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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　108年度雄簡字第259號 原　　　告　鋮鉐有限公司 法定代理人　陳彥錦 訴訟代理人　黃小舫律師 被　　　告　德暉營造工程有限公司 法定代理人　黃冠凱 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年7月1日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾柒萬柒仟陸佰伍拾肆元，及自民國一 ０七年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 訴訟費用新臺幣肆仟零捌拾元由被告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣參拾柒萬柒仟陸佰伍拾 肆元供擔保後得免為假執行。 事實及理由 一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 436條第2項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告 起訴時原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）377,77 3元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。嗣於審理中減縮為：被告應給付原告377,654 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息（本院卷第82頁），與前揭規定相符，自應准許 。 二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。 三、原告主張：（一）原告於民國107 年8 月4 日承攬被告發包 高雄工務段轄區88線高架橋（含萬大大橋）混凝土裂縫修補 工程（下稱系爭工程），訂有工程承攬契約書（下稱系爭承 攬契約），約定每公尺單價150 元，工程總價1,090,530 元 （含稅），按實做數量結算總價。被告於107 年9 月14曰撥 付第1 次款項270,000 元（施作1,800 公尺，含稅工程款為 283,500 元，扣除5 ％保留款，被告撥付270,000 元）、10 7 年10月1 日撥付第2 次款項195,000 元及107 年10月31日 撥付第3 次款項195,000 元（分別施作1,300 公尺，含稅工 程款均為204,750 元，扣除5 ％保留款，被告分別撥付195, 000 元）。原告承攬之系爭工程已經完工，被告復已向業主 交通部公路局第三工程總局養護處報請驗收請款，扣除5 ％ 保留款被告尚欠剩餘工程款377,654 元未給付（計算式：含 稅工程總價1,090,530 元－第1 次撥款含稅283,500 元－第 2 次撥款含稅204,750 元－第3 次撥款含稅204,750 元＝含 稅剩餘工程款397,530 元，扣除5 ％保留款為377,654 元〈 4 捨5 入〉）。（二）惟被告竟以原告未提供照片拒絕驗收 及拒絕給付剩餘工程款，然系爭工程施作期間，被告之工地 負責人即被告法定代理人之子黃○○稱由其拍照紀錄即可， 明確告知原告及在場施作人員毋庸拍照，原告未依系爭承攬 契約第5 條第2 項約定辦理請款，是因為被告表示只要開立 發票請款即可，此由黃○○於歷來與原告法定代理人或原告 現場施作人員許○○之往返簡訊中亦從未要求原告交付相片 或估驗單請款，足認被告以原告未交付相片及估驗單即拒絕 付款，顯屬無據。原告否認被告稱會撥付上開3 次款項是因 為原告借支，被告應就此舉證，且若是因原告借支而撥付款 項，被告何須要求原告開具發票請款？原告僅是承包高雄工 務段轄區台88線高架橋維修工程之其中一項即混凝土裂縫修 補，應於何處施工均由被告決定，原告並無相關營造業法第 32條規定之工地主任之資格或證照而得以決定施工計晝或填 載施工日誌，被告以此權力關係支配工程進度，若被告要求 須檢附相片，原告豈可能不為？原告復否認被告所主張因原 告未提出照片，致被告需自費延請人力製作相關照片向業主 請求估驗而開銷至少超過150,000 元之部分，亦否認被告所 稱施作工項缺失代墊費用50,000元部分，蓋原告承攬系爭工 程前之包商僅施工二天即遭解約，若原告施作之工程具有瑕 疵，被告應會要求原告修補或解約更換承包商，足見被告抗 辯原告施作完成之系爭工程有瑕疵，實不足採。爰依系爭承 攬契約之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原告377, 654 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。 四、被告未於最後言詞辯論期日到場，其之前提出之書狀及到庭 之陳述則以：依系爭承攬契約第5 條第2 項、第6 條第7 款 約定，原告負有提供已完成數量與施工前、施工中及施工後 相片，以及經由被告工地負責人及監工簽認之工程估驗單等 資料之先行義務，且需俟被告確認原告所提上開資料並辦理 相關手續後，被告始有後續付款之義務。然原告迄今，從未 曾提供任何施工前、施工中及施工後之任何照片，亦無提出 任何經被告簽認之工程估驗單供被告審驗。再者本件係原告 向被告承攬系爭工程，原告與業主間並無任何承攬契約存在 ，被告固曾向業主請款，惟此乃基於被告與業主間之承攬關 係，與原告無涉，無論被告是否曾向業主請款，亦非原告是 否得逕行向被告請款之理由，仍應回歸審視是否符合系爭承 攬契約之請款條件。本件無法辦理後續驗收程序，係因原告 遲未提出上開資料，被告自不能逕予驗收，更遑論進行後續 付款，被告得依民法第264 條第1 項規定主張同時履行抗辯 權，拒絕給付工程款。另被告先前3 次付款共660,000 元， 係以借支之方式付款給原告，依一般工程慣例，下包因財務 問題向上包支借情形十分普遍。又因原告未依系爭承攬契約 約定提出上開資料，以致被告須自費請人力製作相關相片資 料以向業主請求估驗，以人力一日至少2,000 元計算，製作 時間達3 個月之久，被告為原告代墊之製作相片費用開銷至 少150,000 元、沖洗相片費用至少數萬元，復因被告施作工 項有缺失，有80％以上之漏膠之施作瑕疵，原告自費為其改 善，代墊費用至少50,000元，且導致業主扣減被告之工程款 。因此，上開借支及被告代墊之款項即至少達900,000 元， 故退步言，縱認原告得以請求本件工程款金額，被告就上開 借支及代墊之款項向原告主張抵銷，原告已無任何工程款可 得請求等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。 五、兩造不爭執事項： （一）原告於107 年8 月4 日承攬被告發包之系爭工程，兩造訂 有系爭承攬契約，約定每公尺單價150 元，數量為6,924 公尺，工程總價1,090,530 元（含稅）（本院卷第7 至14 、42、46頁）。 （二）被告曾於107 年9 月14曰撥付270,000 元、107 年10月1 日撥付195,000 元、107 年10月31日撥付195,000 元予原 告（本院卷第15至16、49、67至68頁）。 （三）原告承攬之系爭工程已經完工，被告已向業主交通部公路 局第三工程總局養護處報請驗收，除履約保證金、保留款 外業主均已付款予被告（本院卷第36頁）。 六、本院得心證之理由： （一）查原告主張系爭工程業已完工乙節，被告於本院審理中辯 稱：被告向業主承攬之工程已全部完工，除了履約保證金 及保留款外，業主均已支付，但原告承攬之系爭工程施作 有瑕疵，部分漏做，業主要求修補，已經由被告修補及將 漏做部分施作完畢，業主已經驗收等語（本院卷第36頁） 。是被告對於除抗辯之漏做部分外，對於系爭工程其餘部 分原告均已施作完成乙節，並不爭執，僅認完成部分存有 瑕疵。惟原告否認系爭工程有被告所稱漏做及瑕疵（本院 卷第37至38頁），雖證人即被告之工地主任暨被告法定代 理人之子黃○○於本院證稱：被告跟業主的契約是7,080 公尺混凝土裂縫修補工程，原告施作之比例約占95％，另 外5 ％是一家跑掉的廠商施作的。因現場施作時會有誤差 ，包含原告與被告間之數量也有誤差，最後加起來的數量 就發生錯誤。總數是一樣的，但每條裂縫量測的長度跟實 際資料上呈現的長度有誤差，例如每條裂縫是100 公分， 但量測實際施作長度可能只有95公分，類似這樣的誤差， 7,080 公尺的裂縫有90％都是我親手用粉筆劃的，我要求 原告現場一定要依照我劃的長度施作，因為我劃好量好長 度就會記錄在資料上，但常有我量好的長度且紀錄在資料 上，而原告沒有依照我的劃的長度施作，業主來現場查驗 ，常常用尺一量就發生錯誤，我為此也一直在改資料，業 主來查驗時都有做過修補，原告完工後申請驗收，驗收時 發現原告做的長度不夠及漏做，都是被告自行修補不是原 告修補的，我想叫他們也不會來，就沒有找原告。被告與 業主契約數量是7,080 公尺，業主後來有扣減幾十公尺， 扣減部分都是原告施作瑕疵造成的，一直到108 年2 月或 3 月才驗收完畢等語（本院卷第96至98頁）。然證人黃○ ○既證稱原告漏做及施作有瑕疵之部分，被告均已自行修 補完畢，為何仍遭業主扣減數量，已有疑問。又若原告真 有被告主張及證人黃○○證述之漏做及施作有瑕疵情事， 依照民法493 條規定，定作人得定期限請求承攬人修補， 承攬人不於期限內修補，定作人得自行修補，並請求償還 修補必要費用，依證人黃○○及被告所陳竟未曾通知原告 修補（本院卷第38頁），已與工程慣例有違，足見證人即 原告在場帶領工班施作人員許○○於本院證稱：施工過程 ，被告未曾表示原告施作有瑕疵，亦未曾表示原告有漏做 等語（本院卷第88至89頁），應堪採信。加以，依證人黃 ○○所述既係業主查驗後要求補做或修補，被告於本件10 8 年7 月1 日言詞辯論終結前應能提出業主驗收後發現漏 做及瑕疵之相關資料，並於本件審理中具體陳明原告漏做 之數量，詎被告除未提出上開資料，亦未提出抗辯代墊改 善原告施作缺失至少50,000元之相關證據，是自難僅以證 人黃○○之證述，即逕認原告就系爭工程有漏做之情事。 而系爭工程僅為被告向業主承攬工程之其中一個工項，既 經證人黃○○證述明確（本院卷第91至92頁），被告亦坦 認向業主承攬之工程已全部完工，而被告抗辯原告就系爭 工程有漏做情事，依其舉證無法證明，均如上述，縱認被 告抗辯原告施作部分具有瑕疵為真，仍無礙堪認原告主張 系爭工程原告業已完工為真實。 （二）被告雖抗辯依系爭承攬契約第5 條第2 項、第6 條第7 項 約定，原告負有提供已完成數量與施工前、施工中及施工 後相片，以及經由被告工地負責人及監工簽認之工程估驗 單等資料之先行義務，且需俟被告確認原告所提上開資料 並辦理相關手續後，被告始有後續付款之義務云云，然原 告主張：系爭工程施作期間，被告之工地負責人黃○○稱 由其拍照紀錄即可，明確告知原告及在場施作人員毋庸拍 照，原告未依系爭承攬契約第5 條第2 項約定辦理請款， 是因為被告表示只要開立發票請款即可等語，並提出證人 黃○○與原告在場施作人員及原告法定代理人之LINE對話 紀錄、兩造法定代理人之簡訊對話紀錄、原告向被告請款 之發票為證（本院卷第69至78頁）。而原告所提出向被告 請款之發票（本院卷第76至78頁），對照兩造所不爭執被 告曾於107 年9 月14曰撥付270,000 元、107 年10月1 日 撥付195,000 元、107 年10月31日撥付195,000 元予原告 之事實，均相符合；佐以原告提出之上開LINE對話紀錄顯 示證人黃○○於107 年9 月25日曾以LINE向原告法定代理 人表示「目前查驗通過的有1300m ，其餘2000多m 業主還 沒蓋查驗通過的章，可以先開1300m 的發票」，於107 年 10月3 日原告法定代理人詢問「請問這一期可請多少」時 ，證人黃○○回覆「我在外面，回去算一下」（本院卷第 72至73頁），且證人黃○○於本院證稱：我確實有根原告 公司人員、許○○、原告法定代理人有提示的LINE對話紀 錄（即本院卷第69至74頁），實際上原告施作的數量，都 是我計算後再告訴原告，整個履約過程，原告都只交付發 票給我，而沒有提出工程估驗單及相片；施工現場是許○ ○帶領工班施作，在工地現場與我接洽的絕大部分都是許 ○○，我沒有跟許○○討論過原告要不要依約檢附相片及 工程估驗單的問題，過程中確實如許○○證述都是我在拍 照；原告依約請款之流程應該是我給原告一個數量，原告 再附上工程請款單及發票、相片；從一開始就知道原告沒 拍照，因為原告連第1 次請款都沒有提出請款單及照片， 原告第2 、3 次請款是原告法定代理人拿發票給我，原告 請款後被告有撥款等語（本院卷第91至95、98至100 頁） ，堪認原告上開主張為可採。至被告雖抗辯上開3 次撥款 係原告向被告借支，惟表示未能提出書面資料為證（本院 卷第38頁），然被告於本院審理中坦認：「（問：若以原 告今日提出之107 年9 月30日發票來看，其上寫的請款數 量1300米，是否指當時原告已經施作1300米完畢，只是沒 有檢附照片及工程估驗單？）是，所以我們給原告借支。 」「（問：是否都是原告每次檢附發票給被告，被告就撥 付原告主張的3 次款項給原告？）是。」等語（本院卷第 42頁），足認被告所稱之借支僅係被告片面之認定，並可 認定原告提出發票向被告請款時，原告均已施作完畢發票 上所載之數量。而系爭承攬契約第5 條第2 項、第6 條第 7 款係約定「本工程開工後，乙方（即原告）以書面附每 月1 日-15 日及每月16日-30 日所完成工程數量之相片， 經甲方（即被告）工地負責人或監工簽認之工程估驗單等 資料，並檢附含保留款之100 ％足額發票於每月20日及翌 月5 日向甲方申請估驗計價，扣除5 ％保留款後，甲方並 將於每月30日及翌月15日，匯入乙方指定帳戶。」「乙方 有下列情形之一者，經甲方或其工地負責人限期催告改善 ，而不於期限內改善者，甲方得停止估驗計價，並終止契 約…七、估驗計價之申請及其應備文件有欠缺或施工前、 施工中、施工後，乙方應拍攝照片供甲方核對施工情形如 有不符規定者。」（本院卷第7 至8 頁），足見原告未檢 附完成工程數量之相片及被告工地負責人或監工簽認之工 程估驗單，而僅提出發票向被告申請估驗計價時，經被告 限期催告改善，而原告不於期限內改善者，被告得停止估 驗計價，並終止契約。被告就此於本院雖稱：「（問：若 原告有如被告所講的一直沒有提供工程估驗單的問題，被 告有無發函或以何方式，要求原告按系爭承攬合約約定來 提出照片及工程估驗單？）我們一天到晚都在工地可以見 面，且原告借錢也是口頭講，所以都沒有發函，因為都在 工地，所以就由黃○○口頭跟原告法定代理人講因為沒有 依照合約檢附照片及工程估驗單，所以無法撥付全部工程 款，只能借支。因為一直到後來原告無法提供照片及估驗 單，所以被告才發被證1 之存證信函給原告」等語（本院 卷第42至43頁），證人黃○○亦證稱：我有提醒原告說契 約有寫請款要提出請款單及照片，我不記得是對原告公司 何人說的，但被告的對口就是陳彥錦及許○○等語（本院 卷第99頁），惟證人黃○○同次庭期亦證稱：我沒有跟許 ○○討論過原告要不要依約檢附相片及工程估驗單的問題 等語（本院卷第92頁），參以若證人黃○○真有提醒原告 應依約提出相片及工程估驗單，證人黃○○理應會在原告 法定代理人詢問請款數量時，表示原告一直未提出相片及 工程估驗單無法請款等語，然觀諸原告提出之LINE對話紀 錄均無此情，益證原告主張被告表示只要開立發票請款即 可為可採。是以，兩造簽訂系爭承攬契約後，兩造既已合 意原告提出發票請款即可，被告再依系爭承攬契約第5 條 第2 項之約定，抗辯原告應檢附相片及工程估驗單，自不 無足採。 （三）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法 第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。次按系 爭承攬契約第5 條第3 項約定「本工程付款條件如下：（ 一）施工完成數量經業主確認無誤後，以完成數量計價95 ％。（二）剩餘5 ％保留款，待本工程完成驗收並無須解 決爭議事項後退還。」，有系爭承攬契約附卷可稽（本院 卷第8 頁），且為兩造所不爭執（本院卷第42頁），自堪 認定。因此，系爭工程原告業已全部完工，業已認定如上 述，則原告依據承攬契約第5 條第3 項約定請求完成數量 計價95％之工程款，自屬有據。而系爭工程之工程款，被 告曾於107 年9 月14曰撥付270,000 元、107 年10月1 日 撥付195,000 元、107 年10月31日撥付195,000 元予原告 ，亦如前述，則原告主張扣除5 ％保留款被告尚欠剩餘工 程款377,654 元未給付（計算式：含稅工程總價1,090,53 0 元－第1 次撥款含稅283,500 元－第2 次撥款含稅204, 750 元－第3 次撥款含稅204,750 元＝含稅剩餘工程款39 7,530 元，扣除5 ％保留款為377,654 元〈4 捨5 入〉） ，為有理由，應予准許。 （四）至被告以借支及被告代墊之款項至少達900,000 元而為抵 銷抗辯乙節，其中被告所稱借支之部分，實係工程款之支 付，均已認定如上，其餘被告所稱因原告未依系爭承攬契 約約定提出上開資料，以致被告須自費請人力製作相關相 片資料以向業主請求估驗，為原告代墊之製作相片費用開 銷至少150,000 元、沖洗相片費用至少數萬元，復因被告 施作工項有缺失，有80％以上之漏膠之施作瑕疵，原告自 費為其改善，代墊費用至少50,000元，且導致業主扣減被 告之工程款云云，為原告所否認，被告復未提出證據證明 ，且證人黃○○於本院證稱：「（問：完工後被告有無因 為要對業主提出照片請款等問題，另外花費製作相片？） 若資料不齊全，業主會讓你完工但不會驗收，完工後申報 驗收前就要檢附資料包含日報表、施作數量、竣工圖、施 作照片，這段期間確實有因照片造成送驗未通過，但這並 非主要原因，製作照片有花費但金額不清楚。」「（問： 既然對業主請款，照片也是重要資料之一，為何不依兩造 約定，要求原告好好拍照而提出照片？）被告對業主要求 的照片與兩造間約定的照片內容是不一樣的，被告對業主 要求的照片並非7080米混凝土裂縫的長度都要拍照，只需 拍代表性照片即可，所以我可能只在一面牆選定一個位置 拍施工前中後，但原告與被告的契約是需檢附足額數量照 片，原告請款多少數量就要檢附多少數量的照片。被告與 業主於施工前有達成共識，在這麼多數量中用一個代表的 照片，都是我一個人拍照，有時候拍完還需重拍，就是這 些狀況。」等語（本院卷第98頁），與被告抗辯因原告未 依系爭承攬契約約定提出上開資料，以致被告須自費請人 力製作相關相片資料以向業主請求估驗云云，顯有未合， 是被告抵銷抗辯部分，均屬無據，均難採認。 七、綜上所述，原告依系爭承攬契約之法律關係，請求被告應給 付原告377,654 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年12月 19日（本院卷第22頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息，為有理由，應予准許。 八、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣 告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告 如預供擔保，得免為假執行。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 高雄簡易庭 法 官 楊儭華 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同 時表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於 判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕 本）。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 書記官 陳玉娥 訴訟費用計算式： 裁判費（新臺幣） 4,080元 合計 4,080元