繕本送達翌 日即106 年7 月22日（見本院卷第44頁送達證書）起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此 範圍之請求，則無理由，應予駁回。 五、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣 告假執行。至原告聲明請准宣告假執行，應僅為促使本院為 職權發動，爰不另為准駁之宣告。 六、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後 認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 3 月 22 日 高雄簡易庭 法 官 朱世璋 上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。 中 華 民 國 107 年 3 月 22 日 書記官 陳威志