臺灣高雄地方法院民事判決
112年度雄簡字第791號
原 告 古賀一郎貿易有限公司
訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師
複 代理人 張志堅律師
上列
當事人間請求履行契約事件，於民國113年7月18日
辯論終結，本院判決如下：
被告應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一一一年十一月一日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息。
本判決得
假執行。被告於提出新臺幣肆拾萬元為原告供
擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告為經營「津漁聚物所」餐廳（下稱
系爭餐廳），自民國111年10月1日起至113年9月30日止，委託伊擔任顧問，自籌備階段起，提供設備採購、作業流程、菜單設計等建議予被告，以協助系爭餐廳開幕及後續經營，雙方約定被告應給付伊顧問金新臺幣（下同）80萬元（其中40萬元應於
兩造簽約後10日內給付，其餘40萬元自系爭餐廳開始正式營運後10日內給付），另應月給付伊營運管理費5萬元，伊並得按被告經營系爭餐廳盈餘20%收取分潤（下稱系爭契約）。系爭餐廳已於111年10月21日如期開幕營運，
詎被告
迄未給付其餘顧問費40萬元，
爰依系爭契約第5條第1項第2款約定，提起
本件訴訟等語。
並聲明：被告應給付原告40萬元，及自111年11月1日起至清償日止，
按年息5%計算之利息。
二、被告則以：原告依系爭契約第3條約定提供伊有效之顧問服務，詎原告迄未為系爭餐廳建立各項服務及作業流程、未為系爭餐廳制定各項規章制度及營業方案、未為系爭餐廳確定各崗位之工作設定及職責、未為系爭餐廳員工辦理培訓，且未移交各項經營管理資料予伊，原告提供之給付顯然不符債之本旨，而有
不完全給付之
債務不履行情事，伊自得依
民法第264條規定，對原告之主張為同時履行
抗辯，拒絕給付其餘顧問金40萬元予原告等語置辯。並聲明：㈠
原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。
受任人應受
報酬者，除契約另有訂定外，
非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。民法第528條、第548條第1項分別定有明文。
經查：
㈠原告主張兩造訂立系爭契約，雙方約定由原告為被告提供顧問服務，協助被告所營系爭餐廳如期開幕、營運
等情，有兩造不爭執真正之系爭契約為憑（見本院卷㈠第23頁），依系爭契約第5條第1項第1、2款約定：「甲方（即被告，下同）應支付顧問金為80萬元（未稅），並分二期支付：⒈於簽約後10日內支付50%顧問金40萬元（未稅）。⒉甲方自營餐廳（即系爭餐廳，下同）開始正式營運開業後10日內支付50%顧問金40萬元（未稅）。」等語（見本院卷㈠第23頁），可知系爭契約就原告應受報酬屬顧問金性質者，已約定被告應於系爭餐廳開始正式營運開業後10日內給付原告第二期顧問金40萬元，而系爭餐廳已於111年10月21日開幕營運之事實，為兩造所不爭執，並有新聞稿在卷
可稽（見本院卷㈠第29頁），是依系爭契約第5條第1項第2款約定，被告應自111年10月21日
翌日起算10日內，亦即於111年10月31日以前給付原告第二期顧問金40萬元，並自111年11月1日起負
給付遲延責任。被告抗辯系爭契約第5條第1項第2款之約定係屬條件，
而非期限
云云（見本院卷㈡第30頁），
核與前揭契約約定文義不符，為不可採。至於被告事後以原告提供之顧問服務無實益為由，於111年12月20日依系爭契約第8條第2項第2款約定，向原告發函為終止系爭契約之意思表示（見本院卷㈠第39頁），前開通知僅使系爭契約向後失其效力，尚不影響系爭契約
存續期間已發生之權利行使，原告既於系爭契約終止前，已取得第二期顧問金
請求權，被告依民法第548條第1項規定，即負有依約給付原告報酬之義務。
㈡又被告抗辯原告提出之給付不符債之本旨，經命補正迄未補正，而有不完全給付情事，伊自得行使
同時履行抗辯權，拒絕給付第二期顧問金云云。
惟按因雙務契約而發生，且立於互為對待給付之
債權債務關係，雙方當事人固得行使其同時履行之抗辯權，然而享有同時履行抗辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付之義務消滅前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該抗辯權之餘地（最高法院88年度台簡上字第59號民事
裁判要旨參照）。查：
⒈依系爭契約第3條約定，系爭契約委託經營顧問服務項目為「乙方（指原告，下同）協助提供甲方自營餐廳之餐飲服務，包含以下項目：籌備開業前，針對各項硬體設備的採購及裝修提供諮詢意見及建議。負責規劃設計菜單及餐點之內容，並提供餐飲技術的指導與傳授。負責為自營餐廳建立各項服務及作業流程，以及各項規章制度。負責為甲方制定營業方案，確定各崗位的工作設定與職責，並協助培訓工作。提供各項食材原物料的上游供應商，供甲方選擇。」，及系爭契約第5條第1項第2款約定，被告於系爭餐廳開始正式營運開業後10日內，應給付原告顧問金40萬元（未稅）等語（見本院卷㈠第23頁），可知原告在系爭餐廳開始正式營運開業前，即負有依系爭契約第3條約定提出顧問服務之先給付義務，待系爭餐廳開業營運，被告始依系爭契約第5條第1項第2款約定履行給付報酬義務，而處於互負給付義務狀態。但由兩造不爭執真正之111年10月24日、111年11月3日LINE對話截圖顯示，原告於111年10月24日向訴外人即被告之副董事長李宗熹請款時，原告於111年11月3日向訴外人即被告之副理王尹廷索取發票時，被告均未為拒絕之意思表示（見本院卷㈠第91、93頁），而被告於111年12月20日業以原告提出之顧問服務無實益為由，終止系爭契約，已如前述（見本院卷㈠第39頁），可見被告已拒絕受領原告給付，原告自不負補正義務，原告於系爭契約終止後，其應為對待給付義務已經消滅，被告復未舉證證明其於原告之對待給付義務消滅前曾行使同時履行抗辯權，依前引說明，被告於系爭契約終止後，自無再行使該抗辯權之餘地。此外，原告（受任人）
縱有不完全給付情形，被告（
委任人）亦僅得請求賠償其所受損害，尚不能免其依約應付報酬之給付義務，且被告在本件訴訟審理期間並未執債務不履行
損害賠償債權為
抵銷抗辯，本院自無從斟酌審究之。
⒉又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於
經驗法則及
誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為判斷基礎。本件遍觀系爭契約前後全文，並無隻字提及被告就系爭契約第3條各款顧問服務應以何方式驗收之，亦無隻字提及前開顧問服務應以書面提出（見本院卷㈠第23至25頁），則原告提出系爭契約第3條各款約定之顧問服務，是否合乎債之本旨，自應斟酌締約目的、過去履約之事實等旁證，本於經驗法則、誠信原則為全盤觀察，不能僅憑被告片面主觀意見定之。經查：
⑴由證人李宗熹證稱：伊第一次和訴外人即原告之法定代理人謝定航見面時，謝定航帶伊到其父親經營的餐廳吃飯，伊當時對謝定航說，這家餐廳經營得不錯，可以按照該模式在系爭餐廳重現，系爭餐廳開幕日期在兩造簽訂系爭契約前就已有預定，為了能如期開幕，雙方約定原告須先和現場主管進行設計規劃，完成菜單、設備採購、人員教育訓練、管理制度，當時只有要求開完店之後的服務品質要能合乎客戶要求即可（系爭契約第3條第1款），伊有要求原告訓練新進人員，並將過程作成書面（系爭契約第3條第2款），並要求原告在開幕前制定採購流程、人事管理辦法、人員排班輪值制度（系爭契約第3條第3款），但謝定航說他不會做，所以伊同意原告可以在開幕以後再補給伊，雙方並未約定補正時間，另外伊希望原告制定關於餐廳營業型態的建議書，及內外場所需職位、工作內容、員工人數等書面文件（系爭契約第3條第4款），系爭餐廳關於採購及人員僱用都交由原告決定（系爭契約第3條第5款），現場則由被告派駐主管即訴外人陳建瑋負責處理等語（見本院卷㈠第373至375、376頁），及證人即被告經理孫仲慧證稱：原告提出之給付有沒有達標，是由現場主管來決定等語（見本院卷㈠第446頁），可知系爭契約締約目的，係以如期開幕營運為主要目標，而原告提供之顧問服務是否合乎品質，則由現場主管查核決定，非以提出書面為唯一驗收方法。再
參諸證人陳建瑋證稱：伊受李宗熹指派協助系爭餐廳採購硬體設備，開幕當天則在場確認販賣部廠商、系爭餐廳有無正常營業，系爭餐廳開幕前，伊曾於111年11月18日開會當天收到原告提供的內場班表紙本，也曾收到原告提出之企劃案紙本，企劃案裡有提到菜單，伊之主管即被告副理曾裕翔在111年11月18日會議中也有當場要求原告須提出正式的SOP紙本，就伊所知原告曾經提出內場班表、紙本菜單、採購硬體設備需求單、SOP文件，謂SOP文件是指李宗熹當時要求原告針對內場職務的工作流程，例如如何正常營運進行、哪個師傅要負責哪個工作、如何確保食材品質等提出紙本，原告後來有將SOP檔案傳送給曾裕翔等語（見本院卷㈠第447至450頁），
暨證人曾裕翔提出職務說明手冊第1版初稿（下稱系爭職務手冊），並證稱：原告有交付系爭職務手冊予被告，該手冊是被告要求原告針對餐廳人員應負責之工作內容、菜餚要怎麼料理、叫貨廠商等事項提出紙本說明，當時被告參與餐廳籌備工作的人都有去試菜，試菜的結果有通過等語（見本院卷㈠第497至550、489、490頁），足見原告就系爭契約第3條第3、4款約定事項已經提交書面文件予被告，並依系爭契約第3條第2款約定製作營業需用菜餚經被告試菜通過，已完成開幕前籌備工作，佐以系爭餐廳已於111年10月21日如期開幕營運之事實，可知原告提出之顧問服務已經履行系爭契約締約主要目的，所供應之菜餚品質已達營業水準，需用人力建制亦有系爭職務手冊可以依循，
堪認原告已依債之本旨提出給付。
⑵被告抗辯原告提出之顧問服務品質有重大瑕疵云云，固提出GOOGLE地圖之客戶負面評價截圖為憑（見本院卷㈠第363至367頁），並有證人孫仲慧證稱：系爭服務契約第5條第1項第2款約定以「餐廳開始正式營運開業後10日內」作為付款期限，是因為被告認為經觀察這10天的出餐品質及餐廳服務，應該可以知道原告提出之給付是否合乎契約要求等語為憑（見本院卷㈠第445頁）。惟
觀諸前開負面評價截圖均未顯示客戶評價日期，要
難認各該截圖內容指摘動線混亂、啤酒機故障、菜色不佳、服務態度差等情，係發生在系爭餐廳開幕後10日內（即111年10月21日至同年月31日之間），而客戶批評菜色、服務態度不佳之原因多端，動線混亂則可隨時檢討調整，被告卻迄未就此提出營運檢討報告，尚難僅憑無從查證內容真偽之客戶負面留言，遽謂原告提出之顧問服務不符債之本旨。況且經營系爭餐廳需用之硬體設備，係由訴外人即系爭餐廳前任廚師白育銘向原告建議後，經謝定航按其建議、要求之規格向被告報告，由被告採買等情，
業據證人白育銘證述在卷（見本院卷㈠第268頁），益見系爭餐廳硬體設備採買、維護係由被告負責，不在原告依系爭契約第3條應提出給付之列，被告前開抗辯為不可採。
⑶被告復抗辯伊於111年9月26日第三次、111年9月30日第四次內部會議紀錄（下稱第三次、第四次會議紀錄），已明確指示原告應提出「菜單水產食材出售清單」、「火鍋菜單（雞白湯及麻辣湯底）清單」、「細部器材、調味料、進貨清單」、「廚房相關設備清單」等書面文件，原告卻未提出食譜，即有債務不履行情事云云，固有卷附第三、四次會議紀錄足佐（見本院卷㈠第419、423頁），並有證人白育銘證稱：原告
是以自己的平板電腦或手機向伊展現餐點製作方式，由伊自行紀錄食材調和比例等，謝定航是採走動指導、口頭教導等方式教學，並未提供食譜等語為憑（見本院卷㈠第269至270頁）。惟參諸證人曾裕翔證述：系爭餐廳甫開幕時，因室內裝潢送審尚未通過，受消防法規規範，在現場不能使用明火，所有的廚具都要使用插電廚具，不能使用瓦斯，直到000年00月間才請瓦斯公司安裝瓦斯管線，始能使用明火，其間烹調流程差異端視菜色
而定，然而系爭餐廳針對菜餚製作迄未制定SOP，蓋目前只供應飯湯、炸物，菜色簡單，不需要SOP等語（見本院卷㈠第492至493頁），可知系爭餐廳營業需用菜餚之呈現方式，受限於開幕營運初期無法使用明火，其烹調方法自與正式營運後改用明火不同，且菜色隨著營業型態而改變，非以提供固定菜餚為必要。原告主張在未確定能否使用明火烹調的情形下，不可能針對菜餚製作流程提出SOP（見本院卷㈠第492頁），核與前開證人曾裕翔之證詞相符，
應堪採信，被告執此指摘原告債務不履行，亦非可採。
四、
綜上所述，原告依系爭契約第5條第1項第2款約定，請求被告給付40萬元，及自111年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本判決第1項係依民事訴訟法第427條第1項規定，
適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，法院應
依職權宣告假執行。另被告聲明願供擔保，求為免予假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當之
擔保金額後，准許之。
六、本件事證
已臻明確，兩造其餘陳述對判決結果不生影響，爰逐一論列，
附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
高雄簡易庭 法 官 賴文姍
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出
上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日