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113年度雄簡字第1807號

原      告  全合昇企業有限公司

法定代理人  曾昇宜  

訴訟代理人  洪仁杰律師

複代理人    潘方合  

被      告  光鑫工程有限公司

法定代理人  許美玲  

訴訟代理人  洪紹倫律師

上列當事人間損害賠償事件事件，經本院於民國114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經查，本件原告原起訴主張：先位訴之聲明：㈠被告應將附表所示批號之各式鋼材共9,109.91公斤（下稱系爭鋼材，詳如附表《需退回》板件數量/片一欄）返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位訴之聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）382,616元自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（請求權基礎為：民法第767條、第511條、第263條、第259條、第591條2項；第263條；第259條1款、第179條、184條1項前段）。嗣於本件審理時變更訴之聲明為：被告應給付原告315,970元自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（請求權基礎：民法第591條2項、第179條、第184條1項前段，擇一判決）。其訴之變更乃應受判決事項聲明之減縮，亦未變更請求之基礎事實，核與上揭規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告於民國110年7月間陸續因加工之需要，與被告協議，自110年7月14日、7月15日、7月21日運送並寄放各式鋼材及零件委託被告加工，在被告陸續加工交貨予原告簽收並收取承攬酬金後，被告仍剩餘總重9,109.91公斤，價值315,970元之系爭鋼材尚未領回。經原告於111年11月28日左右向被告表示要求返還剩餘材料時，被告竟表示無系爭鋼材可歸還。兩造之加工契約應為承攬及寄託之混合契約，方式為原告提供各式加工所需鋼材暫放被告處所，被告依原告之指示將寄送之各式鋼材原料加工並出貨予原告指定之處所，故兩造乃寄託關係及承攬關係，原告已於111年11月28日以律師函表明應予返還系爭鋼材，已終止承攬關係之意思表示。因被告拒絕返還系爭鋼材，應認系爭鋼材已遭被告無正當理由侵吞或挪用他處，依民法591條，被告自應對原告負損害賠償責任。或認被告有故意侵害原告之系爭鋼材之財產權，原告自得依民法184條1項前段請求被告賠償。又被告將原告所寄放之系爭鋼材逕行處分而獲有不當利益，造成原告之損失，原告亦得依民法第179 條之適用請求被告賠償。上開三法律關係屬競合關係，請鈞院擇一判決。是被告上揭行為已違反民法第591 條規定，致原告受有財產上損害，被告亦應負給付不能之債務不履行責任，被告併應負侵權行為及不當得利責任，為此，原告自得依民法第184 條第1 項、第591 條第2 項及第179 條規定，擇一請求被告賠償財產上損害315,970 元等語聲明：㈠被告應給付原告315,970 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告對原告有因委託被告加工之需要，於110年7月14日、7月15日、7月21日共3日交付鋼材及零件委託被告加工(焊接)，然被告於110年8月間已陸續完成加工並已全數交貨予原告收取並收受承攬酬金，是原告已無任何鋼材及零件放置於被告處所而待加工，原告主張系爭鋼材被告尚未返還乙節，被告否認，應由原告舉證。㈡雖原告提出證一出貨單，然上開6張出貨單上均無重量之記載，且編號005403及005406之出貨單上之「構裝接收人」欄內亦無接收人之之簽名，是被告否認有收受該2筆出貨單之上記載之貨物。此外，被告已加工完成並交貨予原告，是被告有開立統一發票6張之總金額為522,900元予原告，再加原告所匯入合作金庫銀行萬丹分行（戶名：光鑫工程有限公司；帳號：0000000000000號）帳戶426,795元款項，足以證明原告在110年6月至10月間，早已支付被告近百萬之承攬工程款項，益徵被告在110年6月至10月間就原告於110年7月14日、7月15日、7月21日所出貨之零件已加工完成並交貨，否則原告為何願意支付款項予被告。㈢原告自陳被告僅交付鋼柱69支部分，此部分品項應屬110年7月27日之統一發票所示(品名：鋼構製作；數量：69支；金額：108,675元)。但被告於110年7月3日及同年8月5日亦有分別交付原告鋼構製作22支及242支，則原告主張被告僅交付69支鋼柱云云，實非事實，是原告請求被告賠償系爭鋼材，自無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

　㈠原告依民法寄託契約請求被告賠償損害部分：

　　原告是否有交付系爭鋼材予被告？

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按稱寄託者，謂當事人一方，以物交付他方，他方允為保管之契約；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第589 條、第98條分別定有明文，故解釋兩造間是否有成立本件寄託契約，應探求當事人之真意，而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意，並應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及兩造往來之前例，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷。

　⒉原告主張其有交付系爭鋼材予被告，然為被告所爭執，依首揭說明，應由原告先就其確有交付系爭物品予被告此一有利於己之事實先負舉證之責。原告雖提出出貨單及照片（見本院卷第15-17、23-39頁）主張其有交付如附表入料數量/片一欄所載之數量貨物，然被告否認有收受編號005406之出貨單上貨物，觀之上開出貨單（見本院卷第35頁），其上並無被告或其員工在「構裝接收人」一欄上簽名，而上開出貨單上雖有簽署「許」一字，然被告否認為其所簽署，而原告並未提出證據證明被告有收受編號005406號出貨單上之貨物，衡情，依原告所提其餘4張出貨單（編號005404、編號005407、編號005408、編號005430），被告員工確實會在「構裝接收人」一欄簽名，是此，若原告有交付被告編號005406號出貨單所載之貨物，理當會要求被告職員簽收，然上述編號005406號出貨單並無被告職員簽名，是原告主張有交付編號005406號出貨單所載之貨物乙節，是否為真，實有可疑。

　⒊再者，雖原告另提出總表、分表及圖面為證（見本院卷一第47頁）主張原告確有交付如附表入料數量/片一欄所載之數量貨物及被告僅交付原告如附表《需退回》板件數量/片之物，另主張因被告原本應製造11種構件而取得11種構件之零件，各構件原告均以構件之立體圖顯示各零件之組合位置，前7種構件被告有出貨，後4種構件被告沒有出貨，是以被告應返還未施工之零件即系爭鋼材云云。惟被告否認上述總表、分表及圖面等文書之形式及實質真正。按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第277條前段、第357 條前段分別定有明文。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。被告既然否認上述總表、分表及圖面上記載內容之真正，則依上該說明，自應由原告負舉證責任，原告迄今並未提出其他證據證明上述總表、分表及圖面之所載之項目及數量之真正，或經被告同意，要難僅依原告自行製作總表、分表及圖面遽認原告有交付如附表入料數量/片一欄所載之數量貨物，而被告僅交付原告如附表《需退回》板件數量/片之物等情。

　⒋此外，如原告所主張被告所受託施作之項目為11種構件，共需10種零件，而依原告提出上述圖面，每種構件至少需7-10種零件組合，可見並非簡易或制式組裝，且原告自陳構件均為客制化，則原告為保障自身之權益，理當會要求被告在圖面上簽署以保障權益及確保被告可順利按圖施作構件，然原告並未為之，僅事後提出自行製作上開文書，原告所為與常情有違。是此，要難僅憑原告提出之總表、分表及圖面認定原告有交付如附表入料數量/片一欄所載之數量貨物，而被告僅交付原告如附表《需退回》板件數量/片之物，遽認被告負有系爭鋼材之義務。是此，既然原告無法證明被告有收受系爭鋼材，則原告請求被告賠償系爭鋼材之價額315,970元，自屬無據，應予駁回。　　

　⒌另證人即原告員工潘方合雖於本院審理中證稱：「 (請提示原證一發貨單及照片）這些貨品有無被告公司手上？） 這些貨品都有進到被告公司」、「 (請提示原證一發貨單及照片）是向誰進的貨品？） 廣鑫公司給我們，我們再進貨給被告公司」、「（將軍大一專C2案，被告公司有無剩下沒做完的材料沒有還？）有」等語（見本院卷320至322 頁），惟證人潘方合為原告員工，甚原告所提之上開圖表均係證人潘方合所製作，其與原告有密切之利害關係，其有利於原告之證述內容本須有其他佐證始足認定，惟其前開證述內容與本院認定被告未收受系爭鋼材不符，又無其他證據足資佐證，自難採信而為有利於原告之認定。

　⒍又原告主張其於110年7月間即陸續交付如附表入料數量/片一欄所載之數量貨物，而被告僅於110年7月27日僅交付69之鋼柱乙節，若原告主張為真，則被告於110年7月27日之後即持有系爭鋼材未歸還或未加工，而系爭鋼材價值如原告所主張高達30餘萬元，則為何原告會願意於被告拒不返還系爭鋼材後之110年8月5日、110年10月15日、110年10月22日，仍繼續支付190,575元、96,915元、91,665元，共計高達38萬元之款項予被告？(參本院卷第135-139頁所附之統一發票），益徵被告抗辯並無收受系爭鋼材乙節，應可採信。

　⒎承上所述，原告既然無法舉證其有交付系爭鋼材予被告，則

　　兩造就系爭鋼材自無成立寄託契約之意思表示合致，原告主

　　張兩造間有存在寄託契約之法律關係，難認為真實。則本件

　　原告依民法第591 條定，請求被告賠償其財產上之損害，難

　　認有理由，應予以駁回。  

　㈡原告依侵權行為之規定及不當得利之規定請求被告賠償損害部分：

　　承上所述，既然原告無法證明被告有取得系爭鋼材之情，則原告主張被告有故意侵害原告之系爭鋼材之財產權或因處分系爭鋼材而受有利益等情，即無理由，亦應駁回。　　　　

四、綜上所述，本件原告所主張之請求權基礎暨所舉之證據，經本院調查結果，均不能認有理由。是原告請求被告應給付原告315,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，均屬無據，應予駁回之。又本件原告之訴既經全部駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併應予以駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，爰不逐一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　官 張茹棻

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同

時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於

判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕

本）。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖美玲