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臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　 106年度雄簡字第2064號 聲　請　人　王錫健 相　對　人　將達工程有限公司 法定代理人　董致平 上列聲請人對於本院106 年度雄簡第2064號給付工程款事件，聲 請回復原狀，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 事實及理由 一、聲請意旨略以：聲請人前於105 年7 月間將位於高雄市○○ 區○○路鋼構擴建工程（下稱系爭工程）委由相對人承攬， 工程總價500,400 元，聲請人並已給付定金100,000 元，嗣 因系爭工程之工程款糾紛，相對人提起訴訟，經鈞院以106 年度雄簡第2064號審理後，以一造辯論為判決（下稱系爭判 決），並對聲請人高雄市○○區○○路○○○ 號之戶籍址（下 稱系爭戶籍址）為送達。惟系爭戶籍址自系爭工程施作起， 即因髒亂不堪，致聲請人未居住於該處，而租屋於「高雄市 ○○區○○○○路○○○ 巷○○號4 樓」（下稱系爭美術東二路 址），此為相對人明知之事實，是其起訴狀中亦以該址為地 址。嗣因聲請人婚姻生變，離婚訴訟纏身，遂終止租約，遷 出該址，當時系爭工程仍延滯且系爭戶籍址不宜居用，聲請 人遂遷居聲請人所有之「高雄市○○區○○○○路○○○ 號13 樓」（下稱系爭美術北三路址）房屋居住。兩造涉訟前，聲 請人雖將戶籍設在系爭戶籍址，然訴訟過程中，聲請人之住 居所均非系爭戶籍址，且無同居之人或管理員可代收書狀， 是鈞院以系爭戶籍址為寄存送達，於法已有未合，況民事訴 訟法第138 條規定之寄存送達限不能依同法第136 條及第13 7 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應 受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該 原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得 於該原處所為寄存送達。又依同法第138 條之規定為寄存送 達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外， 並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送 達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存 之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。本件 卷證中並無可供審核送達人確實「製作送達通知書，記明寄 存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所 門首」之相關足令應受送達人知悉寄存之事實之拍照或證據 ，亦同難認為已符合法送達之要件。退步言之，如認本件已 生合法寄存送達之效力，惟聲請人自始均未居住於系爭戶籍 址，致不知有系爭判決之送達，待民國107 年1 月10日相對 人協同書記官等至系爭美術北三路址為假執行查封登記時， 聲請人受管理員通知後，方知上情，相對人有明知聲請人居 住於系爭美術北三路址卻不陳報；或有因天災或其他不應歸 責於己之事由遲誤不變期間之事由，爰依法聲請回復原狀等 語。 二、按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」 、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者 ，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」、「 送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治 或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人 住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該 送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄 存之日起，經十日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄 存機關應保存二個月。」民事訴訟法第136 條第1 項、第13 7 條第1 項、第138 條，分別定有明文。又民事訴訟法第13 8 條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警 察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務 所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前往 領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原 送達法院，於送達之效力均無影響（89年度台聲字第13號裁 判意旨參照）。次按「當事人或代理人，因天災或其他不應 歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內 ，得聲請回復原狀。前項期間，不得伸長或縮短之。但得準 用前項之規定，聲請回復原狀。遲誤不變期間已逾一年者， 不得聲請回復原狀。」民事訴訟法第164 條，定有明文。又 聲請回復原狀，依民事訴訟法第164 條第1 項規定，限於當 事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變 期間者，始得為之。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災 以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不 能預見或不可避免之事由，方足當之（最高法院87年度台聲 第366 號裁定意旨參照）。 三、經查： ㈠聲請人自103 年10月2 日起迄今均設籍於系爭戶籍址，有本 院職權調取個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（本院卷第71頁 ），參以聲請人自陳：系爭戶籍址自系爭工程施作起，即因 雜亂不堪而租屋於系爭美術東二路址，此亦為相對人明知等 情（本院卷第51頁），核與相對人起訴狀之記載相符（本院 卷第4 頁），堪認聲請人原居住於系爭戶籍址，但有以系爭 美術東二路址為暫居所之意思。惟查，本院同時對系爭美術 東二路址、系爭戶籍址為送達，系爭美術東二路址遭退回， 系爭戶籍址則寄存送達，有本院歷次送達證書可稽（本院卷 第8 、9 、10、14、15、26、27、28頁），系爭戶籍址縱使 因修繕而暫時雜亂不堪，但此畢竟為聲請人長期之戶籍址， 且無據可認聲請人有廢止系爭戶籍址而離去之意思，是於暫 居所即系爭美術東二路址無法送達，且本院無從知悉聲請人 另有其他房產、住址可供送達時，系爭戶籍址即為唯一可供 送達之地址，故系爭判決以系爭戶籍址為住所而對之送達， 應屬合法。 ㈡查，系爭判決經送達於系爭戶籍址，惟因未遇聲請人，送達 人乃於106 年11月30日將系爭判決寄存於高雄市政府警察局 左營分局啟文派出所，並作成送達通知書2 份，1 份粘貼於 聲請人門首，以為寄存送達，另1 份置於該送達處所適當位 置以為送達等情，有本院送達證書及中華郵政股份公司高雄 郵局107 年3 月9 日高郵字第1070000408號函文可稽（見本 院卷第28、69頁），足見系爭判決業已依照寄存送達之規定 合法送達於聲請人，至於聲請人究於何時前往領取應受送達 之文書，均不影響寄存送達之效力，均自寄存之日起，經10 日發生送達效力，並開始起算不變期間。亦即系爭判決依民 事訴訟法第138 條規定寄存送達，聲請人是否實際領取，並 不影響寄存送達之效力，仍應依寄存送達生效之日起算上訴 期間，縱聲請人實際領取期間，已逾上訴期間，亦不影響上 訴因逾期而不合法之認定。 ㈢聲請人雖稱可疑相對人為明知聲請人實際居住地址而不陳報 ，致聲請人未於合法上訴期間內領取系爭判決，且聲請人因 離婚而搬離系爭美術東二路址，現住地在系爭美術北三路址 ，屬因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間云云。 惟查，聲請人既然自陳自系爭工程施作起，即租屋於系爭美 術東二路址，則相對人於起訴狀中亦以該址為地址，尚難認 有陳報不實地址之故意。至於聲請人因與其妻離婚而搬離系 爭美術東二路址，此乃聲請人個人事由，無據可認相對人對 此知情。況且我國保障遷徙自由，若聲請人搬離系爭美術東 二路址且沒有居住於系爭戶籍址，大可依照戶籍法規定辦理 遷出遷入登記，將戶籍遷至系爭美術北三路址，然依聲請人 所述，自103 年起迄今，至少有搬至系爭美術東二路址再搬 至系爭美術北三路址之情形，聲請人卻始終將戶籍地址設於 系爭戶籍址，足見聲請人即便在知悉系爭戶籍址有難以收受 送達之情形，仍依一己之決定而未將戶籍址遷離，依此除可 認為聲請人沒有廢止系爭戶籍址之意思外，就聲請人若未變 更戶籍址可能無法收受文書之送達乙節，難認為出乎聲請人 之意外，或為通常人之注意不能預見或不可避免之情事，是 依前揭說明，聲請人主張其遲誤不變期間為不可歸責云云， 本院難以採信。再者，本院調取本院106 年度司執字第0000 00號卷宗，該執行程序於107 年1 月10日下午2 時35分由司 法事務官至系爭美術北三路址履勘時，無從會晤聲請人，且 經該址管理員稱聲請人『偶爾回家』等情，有106 年度司執 字第112229號107 年1 月10日執行筆錄在卷可查，故聲請人 主張現住地在系爭美術北三路址云云，亦難遽為憑採。此外 ，查無其它證據可資證明聲請人係因天災或其他不可歸責事 由而遲誤上訴不變期間，是本件聲請人聲請回復原狀，顯無 理由，應予駁回，爰裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 28 日 高雄簡易庭 法 官 黃宣撫 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告 費新臺幣1,000元 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 書 記 官 楊茵如