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113年度雄簡字第809號

原      告  第一金融資產管理股份有限公司

法定代理人  王蘭芬

訴訟代理人  楊絮如

            張修齊

被      告  蔡進松

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

本院一一二年度司執字第二六四九○號強制執行事件於民國一一三年一月二十六日所製作之分配表中，被告所受分配如附表二所示次序之債權及分配金額應予剔除。

訴訟費用由新臺幣壹仟參佰參拾元由被告負擔，並應加給自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

壹、程序部分：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查本院112年度司執字第26490號債權人即原告與原債務人陳○○（債務人陳○○、陳○○之被繼承人）間清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），就如附表一編號1、編號2所示之不動產（下稱系爭不動產），拍賣所得價金各新臺幣（下同）79萬3,000元、29萬8,945元，於民國113年1月26日製作分配表（下稱系爭分配表），定於113年3月1日實行分配，原告於113年2月20日具狀聲明異議，並於113年3月4日提起本件訴訟，且向本院民事執行處（下稱執行法院）提出已起訴之證明，業經職權調閱系爭執行事件卷核閱無誤，是本件原告提起分配表異議之訴程序上為合法，合先敘明。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：陳○○前向被告借款40萬元（下稱系爭債權），並以其所有○○市○○區○○段00○00地號土地，於67年11月18日設定第1順位抵押權予蔡進松（下稱系爭抵押權），後於112年12月6日將上開土地贈與其配偶蔡○○。嗣花旗銀行股份有限公司於105年4月向本院聲請強制執行上開土地，經本院以105年度司執字第48771號事件（下稱前案執行事件）受理在案，各以108萬5,000元、2萬6,000元拍定，於106年1月6日製作分配表，被告並於前案執行事件中受償系爭抵押權所擔保之系爭債權。又伊為系爭執行事件之債權人，執行標的物為債務人陳○○、陳○○所繼承之系爭不動產，經本院拍定並於113年1月26日作成系爭分配表。惟系爭分配表中，次序3、次序6各為蔡進松之執行費及系爭抵押權所擔保之系爭債權，然系爭債權已於前案執行事件中受償，系爭抵押權自不存在。故蔡進松於系爭執行事件中所受分配如附表二所示次序之債權及分配金額，應予剔除，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：

  ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決要旨、100年度台上字第1834號判決參照）。

  ㈡經查，本件原告主張系爭抵押權已因系爭債權於前案執行事件中受償而不存在，卻於系爭執行事件中列入分配表，而有如附表二所示之次序及金額等情，業據其提出執行法院強制執行金額分配表影本為證（見本院卷第19、25頁），復經本院核閱系爭執行事件卷宗無訛，堪予認定。又被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執或提出任何證據供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，應堪信原告之主張為真實。是系爭抵押權既已因系爭債權受清償而不存在，原告請求將系爭分配表如附表二所示部分，予以剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。

四、本件原告勝訴部分，為就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用

    簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，原應依職權宣告假執行，然因假執行宣告僅限於財產權給付判決始得為之，而分配表異議之訴乃就已作成之分配表中有關各債權人之債權、分配之次序、分配之金額請求予以變更，其性質屬於形成之訴，不生執行之問題，故本件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。

五、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

                  高雄簡易庭　法　　　官  饒志民　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日

【附表一】

【附表二】