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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1109號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　侯忠義 　　　　　　陳順德 　　　　　　孫宗驥 　　　　　　孫瑞揚 上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第387 號中華民國100 年6 月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30459 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於孫宗驥部分，撤銷。 孫宗驥牙保贓物，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 其他上訴（即侯忠義、陳順德、孫瑞揚部分），均駁回。 事 實 一、侯忠義、陳順德均受僱於十代有限公司（址設高雄市○○區 ○○街○○號，實際負責人為蘇泰平，下稱十代公司），並分 別擔任助手、車長職務，2 人工作內容為每日上班時，先向 公司內負責之員工領取當日之送貨單，2 人各依送貨單所載 內容自行至公司倉庫拿取當日應配送之貨物，並搬運至十代 公司所有、車牌號碼為00-0000 號之貨車上，隨後2 人再一 同駕駛上開貨車將其他營業人向十代公司訂購之貨物配送至 各該營業人處所。詎侯忠義竟意圖為自己不法之所有，基於 竊盜之犯意，而於民國99年7 月12日8 時許，趁其在公司倉 庫拿取當日應配送貨物之機會，從公司倉庫內徒手竊取並非 當日應出貨之牛頭牌沙茶醬4 箱（十代公司進貨之成本價每 箱新臺幣〈下同〉2,486 元，共計9,944 元）、烹大師3 箱 （十代公司進貨之成本價每箱2,400 元，共計7,200 元）得 手，並以手推車將竊得之牛頭牌沙茶醬4 箱、烹大師3 箱及 其他應配送之貨物搬運至上開貨車內，之後與不知情之陳順 德一同駕駛上開貨車前往各該營業人處所配送貨物，途中侯 忠義藉口先駕車前往其他營業人處所送貨，伺機將上開竊得 之物品以不詳價格出售予真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之 成年男子，事後侯忠義將變賣所得贓款中之7,400 元交予陳 順德收受（所涉收受贓物罪嫌應由檢察官另行偵辦，詳後述 ），其餘贓款則自行留用，陳順德亦因此知悉侯忠義有竊取 公司貨物販賣之行為。 二、侯忠義食髓知味，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意，於99年7 月19日8 時至9 時許，再以前揭相同手法竊取 牛頭牌沙茶醬5 箱（每箱成本價2,486 元，共計12,430元） 及烹大師4 箱（每箱成本價2,400 元，共計9,600 元）得手 ，並搬運至上開貨車內，隨後與不知情之陳順德一同駕駛上 開貨車至各該營業人處所配送貨物，惟因蘇泰平發覺有異， 而於同日上午10時許調閱公司倉庫內之當日之監視器錄影畫 面，發現侯忠義有上開竊取公司貨品之行為，隨即撥打電話 與正在送貨途中之陳順德聯絡，要求陳順德立即駕車返回公 司，侯忠義見事跡敗露，遂告以上情，並央求陳順德不要返 回公司，陳順德因先前曾自侯忠義處收受部分贓款，為求本 次事後亦能朋分販售贓物之款項，明知其係十代公司之員工 ，且已知悉貨車內有侯忠義自公司倉庫內竊得之貨物，復經 蘇泰平要求其駕車返回公司，其理應維護公司利益，不得配 合變賣侯忠義所竊公司貨物，竟仍意圖為自己、侯忠義不法 之利益及損害十代公司之利益，而違背其任務，未理會蘇泰 平上開立即返回公司之要求，反將上開貨車交由侯忠義駕駛 ，使侯忠義能順利將竊得之烹大師4 箱順利以6 千餘元之價 格出售予「阿強」，隨後再駕車一同前往孫宗驥當時位於高 雄市○鎮區○鎮街○○○ 號之住處，將牛頭牌沙茶醬5 箱交予 孫宗驥代為變賣，致生損害於十代公司之財產。 三、孫宗驥與侯忠義係朋友關係，且知悉侯忠義任職於十代公司 ，負責為十代公司配送貨物。孫宗驥明知侯忠義於99年7 月 19日10時30分許，駕駛上開貨車搭載陳順德前往其上址住處 時，該貨車上載運之牛頭牌沙茶醬5 箱均係侯忠義擅自從十 代公司竊取之貨物，性質上為贓物，竟仍基於牙保贓物之犯 意，約定由其出面以每箱1,800 元以上之價格代侯忠義尋找 買家，並將變賣所得交予侯忠義，惟若其以每箱高於1,800 元之價格售出，該利潤差額則由孫宗驥收取，嗣孫宗驥取得 該5 箱牛頭牌沙茶醬後，即於同日上午11時20分許，騎乘機 車將之載運至孫瑞揚經營之星月陽食品行（址設高雄市○○ 區○○街○○○ 號），欲以每箱2,000 元之價格變賣予孫瑞揚 ，而孫瑞揚身為盤商，明知孫宗驥所出價錢顯然低於一般市 場行情，則該5 箱牛頭牌沙茶醬可能係來路不明之贓物，竟 為貪圖小利，猶基於故買贓物之犯意，同意以每箱2,000 元 、5 箱共計10,000元之低價向孫宗驥購買。嗣因蘇泰平報警 處理，經員警循線追查，而於同日17時許，分別在孫宗驥上 址住處及星月陽食品行內扣得前開10,000元之贓款及該5 箱 牛頭牌沙茶醬。 四、案經蘇泰平訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之 人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述， 本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院 審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本 案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。 二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘 明。 貳、有罪部分： 一、訊據被告侯忠義對於上揭事實欄一、二所載事實，被告陳順 德對於事實欄二所載事實，以及被告孫宗驥對於事實三所載 事實，均坦承不諱，核與證人即被害人蘇泰平於警詢、偵查 及原審審理中所為證詞相符（見警卷第18至20頁、偵查卷第 12、14頁、原審易字卷第75至78頁），且各被告之上開行為 亦有證人即其他共同被告各於警詢及原審審理時之證述可資 證明（見警卷第1 至17頁、易字卷第59至75、84、85頁）， 此外，復有高雄市政府警察局三民二分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份、贓物認領保管單1 紙、現場及扣案物品照 片5 張、監視器錄影畫面翻拍照片2 張、高雄市政府高營利 事業登記證1 紙、十代公司監視器錄影光碟1 張（見警卷第 21至23、25至30頁、偵查卷存放袋）、牛頭牌沙茶醬、烹大 師進貨統一發票（見本院卷第61、62頁），以及扣案之贓款 10,000元在卷可佐，足認前述被告等3 人之任意性自白與事 實相符，應堪採信。 二、訊據被告孫瑞揚就其前述故買贓物犯行矢口否認，辯稱：「 我以為牛頭牌沙茶醬是倒店貨，不知道是贓物」云云。經查 ： （一）被告孫瑞揚自承：「平常我向其他大盤商購買牛頭牌沙茶 醬時，一箱約2,400 元左右」、「因為生意不好做，只要 有便宜的我就買，孫宗驥只跟我說這是他朋友的，我就沒 有繼續追問下去」、「（牛頭牌沙茶醬）我曾經買過一罐 是四百二十幾元的，一箱是六罐，一箱是兩千五百多元， 外面如果有差價，也大概是差十塊二十塊左右」等語（見 警卷第15頁、原審訴字卷第32、52頁），其既以低於一般 進貨價錢達400-500 元之2,000 元價錢買入牛頭牌沙茶醬 ，復未詢問以販賣泡沫紅茶維生之證人孫宗驥何來貨源， 顯然明知證人孫宗驥所兜售者為贓物，仍予以買受，其有 故買贓物之犯意，甚為明確。 （二）此外，證人孫宗驥就其牙保贓物犯行，業已於原審及本院 審理中認罪，並有證人即被害人蘇泰平於警詢、偵查及原 審審理中所為證詞（見警卷第18至20頁、偵查卷第12、14 頁、原審易字卷第75至78頁），證人即其他共同被告陳順 德、侯忠義各於警詢及原審審理時之證述可資證明（見警 卷第1 至17頁、易字卷第59至75、84、85頁），復有高雄 市政府警察局三民二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、贓物認領保管單1 紙、現場及扣案物品照片5 張、監 視器錄影畫面翻拍照片2 張、高雄市政府高營利事業登記 證1 紙、十代公司監視器錄影光碟1 張（見警卷第21至23 、25至30頁、偵查卷存放袋）、牛頭牌沙茶醬、烹大師進 貨統一發票（見本院卷第61、62頁），以及扣案之贓款10 ,000元在卷可佐，足認被告孫瑞揚前述辯解並非實在，其 確有故買贓物犯行，堪以認定。 綜上所述，是本案事證明確，被告4 人上開犯行均堪認定，應 依法論罪科刑。 三、論罪科刑： （一）核被告侯忠義於事實欄一、二所為，均係犯刑法第320 條 第1 項之竊盜罪；被告陳順德於事實欄二所為，係犯刑法 第342 條第1 項之背信罪；至被告孫宗驥、孫瑞揚於事實 欄三所為，各係犯刑法第349 條第2 項之牙保贓物罪及故 買贓物罪。被告侯忠義所為2 次竊盜犯行，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。 （二）公訴意旨雖認被告侯忠義及陳順德於99年7 月12日及同年 月19日，將其等自上址所載運之牛頭牌沙茶醬及烹大師侵 占入己，並出售予他人之行為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。惟按： ⒈刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自 處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意 思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物， 必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則， 如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱 其加以處分，自不能論以該罪，此有最高法院92年度台上字 第1821號判決要旨可資參照。而證人蘇泰平於原審審理時既 證稱：被告侯忠義、陳順德2 人為一組，負責送貨業務，公 司出貨的標準程序是上班後，他們2 人一起去拿客戶的訂單 ，再去理貨，就是撿貨，撿完貨陳順德要負責點貨上車，再 去送貨，貨物都是擺放於倉庫內，倉庫大約是175 坪，有專 人在管理，他們可以直接去倉庫領貨，不需要任何人的同意 ，但領貨時只能拿他們貨單上的貨，不能去動其它的貨等語 （見本院易字卷第75至77頁）。是依蘇泰平上開證詞可知， 被告侯忠義、陳順德雖可自行到公司倉庫拿取貨物，然其等 僅能依照上班時所取得之客戶訂單上所載貨物品項拿取貨物 ，並無權限拿取非訂單上之貨物，且公司貨物均係放置於倉 庫，而該倉庫之空間既達175 坪，復有專人管理，據此，除 被告侯忠義、陳順德每日應領取、配送之貨物外，尚難認公 司倉庫內其他貨物均為被告侯忠義、陳順德所持有。從而， 被告侯忠義於前揭事實欄一、二所載時、地，雖意圖為自己 不法之所有，利用在公司倉庫拿取當日應配送貨物之機會， 擅自拿取上開牛頭牌沙茶醬及烹大師等貨物，然其原先既未 持有該等貨物，而係破壞他人對於該貨物之持有，建立自己 之持有關係，依上開判決意旨，被告侯忠義之行為應合於竊 盜罪之構成要件，而與業務侵占罪之構成要件不符；又因上 開貨物已遭被告侯忠義竊取得手，並已置於其實力支配下， 則被告陳順德自無由再予侵占而構成業務侵占之罪名，故原 起訴意旨認被告侯忠義及陳順德均應成立業務侵占罪，尚有 誤會。 ⒉又刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺 、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人 處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上 不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上 不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中 ，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院亦著有84年度 台上字第4286號判決意旨足憑。經查： ⑴被告陳順德於本案所為，尚不成立業務侵占罪名之理由，業 如前述。至被告陳順德於99年7 月19日所為，是否與被告侯 忠義相同，亦成立竊盜罪名乙節（陳順德於99年7 月12日所 為，就本案而言，應為無罪諭知，理由詳參、無罪部分所述 ），因證人侯忠義於原審審理時證稱：「我於7 月19日私自 搬運牛頭牌沙茶醬5 箱、烹大師4 箱到車上，當天公司並沒 有要出這些貨，陳順德原先不知道我擅自把這些貨搬到車上 ，是後來送貨出去後有一通電話過來叫我們回去，我就叫陳 順德不要回去，因為車上有東西，意即車上有東西要拿去賣 ，陳順德就打電話回公司說貨很多，不要回去，他是這樣子 才知道的，我跟他說後面我來處理就好，所以當天把所有要 送的貨送完後就由我開車，我先把烹大師拿給「阿強」處理 ，再把沙茶醬拿去給孫宗驥，而陳順德在旁邊睡覺，但他知 道我要將這兩樣貨物拿去賣，我有跟他說變賣的錢會分給他 ，當天烹大師賣了6 千多元，沙茶醬則還沒有拿到錢」等語 明確（見易字卷第65、66頁），另證人蘇泰平證述：「我於 7 月19日當天發現貨物短少，經盤點後發現牛頭牌沙茶醬和 烹大師損失很大，我調閱7 月19日的監視錄影帶，有拍到侯 忠義在搬貨，我打電話給陳順德要他回來，他說他要送貨， 就不回來，最後他們送完貨有回來，我問他們今天的貨單上 並沒有這些貨，為什麼要搬這些貨出去，他們就沒有講話」 等語（見易字卷第77、78頁），佐以卷附之監視器錄影畫面 翻拍照片亦僅攝得侯忠義一人於倉庫內搬運貨物之情形，未 見陳順德有共同搬運貨物之行為，可見侯忠義所述其於99年 7 月19日之犯案過程，以及陳順德並未參與拿取、搬運公司 貨物等證詞應屬可信。從而，本件被告侯忠義於事實欄二所 載時、地竊取牛頭牌沙茶醬5 箱及烹大師4 箱，連同其他應 配送之貨物一起搬運至上開貨車，此時被告侯忠義之竊盜行 為已屬既遂，且因無積極證據證明被告陳順德於事前或事中 知悉侯忠義有上開犯行而參與其事，縱陳順德事後得知侯忠 義有上開行為，甚至使侯忠義得以順利處分所竊得之貨物， 然侯忠義之竊盜犯行既已完成，陳順德即無再與侯忠義成立 竊盜共犯之可能性，換言之，被告陳順德於99年7 月19日當 日之行為，亦不構成竊盜罪名。 ⑵又被告陳順德係受僱於十代公司擔任車長，負責將他人向十 代公司訂購之貨物配送至各該營業人處所，而其於99年7 月 12日曾自被告侯忠義處收受7,400 元，當下知悉侯忠義有竊 取公司貨物販賣之行為等事實，業據被告陳順德供承在卷， 並經侯忠義證述明確，此部分事實自可認定。雖陳順德原先 對於侯忠義在99年7 月19日亦有竊盜行為一事並不知情，然 其於當日送貨途中接獲蘇泰平電話，要求應立即駕車返回公 司，此時侯忠義即告以當日有竊取公司貨物並搬運至車上之 情事，並央求陳順德不要返回公司，此時陳順德即知悉侯忠 義之上開犯行，而陳順德身為十代公司員工，且其當時已接 獲負責人蘇泰平之指示，本應立即駕車返回公司，以求減少 公司損害，始為正辦，然其為求事後能朋分侯忠義販售贓物 之款項，卻捨此不為，反任由侯忠義將所竊貨物販售或交由 他人代為變賣，其所為自屬違背任務之行為無誤。而被告陳 順德此部分行為既不構成業務侵占或竊盜罪名，依前揭判決 意旨，自應論以背信罪名。 ⒊再按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍， 乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄 內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至 於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名 之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之 範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基 本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所 引應適用之法條。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其 具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要 件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。查本件檢察官對 被告侯忠義及陳順德上開犯行均以業務侵占罪提起公訴，惟 本院認為尚有未當，理由前已述及，其中就被告侯忠義應成 立竊盜罪名部分，因變更法條前後2 罪之侵害財產法益、侵 害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自 己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體 之構成要件，並有罪質上之共通性，二者之基本社會事實同 一，另刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財 產之犯罪類型，而第342 條之背信罪，乃一般性違背任務之 犯罪，第336 條第2 項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為 ，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社 會事實同一，本院自得就起訴侯忠義竊盜及陳順德背信之犯 罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條，併予指明。 四、原審認被告侯忠義、陳順德、孫瑞揚罪證明確，因而適用刑 法第320 條第1 項、第342 條第1 項、第349 條第2 項、第 41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第3 款，刑 法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告 侯忠義、陳順德均係十代公司員工，侯忠義竟為一己之私利 ，2 度盜賣公司貨物，而陳順德於知悉上情後，竟不思維護 公司利益，以免損害擴大，反任憑侯忠義得以順利銷贓，所 為均有可議，而被告孫瑞揚經營食品行，亦明知孫宗驥持往 販售之貨物係來路不明之贓物，仍均為貪圖小利而予以仲介 、購買，增加國家機關對於財產犯罪追查之困難，行為亦不 足取，復審酌被告3 人犯後終能坦承犯行，其中被告侯忠義 係高中肄業，為慢性腎衰竭患者，身體狀況難謂良好，有高 雄市三泰醫院診斷證明書1 紙可佐（見審易字卷第21頁）， 且自述其家庭及經濟生活狀況不佳，另被告陳順德、孫瑞揚 係高中畢業，該3 人之家庭及經濟狀況均為普通，以及被害 人十代公司上開貨品遭竊後，僅取回部分貨物（即5 箱牛頭 牌沙茶醬），所受損害未獲完全彌補等一切情狀，就被告侯 忠義所犯竊盜罪2 罪，各處有期徒刑3 月、4 月，並定應執 行刑為有期徒刑6 月；就被告陳順德所犯之背信罪，處有期 徒刑3 月；就被告孫瑞揚所犯之故買贓物罪，處拘役30日， 並均諭知上述各罪及被告侯忠義之應執行刑，如易科罰金均 以新臺幣1,000 元折算1 日。其認事用法，核無不合，量刑 亦屬允當。公訴人上訴意旨指摘原判決對被告3 人量刑過輕 云云，按法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則， 使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明 定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應 注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院97 年度台非字第216 號判決意旨參照）。而「量刑輕重係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法 院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原判決既於 理由內敘明審酌被告等3 人犯罪情狀、造成之損害、犯後態 度等一切情狀後，為刑罰之量定，而行為人犯罪後之態度不 同，審酌量刑時自有不同之考量，且量刑輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，本案原審已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，自不得遽指為違法。 從而，檢察官以原審對被告3 人量刑過輕為由，提起上訴，均 無理由，應予駁回。 五、被告孫宗驥牙保贓物犯行部分： （一）原判決就被告孫宗驥牙保贓物犯行部分，據以論處罪刑， 固非無見；惟按刑法第38條第1 項第3 款規定因犯罪所得 之物得沒收者，依同條第3 項前段規定，以屬於犯人者為 限，始得為之，如第三人對於該物在法律上得主張權利者 ，即不在得沒收之列。又所謂犯罪所得之物，乃指因犯罪 所直接取得之原物而言。若非因犯罪直接所得之物，如變 賣盜贓或詐欺、侵占之物所得之價金，即不得依此規定諭 知沒收（最高法院93年度台上字第4270號判決意旨參照） 。查扣案之1 萬元為被告孫宗驥牙保贓物，被告孫瑞揚故 買而交付被告孫宗驥之現款，係被告侯忠義竊盜，嗣經孫 宗驥牙保變賣盜藏所得價金，已非犯罪所直接取得之物， 依前揭最高法院判決意旨，不得適用刑法第38條第1 項第 3 款沒收，原審對此諭知宣告沒收，自有未洽。檢察官上 訴意旨，指摘原判決此部分量刑過輕，雖無理由，然原判 決就被告孫宗驥牙保贓物犯行部分既有上開瑕疵，自應由 本院將原判決關於被告孫宗驥牙保贓物犯行部分，撤銷改 判。 （二）審酌被告孫宗驥明知侯忠義託其轉賣之貨物係侯忠義自十 代公司所竊取，為貪圖小利而予以仲介，增加國家機關對 於財產犯罪追查之困難，行為亦不足取，復審酌被告孫宗 驥犯後坦承犯行，其為國中畢業，家庭及經濟狀況普通， 以及被害人十代公司上開貨品遭竊後，僅取回部分貨物（ 即5 箱牛頭牌沙茶醬），所受損害未獲完全彌補等一切具 體情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以資懲儆。 參、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告陳順德於99年7 月12日8 時許，與侯忠 義共同意圖為自己不法之所有，將其等自十代公司所載運之 牛頭牌沙茶醬4 箱、烹大師3 箱侵占入己，並出售予「阿強 」，被告陳順德因此分得變賣款項約7,000 元，因認被告陳 順德涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實 所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯 罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知 被告無罪之判決，此有最高法院30年上字第1831號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又刑 事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之 證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據 裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨可供參照。即檢 察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信且無合 理的懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢 察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法 院即應宣判被告無罪。 三、公訴人認被告陳順德涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 嫌，無非係以被告於警詢時之供述、證人即共同被告侯忠義 於警詢時之證詞、證人蘇泰平於警詢及偵查中所為證述為其 主要論據。經查： （一）本件被告陳順德雖任職於十代公司擔任車長，負責拿取及 配送貨物等工作，然除當日應配送之貨物外，其對於公司 倉庫內之其他貨物並無持有關係等情，業如前述，故縱然 本件有積極證據證明被告陳順德有擅自拿取非當日訂單上 貨物之行為，仍核與業務侵占罪之構成要件有間。 （二）其次，被告陳順德於原審審理時，固供承其對於侯忠義在 99年7 月12日有盜賣公司貨物一事有所知悉，以及事後有 自侯忠義處收受變賣所得款項等節，惟辯稱：「一開始不 知道侯忠義有搬那些貨，是後來在夢時代下完貨時，我看 到牛頭牌沙茶醬及烹大師的箱子，因為我當時有看單，知 道那些不是要送的貨，但我沒有特別說什麼，因為我想那 有可能是散貨，但用別箱子來裝，是之後侯忠義拿錢給我 時，我才確實知道他有賣公司的貨」等語。而證人侯忠義 於原審審判中證稱：「99年7 月12日公司並未出貨牛頭牌 沙茶醬4 箱及烹大師3 箱，但我有將牛頭牌沙茶醬4 箱、 烹大師3 箱搬到貨車上去，我在搬運時，被告陳順德在搬 他自己貨單上面的貨，他不知道我有搬上開貨物，因為我 們都是各自整理自己負責的貨物，然後再把貨物堆疊到車 上，所以彼此不知道彼此負責的貨物有哪些，他也沒有清 點貨車上的貨，之後我們先到夢時代一起下貨，此時車上 只剩下要送到IKEA的貨而已，雖然從貨車上箱子的外觀就 可以看得出來是牛頭牌沙茶醬和烹大師，但因為IKEA進的 貨很多，而上開貨物是放在最下層，被貨車門及其它貨品 擋住，所以陳順德看不到那些貨物，也不知道車上的貨還 有哪些，我跟陳順德說我要先去IKEA送貨，然後我就把車 開到IKEA，把上開貨物賣給「阿強」，我當天有把賣牛頭 牌沙茶醬和烹大師的錢分7 千多元給陳順德，我拿給他的 時候，我有跟他講說這是我賣公司貨的錢，給你做生活費 ，他沒有問我任何問題就把錢收下來了，他是這時候才知 道我有賣牛頭牌沙茶醬及烹大師這件事，我會分錢給他是 因為我做了這種事情，想說以後他知道有這件事，也知道 我有把錢分給他」等語（見易字卷第61至65頁），依侯忠 義上開證詞，被告陳順德係在侯忠義完成竊盜犯行並處分 贓物後，始知悉上情，且本案亦無積極證據可資證明被告 陳順德有參與侯忠義此次之竊盜犯行，則被告陳順德辯稱 其原先不知道侯忠義有搬那些貨去賣，是後來侯忠義拿錢 給我時，我才知道等語，並非全然不可採信。換言之，本 案因無法證明被告陳順德於99年7 月12日有竊取十代公司 貨物之行為，自無由成立竊盜罪名。 （三）又刑法上之背信罪，係以行為人為他人處理事務，意圖為 自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背 其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，始足 當之。本件依證人侯忠義前開證詞可知，陳順德係在分得 部分贓款之後始知悉侯忠義有盜賣公司貨物之犯行。而被 告陳順德在十代公司係擔任車長職位，依其與十代公司間 之僱傭契約，其工作內容主要係理貨、送貨，有無包括向 公司報告公司內其他員工有犯罪行為之作為義務，已有疑 問，又依負責人蘇泰平提供本院之十代公司「人事行政管 理規章」觀之，亦無與此相關之規定，故除有特殊情形， 例如本案之99年7 月19日當天已接獲負責人指示須立即返 回公司，防止侯忠義將竊得之公司貨物變賣等類似情況外 ，尚難認定被告陳順德負有前述之報告義務。再者，因侯 忠義已竊取公司貨物得手，並予以變賣，顯然已對公司造 成財產上損害，則無論陳順德有無上開作為義務，以及縱 認為其有上開作為義務，而其違反該作為義務，未向公司 報告上情，然亦與公司之所以受有財產上損害之原因無關 。基於上開理由，本院認被告陳順德於99年7 月12日所為 行為，尚與背信罪之客觀構成要件不符。 四、檢察官就被告陳順德無罪部分上訴，本院認應予駁回之理由 ： （一）檢察官上訴意旨認： ⒈依原審於審理程序中當庭勘驗被告陳順德警詢錄影光碟結果 ，被告陳順德於在警詢中供述：我一開始沒有問他，是在車 上的時候有問這是誰叫的貨，他才告訴我的，因為我送的差 不多的時候，才問他這是誰的，他才告訴我的等語（見100 年6 月14日審判筆錄第10頁），復於該次審理程序中先後供 述：「起先我不知道，後來看到車上多了很多東西，侯忠義 才告訴我這是要賣的，我就沒有講話，後來侯忠義賣錢之後 就分錢給我」（見100 年6 月14日審判筆錄第13頁）；「我 在夢時代下完貨的時候，我從貨車上的某些角度有看到牛頭 牌沙茶醬和烹大師的箱子，至於幾箱我不知道，因為當時我 有看單，知道那些不是要送的貨，但我也沒有特別講話」（ 見100 年6 月14日審判筆錄第23 頁 ）等語，依被告陳順德 上開陳述，在侯忠義尚未變賣該次所竊取之公司貨物前，被 告陳順德即已在送貨途中之車上知悉侯忠義該次竊盜犯行。 而證人侯忠義固證稱：陳順德係在分得部分贓款後始知悉伊 有盜賣公司貨物犯行云云，然侯忠義就陳德順是否知悉其該 次竊盜犯行以及其交給被告陳順德約（新台幣）7,000 元之 目的，於警、偵、審程序前後證述反覆不一，另外，勾稽被 告陳順德上開供述，更見侯忠義於偵查、審理中之證述顯有 刻意迴護陳順德之情，則侯忠義上開證詞，實不足採信。 ⒉證人侯忠義於審理中另供述：其竊取公司貨物並予以變賣之 犯行，雖為陳順德所不知，但因為心虛，心想若陳順德有得 到好處，縱使日後知悉其犯行，當不致舉發，故在變賣贓物 後分贓款給陳順德等語（見100 年6 月14日審判筆錄第18頁 ）。然一般人若有犯罪行為，當希望越少人知悉該事，以減 少事後被查獲之風險。果如侯忠義所述，其行竊進而變賣贓 物之犯行既然為陳順德所不知，侯忠義事後為何要特地將該 事告知被告陳順德，增加被查獲之風險？其又如何能確保被 告陳順德於知悉此事後不會拒絕接受贓款而報告公司？又為 何要將本可獨得之贓款分配給被告陳順德，犧牲自己鋌而走 險犯罪獲得之不法利益？侯忠義上開證述情節，顯與常情有 違，實難採信。綜上堪認，被告陳順德在侯忠義尚未變賣贓 物之送貨途中，即已知悉侯忠義之竊盜犯行，亦同意侯忠義 將該贓物拿去變賣，並一起分配變賣贓款。 ⒊依證人即十代有限公司（下稱十代公司）負責人蘇泰平之證 述：被告陳順德擔任公司出貨、送貨之車長，其工作內容除 理貨、送貨外，亦要負責清點貨物。而公司之所以課予車長 清點貨物之義務，其目的乃是要監督當日出貨商品確實符合 貨單上之記載，確保出貨商品之正確性，其職務內涵當包含 監督同車理貨員工不得將不在貨單上之貨物私自從公司搬運 出去、擅自處分，以保障公司之財產利益。被告陳順德在送 貨途中，既已知悉侯忠義竊取公司貨物，卻未將該事報告公 司，再任由侯忠義變賣該贓物，並與侯忠義共同分配變賣貨 物之利益。被告陳順德上開所為，顯然已違背其身為車長之 任務，而被告陳順德於發現侯忠義竊盜犯行當時，若即時報 告公司並阻止侯忠義變賣贓物，則十代公司即可追回該批失 竊或貨物，並進而對侯忠義求償，顯見被告陳順德上開違反 任務之行為與十代公司受有財產上損失之結果有因果關係， 陳德順此部分犯行應構成背信罪云云。 （二）惟查： ⒈刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之 虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明 定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除 該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使 犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第 1041號判決意旨參照）。被告陳順德固有為前揭檢察官所指 之自白，然證人侯忠義均始終證述被告陳順德就其99年7 月 12日之犯行並不知情，故被告陳順德此部份之自白並無其他 補強證據可資佐證，揆諸最高法院96年度台上字第1041號判 決意旨，即不能僅以被告陳順德之自白，作為認定渠有罪之 唯一證據。 ⒉檢察官另認，若被告陳順德對證人侯忠義99年7 月12日之犯 行並不知情，證人侯忠義何須交付該次贓款給被告陳順德？ 證人侯忠義証述與常情有違，顯非實在云云。然證人侯忠義 或因心虛，擔心被告陳順德可能已知其犯行，或因食髓知味 ，欲再以同手法行竊，而先行收買被告陳順德，以便日後作 案順利，均有可能，是其證詞尚無重大違背經驗、論理法則 之處，檢察官上訴意旨所認，容有誤會。 ⒊至於被告陳順德擔任公司出貨、送貨之車長，其工作內容除 理貨、送貨外，亦有負責清點貨物之義務。惟因案發日貨物 過多，而疏未清點貨物，業據證人侯忠義證述：「雖然車長 要點貨，但是貨多我們就沒有點貨」等語（見原審訴字卷第 81頁）此部分被告陳順德雖有過失，但仍難據此即認定其有 背信之故意，故被告陳順德過失違反任務之行為，亦難遽以 背信罪相繩。 五、綜上所述，雖侯忠義於99年7 月12日有竊取十代公司貨物並 販賣予他人之犯行，而被告陳順德事後亦分得部分贓款，然 檢察官認為被告陳順德涉犯業務侵占或背信犯行，所憑不利 被告陳順德之事證，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，且就被告陳順德所為，亦與竊 盜及背信或業務侵占罪之構成要件不符，故本院尚無從形成 被告陳順德有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足 認被告有何業務侵占、竊盜或背信之犯行，揆諸前揭說明， 就此部分自應諭知被告無罪之判決。 六、原審因而以不能證明被告陳順德犯罪，而為被告陳順德無罪 之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶 執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 七、至侯忠義在99年7 月12日盜賣十代公司貨物後，將部分贓款 交予被告陳順德收受等情，既據該2 人自承在卷甚明，則被 告陳順德就收受贓款部分，自有涉犯收受贓物犯行之可能； 又陳順德此部分收受贓物罪嫌，因與本案被訴業務侵占罪嫌 之基本社會事實不同（最高法院74年度台上字第6876號判決 參照），本院自不得逕予變更法條而加以審究，應由檢察官 另行偵辦為宜，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，刑法第349 條第2 項、第41條第 1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如 主文。 本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 孫啟強 法 官 石家禎 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 8 日 書記官 黃月瞳 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第320條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 中華民國刑法第342條第1項： 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。 中華民國刑法第349條第2項： 搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1 千元以下罰金。