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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1171號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　信義營造有限公司 兼上 一 人 代　表　人　陳立偉 被　　　告　洪添丁 　　　　　　雄志營造有限公司 上　一　人 代　表　人　陳姮妤 被　　　告　黃南凱 　　　　　　仁興營造有限公司 兼上 一 人 代　表　人　吳自壽 被　　　告　曜裕營造有限公司 　　　　　　　　　　統一編號：00000000號 兼上 一 人 代　表　人　李春生 上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第922 號中華民國100 年10月17日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第6491號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、公訴意旨略以：被告陳立偉係「信義營造有限公司（下稱信 義公司）」負責人，被告洪添丁則為信義公司之實際負責人 ；被告黃南凱係「雄志營造有限公司（下稱雄志公司）」之 實際負責人（登記負責人為陳姮妤，起訴書誤載黃南凱）； 吳自壽係「仁興營造有限公司（下稱仁興公司）」之負責人 ；李春生則係「曜裕營造有限公司（下稱曜裕公司）」之負 責人。㈠被告陳立偉、洪添丁為求標得高雄縣內門鄉（現改 制為高雄市內門區）公所辦理之○○○鄉○○村○○○道路 中斷災修工程」（下稱下埔尾道路工程），與被告黃南凱、 吳自壽均意圖影響採購結果，由被告陳立偉與洪添丁於民國 96年8 月17日前某日，商請被告黃南凱、吳自壽同意出借「 雄志公司」與「仁興公司」名義，配合「信義公司」參與「 下埔尾道路工程」標案，並由被告洪添丁自彰化銀行旗山分 行00000000000000號帳戶，購買連號之KB0000000 號及KB00 00000 號押標金支票，將其中1 張交予「雄志公司」黃南凱 陪標時使用，嗣「下埔尾道路工程」於96年8 月17日辦理第 2 次開標，經主辦單位審標結果，發現「信義公司」與「雄 志公司」所附押標金支票連號，「仁興公司」與「雄志公司 」標單封筆跡相似，「信義公司」與「仁興公司」投標封章 戳所留公司地址相同，乃宣布廢標。㈡另被告陳立偉與洪添 丁為求標得高雄縣（現改制為高雄市）政府辦理之「百字坑 溝土石災害防治第三期工程」（下稱百字坑溝工程），與被 告李春生均意圖影響採購結果，由被告陳立偉及洪添丁於96 年11月22日前某日，商請被告李春生同意出借「曜裕公司」 名義，配合「信義公司」參與「百字坑溝工程」標案，隨即 由被告陳立偉、洪添丁於96年11月19日自彰化銀行旗山分行 0000000000000 號信義公司帳戶購得KB0000000 號押標金支 票，由與被告李春生於00年00月00日自彰化銀行旗山分行00 000000000000號曜裕公司帳戶購得KB0000000 號押標金支票 參與投標，嗣主辦單位審標結果，發現「信義公司」與「曜 裕公司」採購標單及標單封所留地址皆為高雄縣○○鎮○○ 路○段○○號1 樓，電話均為00-000000 號，其押標金支票號 碼相近，乃宣布廢標。因認被告陳立偉、洪添丁就前開事實 ㈠、㈡均係犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結 果而借用他人名義罪嫌；被告黃南凱、吳自壽（即起訴事實 ㈠）、李春生（即起訴事實㈡），均係犯政府採購法第87條 第5 項容許他人借用本人名義參加投標罪嫌；又「信義公司 」、「雄志公司」、「仁興公司」及「曜裕公司」，則依政 府採購法第92條規定，科處同法第87條第5 項所定之罰金刑 。 二、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判 決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞 證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規 定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審 理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法 定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院 卷第69-70 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認 定被告犯罪事實之證據。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台 上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。 四、公訴人認被告等涉犯上開違反政府採購法罪嫌，無非以被告 陳立偉、洪添丁、吳自壽、黃南凱、李春生等之供述；並有 彰化銀行旗山分行98年10月16日函暨所附信義公司、曜裕公 司、被告洪添丁等帳戶之交易明細表（見偵卷第86-105頁） 、被告洪添丁持有門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵 卷第63-72 頁）、彰化銀行旗山分行96年11月30日函暨所附 KB0000000 號及KB0000000 號支票影本（見偵卷第76、77頁 ）、高雄縣內門鄉公所96年7 月23日各項採購開決標紀錄表 暨函（即「下埔尾道路工程」第1 次開標，見偵卷第107 、 113 頁）、96年8 月17日各項採購開決標紀錄表暨函（即第 2 次開標，見偵卷第108 、119 頁）、96年8 月29日各項採 購開決標紀錄表（第3 次開標，見偵卷第109 頁）、「下埔 尾道路工程」第1 次中文公開招標資料（見偵卷第122 頁） 、「下埔尾道路工程」第2 次中文公開招標資料（見偵卷第 128 頁）、96年8 月17日信義公司、仁興公司及雄志公司之 大標封（見偵卷第206 、181 、190 頁）、彰化銀行旗山分 行96年12月10日函暨所附件KB0000000 號及KB0000000 號支 票影本（見偵卷第82、83頁）、高雄縣政府99年7 月26日府 農保字第0990188440號函（見偵卷第230 頁）、高雄縣政府 96年8 月17日各項採購開決標紀錄表（見偵卷第17頁）、高 雄縣政府政風室96年11月28日函暨所附件押標金支票影本（ 見偵卷第79-81 頁）、信義公司及曜裕公司之標單封（見偵 卷第80、81頁）、信義公司、仁興公司、雄志公司、之綜合 營造業登記證書、高雄縣政府營利事業登記證（見偵卷第13 9-141 、183 、184 、192 、204 頁）等證據資料可憑資為 論據。訊據被告陳立偉（兼信義公司代表人）、洪添丁、黃 南凱（即雄志公司實際負責人）、吳自壽（兼仁興公司代表 人）、李春生（兼曜裕公司代表人）等均堅決否認犯行，被 告陳立偉（兼信義公司代表人）辯稱：「我是信義公司負責 人，洪添丁則為信義公司股東，公司地址為高雄市○○鎮○ ○路一段94號2 樓，而該處1 樓是李春生的曜裕公司，因李 春生是我姨丈，所以向李春生借用該處辦公；關於『下埔尾 道路工程』標案，是我把資料及押標金準備好，交給股東洪 添丁去幫忙投標，KB0000000 號押標金支票是我去買的，至 於KB0000000 號押標金支票我不知情；另關於『百字坑溝工 程』是我去投標的，因在旗山鎮打押標金的很少，所以很容 易產生號碼相近的情形，並無所謂陪標的情事等」等語；被 告洪添丁辯稱：「我是信義公司的股東，我有幫忙投標『下 埔尾道路工程』標案，於96年8 月間我借給黃南凱1 張押標 金，他說要標工作需要押標金支票，我不知道黃南凱要標何 工程，亦不知為何與信義公司的押標金支票是連號」等語； 被告黃南凱（兼雄志公司實際負責人）辯稱：「我是雄志公 司實際負責人，名義負責人是我太太陳姮妤；我沒有借牌給 洪添丁，因『下埔尾道路工程』是第2 次開標，1 家投標就 可以了，根本不需要再向我借牌」等語；雄志公司代表人（ 即雄志公司登記負責人）陳姮妤辯稱：「我是在上揭工程標 案後才變更登記為雄志公司負責人，雄志公司參與投標之時 ，負責人是黃南凱，工程的事情我沒有參與」等語；被告吳 自壽（兼仁興公司代表人）經本院合法通知無正當理由未於 審判期日到庭，惟據其於原審及本院準備程序辯稱：「我是 仁興公司的負責人，我們是上網知道『下埔尾道路工程』標 案，而去參與競標的，投標封上面的文字有的是我寫的、有 的是我兒子寫的；仁興公司地址本來是在旗甲路一段22弄2 號，但因那裡是農業區，不符合規定，後來才轉去李春生那 裡」等語；被告李春生（兼曜裕公司代表人）辯稱：「曜裕 公司參與『百字坑溝工程』標案之押標金支票，是我購買的 ，我不知道為何與信義公司的押標金支票號碼相近；又曜裕 公司址是高雄市○○區○○路一段94號1 樓，而仁興公司原 來的地址是農地，不能登記公司，所以才借給他們使用，已 經借很久了；另信義公司負責人陳立偉是我外甥，所以才同 意借陳立偉使用，我並不知道信義公司也有參與『百字坑溝 工程』標案之投標」等語。 五、經查： ㈠、按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因 工程界借牌陋習已久，於88年間「921 大地震」後，政府認 為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營 造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施 工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭 規定，依該87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲 取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此 名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；該條 後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」， 除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投 標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非 指出借名義或證件者本身參加投標。換言之，關於政府採購 法第87條第5 項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡 性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借 牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允 以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競 價之意思（臺灣高等法院99年度上訴字第1329號、臺灣高等 法院臺中分院97年度上易字第873 號、臺灣高等法院臺南分 院99年度上易字第262 號及本院98年度上易字第631 號、99 年度上易字第736 號刑事判決意旨參照）。另按刑法罪刑法 定主義禁止類推解釋之精神，即在保障人民不受法無處罰明 文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而 受不測之損害。政府採購法第87條第5 項既已明定以：「意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投 標者」為犯罪構成要件，則行為人「主觀上須有影響採購結 果或獲取不當利益之不法意圖」，固屬無疑；「客觀上尚須 有無名義或證件之人借用他人之名義或證件前去參與投標之 行為，以及該容許他人借用名義或證件之人本身未參加投標 之行為」，亦即必須前揭主、客觀構成要件均屬該當，始足 構成該罪；至於「有名義或證件之人，邀約他人以該他人自 己名義或證件自行參與投標；以及該受他人之邀，以自己名 義或證件參與投標之行為」，則不能類推解釋亦有該條項之 適用。且此前開規定主、客觀構成要件，仍應由檢察官負舉 證責任，並指出證明之方法，亦即負舉證及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 ㈡、查「本件『下埔尾道路工程』投標廠商計有仁興公司、雄志 公司、信義公司三家，審標結果此三家符合招標文件規定。 備註：依政府採購錯誤行為態樣，序號11(3) 繳納押標金的 票據連號且為同一家銀行，雄志公司：彰化銀行旗山分行， KB0000000 ；信義公司：彰化銀行旗山分行，KB0000000 ； 並仁興公司與信義公司地址相同。審標結果：依本法第50條 第1 項不予開標。經主持人當場宣布廢標」之事實，有內門 鄉公所96年8 月17日各項採購開決標紀錄表附卷可稽（見偵 卷第108 頁），顯見信義公司、雄志公司及仁興公司均符合 「下埔尾道路工程」標案之投標資格並到場參與開標，可知 信義公司並非無名義或證件，而借用雄志公司、仁興公司名 義或證件參加投標；另雄志公司、仁興公司亦非出借名義或 證件，且本身並未參加本件投標者。次查，信義公司及曜裕 公司亦均符合「百字坑溝工程」標案之投標資格並到場參與 開標之事實，有高雄縣政府96年11月22日各項採購開決標紀 錄表在卷可憑（見偵卷第20頁），足見信義公司就上揭「百 字坑溝工程」標案，並非無名義或證件而借用曜裕公司名義 或證件參加投標，而曜裕公司亦非出借名義或證件，本身並 未參加「百字坑溝工程」標案投標者之事實，亦堪認定。再 者，被告陳立偉、洪添丁、黃南凱、吳自壽及李春生等人均 未供述「其等就上揭二項工程有『借用他人名義或證件投標 』或『容許他人借用本人名義或證件投標』」等情。又關於 有名義或證件之人，邀約他人以該他人自己名義或證件自行 參與投標；以及該受他人之邀，而以自己名義或證件參與投 標之行為，依罪刑法定主義原則，自不能類推解釋而有政府 採購法第87條第5 項之適用，就此而言，縱認被告黃南凱（ 即雄志公司實際負責人）、被告吳自壽（即仁興公司負責人 ）就「下埔尾道路工程」標案（即起訴書犯罪事實㈠）暨被 告李春生（即曜裕公司負責人）就「百字坑溝工程」標案（ 即起訴書犯罪事實㈡），有互邀對方以各自公司之名義參與 投標（被告黃南凱、吳自壽及李春生等人均否認有陪標等行 為），亦與政府採購法第87條第5 項之客觀構成要件有間。 ㈢、又按「第1 次開標，因未滿3 家而流標者，第2 次招標之等 標期間得予縮短，並得不受前項3 家廠商之限制」，政府採 購法第48條第2 項定有明文。本件「下埔尾道路工程」標案 前於96年7 月31日開標，因僅有信義公司1 家符合招標文件 規定，而宣布廢標等情，有內門鄉公所96年7 月23日各項採 購開決標紀錄表在卷可憑（見偵卷第107 頁），而本件「下 埔尾道路工程」於96年8 月17日開標，係屬第2 次招標等情 ，亦有前開中文公開招標資料（第2 次）、內門鄉公所96年 8 月17日各項採購開決標紀錄表在卷可稽，揆諸前開法條規 定，可知上揭第2 次招標，於祗有信義公司1 家廠商投標之 情形下即可得標，尚難認被告陳立偉、洪添丁（即信義公司 ）有何借用雄志公司、仁興公司名義投標（陪標）之動機及 實益，就此以觀，亦難發生意圖影響本件投標案之採購結果 或獲取不當利益之情形；基此，被告陳立偉、洪添丁、黃南 凱、吳自壽等人就起訴書犯罪事實㈠部分，是否具有意圖影 響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意，尚值商榷。再參以 信義公司及雄志公司參與本件「下埔尾道路工程」標案所提 出之押標金，雖均係購自彰化銀行旗山分行（信義公司之押 標金支票號碼KB0000000 號、雄志公司之押標金支票號碼KB 0000000 號），惟其中押標金支票號碼KB0000000 號之購買 及流向同為被告「洪添丁」名下00000000000000號帳戶，另 紙押標金支票號碼KB0000000 號之購買及流向同為被告「信 義公司」名下之00000000000000號帳戶等情，有彰化銀行旗 山分行96年11月30日彰旗字第0960668 號函及支票影本附卷 可稽（見偵卷第76-77 頁背面），足認上揭雄志公司之押標 金支票（號碼KB0000000 號），並非自「信義公司」名下帳 戶提領購買甚明。再佐以被告洪添丁供稱：「其將1 張支票 借給黃南凱」及被告黃南凱供述：「其係向洪添丁借用1 張 支票（押標金）標工程」等語，且被告黃南凱於本院審理中 亦供稱：「我父親生前曾向我表示：『倘要借錢週轉，可請 被告洪添丁幫忙』」等語相互勾稽，可見被告洪添丁及黃凱 南於本件「下埔尾道路工程」標案前即已認識，並具有一定 交情（此部分事實亦為被告黃南凱及洪添丁二人所不爭執） ，則被告黃南凱向洪添丁借用上揭支票（押標金）參與投標 ，衡情亦未悖於一般常理。從而，本件既無其他積極證據足 證其等有互借公司名義或證件之犯行，自不得以被告黃南凱 向洪添丁借用上揭押標金未提供抵押擔保品，即以臆測方式 認定被告黃南凱所辯：「其向被告洪添丁借用1 張支票（押 標金）投標工程」等語為虛。 ㈣、再者，被告信義公司與曜裕公司雖就「百字坑溝工程」標案 之採購標單及標單封，地址皆為高雄縣○○鎮○○路○段○○ 號1 樓，電話均為「00-0000000」號；且其等押標金支票分 別為彰化銀行旗山分行KB0000000 號、KB0000000 號，即押 標金支票號碼僅差3 號。惟曜裕公司負責人李春生係信義公 司負責人陳立偉之姨丈，此據被告陳立偉及李春在供明在卷 ，其等具有一定親屬關係，是被告李春生將該址2 樓借予信 義公司使用，並登記為信義公司之公司址，並未悖於常情； 基此，尚難僅憑採購標單及標單封之地址、電話相同，即認 信義公司與曜裕公司間有政府採購法所定之不法行為。又信 義公司與曜裕公司就「百字坑溝工程」標案之押標金支票號 碼雖僅相差3 號，惟信義公司、曜裕公司係自各別公司之帳 戶購買押標金支票，此有彰化銀行旗山分行98年10月16日函 覆之信義公司、曜裕公司等帳戶之交易明細表附卷可稽（見 偵卷第86-105頁），並非均出自信義公司帳戶所購買，以供 曜裕公司使用甚明。再參以彰化銀行旗山分行所在之高雄市 旗山區，並非屬大型都會區，需用押標金支票者有限，且信 義公司與曜裕公司均係欲就「百字坑溝工程」標案投標，而 分別於96年11月19日、96年11月20日購買押標金支票，亦有 前開押標金支票影本可考，是亦難僅以所謂押標金支票號碼 相近，即為被告陳立偉、洪添丁及李春生等人不利之認定。 ㈤、至檢察官上訴意旨以「本院92年度上訴字第2066號判決認單 純借牌行為應屬於政府採購法第87條第5 項規範處罰之範圍 ，另臺灣高等法院96年度上易字第456 號及臺灣高等法院97 年度上易字第2380號判決認是否違反政府採購法第87條第5 項，關鍵在被告等是否確有以該公司名義為公司投標之真意 」；然上揭各判決與本件案情並非相同，已難逕予援用，況 本件亦無積極證據足認被告陳立偉、洪添丁、黃南凱、吳自 壽及李春生等人就上揭二項工程有何「借用他人名義或證件 投標」或「容許他人借用本人名義或證件投標」之事實。末 按積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯縱屬不成立， 或其供述有前後不一、相互矛盾或令人啟疑之情形，仍不得 因此即遽為被告有罪之認定（最高法院21年上字第474 號、 30年上字第482 號判例意旨、95年度台上字第6080號判決意 旨可參）。本件既無積極證據足認被告等人有違反政府採購 法之犯行，縱被告上揭所辯不成立、前後稍有不一，或有押 標金之支票號碼連號、相近及公司登記在相同營業地址、電 話相同等，有令人啟疑之處，亦難據以反推被告有前揭公訴 意旨所指違反政府採購法之犯行。 六、綜上所述，被告信義公司、雄志公司、仁興公司及曜裕公司 各以自己名義投標，並非「借用他人名義或證件投標」或「 容許他人借用本人名義或證件投標」，被告陳立偉、洪添丁 、黃南凱、吳自壽、李春生等人均有各以上揭公司參與投標 之真意，其等所為核與政府採購法第87條第5 項之構成要件 未合；此外，復查無其他積極證據可資證明被告等人有公訴 人所指犯政府採購法第87條第5 項之「意圖影響採購結果而 借用他人名義」、「容許他人借用本人名義參加投標」等罪 嫌，揆之首開說明，自應為被告等人無罪之判決。 七、原審因而以不能證明被告等人犯罪，而為被告無罪之諭知， 核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。 八、被告仁興公司及吳自壽經合法傳喚，無正當理由不到庭（見 本院卷第39之1 、80-81 、945 、30-36 、122-123 頁之被 告戶籍資料、送達回證、審判期日報到單、臺灣高等法院被 告吳自壽在監在押全國紀錄表暨前案紀錄表），爰不待其到 庭陳述，逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、371條，判決如主文。 本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔 法 官 王憲義 法 官 唐照明 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 書記官 楊茱宜