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臺灣高雄地方法院小額民事判決　　　　108年度雄小字第320號 原　　　告　易立順橡膠有限公司 法定代理人　邱國維 被　　　告　徐文博 上列當事人間請求償還工程款事件，本院於民國107 年2 月18日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆萬貳仟參佰壹拾伍元，及自民國一百零 七年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣陸仟元由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆萬陸仟貳佰零伍元 為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：坐落於高雄市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱系 爭房屋）1 至5 樓之快速隔間牆工程及粉光打底工程（下稱 系爭工程），原係被告向系爭房屋之屋主承攬施作，嗣被告 於民國106 年12月間將系爭工程轉包伊承攬，兩造約定實做 實算，每坪工程報酬為新臺幣（下同）4,800 元（含工帶料 ) ，並於同年月8 日開始施作。嗣伊於施作系爭房屋2 至5 樓之系爭工程（面積共計58.95 坪）結束後，即遭被告通知 終止承攬契約。伊於被告終止契約前已完成部分之系爭工程 可獲取之報酬為28萬2,960 元，扣除被告已給付定金10萬元 、已支付工程款8 萬2,000 元、隔間牆打底瑕疵費用5,000 元及未施作粉光工資費用2 萬3,580 元後，伊自得就餘額7 萬3,280 元請求被告賠償損害，爰依承攬契約之法律關係， 提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告7 萬3,280 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息。 二、被告則以：伊將系爭工程轉包予原告施作後，原告並未依約 定之施工方法施作，即將機器噴漿改為人工塗抹打底，以致 牆壁中間因無水泥沙附著而強度不足，影響隔音、快速牆之 結構（下稱系爭瑕疵），且具有隔間牆打底瑕疵，兩造協商 後決定採取將結算後工程款減價30％之方式驗收，並約定於 107 年2 月9 日上午10時許於現場驗收實際尺寸後再予付款 （下稱系爭協議），伊已將工程款付清；且系爭工程尚存有 系爭瑕疵等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第136、137頁）： （一）系爭工程原係被告向系爭房屋之屋主承攬施作，嗣被告於 106 年12月間除將系爭工程轉包原告承攬施作外，亦將系 爭房屋之非隔間牆之牆面粉光打底工程交由原告承攬施作 ，均約定實作實算，並分別約定每坪工程報酬為4,800 元 及1,200 元（均含工帶料），嗣原告將系爭房屋2 至5 樓 之系爭工程完成後，被告已通知終止承攬契約（本院卷第 134頁）。 （二）被告通知原告終止承攬契約後，原告就系爭工程尚有粉光 牆面及非隔間牆之牆面粉光打底工程均未施作（本院卷第 135頁）。 （三）原告施作系爭工程之實際面積為58.95坪。 （四）原告施作系爭工程存有隔間牆打底之瑕疵，兩造同意就此 扣除5,000 元。 （五）被告除已給付原告定金10萬元外，並已於107 年2 月9 日 給付原告系爭工程之款項8 萬2,000 元，原告亦簽立收據 （本院卷第51、71頁）。 （六）原告施作系爭工程時原以機器噴漿施作，後因機器故障無 法立即修復，被告同意原告以人工塗抹方式施作。 （七）關於系爭工程牆面粉光部分，當時原告施作時已先將部分 粉光工料（實際數量為何雙方互有爭執）吊至系爭房屋， 後被告通知原告終止承攬契約後，被告亦已自行使用原告 所吊之工料。 四、本件之爭點： （一）原告未施作系爭工程之粉光牆面部分，應扣除成本之數額 為何？ （二）被告主張系爭工程存有瑕疵是否有據？ （三）原告主張系爭工程報酬數額7萬3,280 元是否有據？ 五、本院的心證之理由： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告主張兩造間存 有系爭協議，然為原告所否認，被告就此利己之事實，自 應負舉證責任之責。惟查，被告就此並未舉證以實其說， 其所主張，顯難憑採，自屬無據。 （二）原告主張當時已將系爭工程之粉光牆面原料（下稱系爭原 料）全數吊至系爭房屋，被告通知伊離開後，伊並未將系 爭原料取走，而係全數由被告使用，且未施作系爭工程之 粉光牆面部分，應扣除成本之工資數額以每坪200 元計算 為2 萬3,580 元（計算式：58.95 坪×200 元×2 ＝2358 0 ）等語；被告固不否認有使用系爭原料，然否認系爭原 料係原告所提供，並以系爭原料係伊所有，縱非伊所有， 原告亦有表示贈與伊，且應扣除成本之工資數額為每坪60 0 元至800 元等語為辯。經查： １、關於系爭工程牆面粉光部分，當時原告施作時已先將部分 粉光原料吊至系爭房屋，為兩造所不爭執。據證人胡志成 於本院審理時節證稱：伊係原告之股東，系爭工程當時係 伊與被告接洽的，伊亦有施作系爭工程，當初我們隔間牆 做完要上水泥之前有先進一批料，100 包水泥還有幾方的 沙，我們第一批就有進料，還有吊料，因為是5 層樓高， 還要透過機器「小金剛」吊料，我們本來也有承接他一些 牆面的粉光，後來第一次的料用光了，伊有再跟被告說要 再進第二批料，隔天我們去吊料、進好料，被告就叫我們 不要再做了，後我們離開時伊當場跟被告說有些混凝土、 沙是我們的，被告還跟我說『你不找我算，我還想找你算 之類』的話，伊不想當場跟被告起爭執，伊想說能夠順利 請款就算了，且我們當時並沒有要把料送給被告等語甚詳 （本院卷第84、85、163 頁）；佐以兩造就系爭工程約定 實作實算，並約定含工帶料之報酬，則兩造既約定由原告 承攬系爭工程，原告在被告未告知提前終止承攬契約前， 原告當能預見並信任系爭工程得以繼續施作並完成，是原 告事先將系爭工程所有之工料吊至施工地點準備繼續施工 ，並不違常情，是證人胡志成證稱現場貨料為原告所有， 當能採信，被告所辯，自無足採。至被告復辯稱該工料為 原告所贈與等語，然為證人胡志成到庭結證後所否認，而 被告就此情並未舉證以實其說，自難憑採。 ２、繼前所論，原告吊至系爭房屋之工料為其所有，而被告通 知原告終止承攬契約後，被告亦已自行使用原告所吊之工 料，復為兩造所不爭執，則被告就系爭工程當應支付原告 未完工部分有關工料之報酬，而不得扣除。兩造就原告未 施作系爭工程之粉光牆面部分，均同意應扣除工資成本， 僅就該工資數額互有爭執。而關於一般行情之粉光工資部 分，經本院函請高雄市土木技師公會結果，該會提供節錄 高雄市建築物施工損害鄰房鑑定手冊（下稱鑑定手冊）之 建議參考，有該會108 年1 月30日高市土技字00000000號 函在卷可稽（本院卷第155 頁），依鑑定手冊記載工料項 目有關技工之成本所示：「號數七之3 工程項目為平頂及 牆水泥漆一底二度：每平方公尺為125 元」、「號數七之 4 工程項目為平頂及牆油漆一底二度：每平方公尺為125 元」、「號數七之5 工程項目為木作透明漆：每平方公尺 為175 元」、「號數七之6 工程項目為平頂及牆IC I一底 二度：每平方公尺為125 元」（本院卷第158 頁正反面） 。上開所載之油漆工資固與本件粉光工資無關，但一般粉 光工資與油漆工資係差不多，為兩造所是認（本院卷第16 2 頁），是本院認以該油漆工資記載之成本，作為計算系 爭工程粉光工程之工資成本，應屬妥適。經換算成坪數之 單位面積成本後，號數七之3 至6 之每坪數額分別為413 元（元以下四捨五入，下同）、413 元、579 元、413 元 ，經加總後計算平均數額為每坪455 元，是本院認本件系 爭工程粉光工資成本為每坪455 元，應屬適當。 ３、綜上，就原告未施作系爭工程之粉光牆面應扣除成本之數 額部分，被告僅爭執粉光工料及工資，而系爭工程之工料 既為原告全部所有，原告亦未贈與被告，被告已使用該工 料，自不得扣除該工料成本；兩造既同認上開油漆工資之 資料與粉光工資大致差不多，是本院據為參考之基準並計 算系爭工程粉光工資成本為每坪455 元，而原告施作系爭 工程之實際面積為58.95 坪，依此計算原告應扣除未施作 系爭工程之粉光牆面之成本為5 萬3,645 元（計算式：58 .95 坪×455 元×2 ＝53645）。 （三）次按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人 之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人 明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不 在此限，民法第496 條定有明文。原告施作系爭工程時原 以機器噴漿施作，後因機器故障無法立即修復，被告同意 原告以人工塗抹方式施作，為兩造所不爭執，則被告既已 同意原告更改施作工法並指示原告依變更後之工法施作， 縱系爭工程存有被告所指系爭瑕疵，被告亦不得進主張瑕 疵擔保之權利。而原告稱依照過去經驗以人工塗抹方式送 檢驗，也都檢驗合格，並無問題等語（本院卷第90頁）， 核與證人胡志成證稱依照我們經驗機器噴漿與人工塗抹方 式之效果差不多等語大致相符（本院卷第89頁），卷查亦 無原告明知人工塗抹方式為不適當而不告知被告之事證， 本院審酌被告同為承攬工程專業包商，對於機器噴漿與人 工塗抹方式之施工效果，當能秉其專業為判斷。況被告將 系爭工程轉承攬予原告施作後，原告未將系爭全部完工即 經被告通知提前終止承攬契約，而被告事後未再委請其他 包商將所稱之系爭瑕疵修補完成，即交付給業主即系爭房 屋之屋主驗收等情，為被告所是認（本院卷第136 頁）， 益見被告當時應認無瑕疵而交付業主驗收，是被告此情所 指，洵屬無據。 （四）再按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511 條 規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既 仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害， 自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分 應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費 用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利 益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上第 738 號判決意旨參照）。被告已通知終止承攬契約，原告 自得請求被告賠償因契約終止而生之損害，即原告已完成 工作部分之報酬。查原告施作系爭工程之實際面積為58.9 5 坪，並約定每坪工程報酬為4,800 元，依此計算系爭工 程之實際報酬為28萬2,960 元，扣除被告已給付原告定金 10萬元及工程款8 萬2,000 元、隔間牆打底瑕疵5,000 元 、未施作系爭工程之粉光牆面之成本為5 萬3,645 元，原 告得請求之工程報酬為4 萬2,315 元，逾此範圍之請求， 則屬無據。 （五）次按當事人聲明之證據，除就其聲明之證據中認為不必要 者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條定有明文。該 條但書所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應 證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因 有窒礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法 院已得強固之心證而言（最高法院101 年度台上第225 號 判決意旨參照）。被告雖請求原告提供當時工程樣品及簡 介，欲聲請調查系爭瑕疵，惟被告既已指示原告依變更後 之工法施作，縱系爭工程存有被告所指系爭瑕疵，被告亦 不得進主張瑕疵擔保之權利，此部分訟爭事實已臻明暸， 業經本院審認如前，本院自無調查之必要，附此敘明。 六、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付4 萬 2,315 元及自起訴狀繕本送達（繕本已於107 年4 月23日送 達，本院卷第15頁）翌日即107 年4 月24日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許 。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 七、本件係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436 條 之20規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項 規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。 八、兩造就本件其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核 與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。 九、本件原告就系爭工程之粉光牆面成本之數額，聲請本院向高 雄市土木技師公會函詢，被告亦表示無意見（本院卷第138 頁），經該會表示有到場初勘必須繳納初勘費5,000 元之必 要（本院卷第頁149 ），原告亦已繳納初勘費用完畢（本院 卷第152 頁），嗣該會表示本件必須以鑑定方式處理，且須 繳納鑑定費6 萬元（本院卷第155 頁），兩造雖同認無庸再 以鑑定方式處理，然原告既已繳納初勘鑑定費5,000 元，且 該會上該函文所附鑑定手冊亦作為本件判斷依據之一，是認 該費用就本件之訴訟費用之支出仍核屬必要，自應作為本件 訴訟費用之一部。 十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第436 條之20、第392 條第2 項，判決如 主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 12 日 高雄簡易庭 法 官 饒志民 以上正本係照原本作成。 民事訴訟法第436條之24第2項：對於本判決之上訴，非以違背法 令為理由，不得為之。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 須表明原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原 判決有違背法令之具體事實之上訴理由。（均須按他造當事人之 人數附繕本）。 中 華 民 國 108 年 3 月 12 日 書 記 官 吳韻芳 訴訟費用計算式： 裁判費（新臺幣） 1,000元（原告已減縮聲明） 函詢鑑定費 5,000元 合計 6,000元