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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上易字第215號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　許富鈞 選任辯護人　陳豐裕律師 　　　　　　余景登律師 　　　　　　張賜龍律師 上　訴　人 即　被　告　陳崑興 被　　　告　黃細潔 　　　　　　洪清輝 　　　　　　鐘元志 上二人共同 選任辯護人　黃見志律師 被　　　告　曹建彬 選任辯護人　陳新三律師 上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易 字第1318號中華民國99年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方法院檢察署97年度偵字第31801 、31963 號、98年度偵 字第434 、4862號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 許富鈞犯結夥竊盜未遂罪，處有期徒刑捌月；又共同犯業務侵占 罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑肆年。 陳崑興共同犯業務侵占罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年陸月。應 執行有期徒刑肆年陸月。 黃細潔共同犯業務侵占罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年 。應執行有期徒刑壹年拾月。 洪清輝共同犯業務侵占罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月 ，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 鐘元志、曹建彬共同犯業務侵占罪，各處有期徒刑伍月，如易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、許富鈞與真實姓名不詳之成年男子及女子等三人，共同意圖 為自己不法所有，並基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，由 許富鈞於民國96年7 月14日前某日，使用0000000000號行動 電話委請不知情之「善星企業有限公司」（下稱善星公司） 負責人盧誌豐指派不知情司機吳秉文（另經檢察官不起訴處 分確定）吊運廢鐵，並約定吊運時間及地點，許富鈞即與該 不詳姓名之成年男子及女子等三人，於96年7 月14日上午11 時20分許許，利用吳秉文駕駛車號00-000號附吊桿之大貨車 ，在高雄縣○○鄉○○村○○段潮州寮小段6412地號土地（ 即改制後高雄市大寮區），以操作吊桿之方式，著手行竊「 弘州營造有限公司」（下稱弘州公司）所有堆置該處之鐵模 板7 片（規格2 公尺×2 公尺，價值新臺幣《下同》21萬元 ），嗣於吊起鐵模板之際，經弘州公司負責人劉碧靜發覺予 以攔阻而未得逞。 二、黃細潔於96年間因贓物等案件，經臺灣高等法院臺中分以96 年度上易字第1263號判處應執行有期徒刑6 月確定，於97年 4 月22日易科罰金執行完畢；洪清輝於95年間因偽造文書等 案件，經臺灣南投地方法院以96年度簡上字第18號判處有期 徒刑5 月確定，於96年7 月4 日易科罰金執行完畢。許富鈞 前為職業大貨車司機，曾載運金屬等貨物，後於高雄縣鳳山 市（即改制後高雄市○○區○○○路○○○ 號對面空地經營大 貨車停車場，熟知託運金屬貨物價值及託運流程；陳崑興則 受僱「大登汽車通運有限公司」（下稱大登公司），擔任貨 櫃車司機，負責載運金屬等貨物，為從事業務之人。緣黃細 潔知悉陳崑興之經濟狀況不佳而有金錢需求，且陳崑興係駕 駛曳引車從事載運粉碎銅線等金屬貨物，許富鈞則從事廢五 金工作而有銷贓之管道，乃於97年9 月底某日，在高雄市○ 鎮區○○路「臺糖大型車輛停車場」內之車輛保養場，介紹 許富鈞與陳崑興認識，並共同謀議利用陳崑興載運客戶委託 「大登公司」運送金屬貨物之機會，將貨物載至許富鈞所經 營之上開停車場內卸下，另裝載廢鐵砂混充貨物，以此方式 ，將託運貨物「調包」交由許富鈞負責變賣，所得朋分花用 ，旋許富鈞、陳崑興、黃細潔及許富鈞所邀集之洪清輝及綽 號「紅龍」等不詳成年男子，即共同基於意圖為自己不法所 有，並本於業務侵占之犯意聯絡，由許富鈞於97年10月初， 先將行動電話1 支及遠傳電信行動電話易付卡1 張（門號不 詳）交由「紅龍」轉交陳崑興，並在易付卡上書寫00000000 00號行動電話號碼，告知陳崑興「調包」（即「換貨」）時 使用該行動電話及易付卡作為聯絡工具，撥打上開行動電話 號碼聯繫，事後須將行動電話及易付卡丟棄。嗣許富鈞、陳 崑興、黃細潔、洪清輝及「紅龍」等人即共同基於業務侵占 之犯意聯絡，而為下列業務侵占之行為，其中許富鈞另邀同 具有犯意聯絡之鐘元志、曹建彬等人共同為下列二㈡所示之 業務侵占犯行： ㈠、陳崑興於97年11月4 日下午4 時55分許，駕駛車號00-000號 貨櫃曳引車，載運「永棋廢棄物處理有限公司」（下稱永棋 公司，址設高雄縣○○鄉○○○街○ 號；起訴書誤載為永祺 《高傑》廢棄物處理有限公司）委託大登公司運送之40呎貨 櫃1 只（編號：YMLU0000000 號，封條編號：YMLC030991號 ），其內裝載太空包包裝之「粉碎銅線」（COPPER CLOVE； 數量25公噸，價值約325 萬元），自「永棋公司」起運，預 定載往高雄港第116 碼頭交櫃，陳崑興於運送途中，即依許 富鈞指示，將該只貨櫃載往許富鈞所經營位於高雄縣鳳山市 ○○路○○○ 號對面停車場，交由許富鈞、洪清輝、「紅龍」 及許富鈞所邀集具有犯意聯絡之不詳成年男子計約七、八人 ，分持電鑽、鐵鎚、鑿子等工具，以破壞貨櫃門螺絲而不損 壞貨櫃封條之方式，於拆卸貨櫃門後，以人工搬運、堆高機 吊掛等分工行為，將貨櫃內裝載之粉碎銅線，以廢鐵砂「掉 包」，再將貨櫃門裝回後，由陳崑興載往高雄港交櫃，其等 共同以上揭方式，將陳崑興業務上持有之粉碎銅線，以易有 為所有之意思予以侵占入己，並由許富鈞夥同洪清輝、「紅 龍」及前揭不詳成年男子等人負責搬運變賣。 ㈡、陳崑興於97年11月5 日下午2 時1 分許，駕駛同上貨櫃曳引 車，載運永棋公司委託大登公司運送之40呎貨櫃1 只（編號 CAXU0000000 號，封條編號：YMLC031132號），裝載太空包 包裝之粉碎銅線（數量及價值均與前次相同），自「永棋公 司」起運，預定載回大登公司位在高雄市前鎮區明正東巷2 之39號停車場，再由大登公司所派另車載往高雄港116 碼頭 交櫃，陳崑興於運送途中，依許富鈞指示，將該只貨櫃載往 許富鈞所經營之前揭停車場，交由許富鈞、洪清輝、鐘元志 、曹建彬、「紅龍」及許富鈞所邀集具有犯意聯絡之不詳成 年人等計約七、八人，以易持有為所有之意思，共同以前揭 方式，將貨櫃內之粉碎銅線以廢鐵砂「掉包」後，再由陳崑 興載回大登公司上開停車場，將陳崑興業務上所持有之粉碎 銅線予以侵占入己，並由許富鈞夥同洪清輝、鐘元志、曹建 彬及「紅龍」等人負責搬運變賣。許富鈞並於同日晚間9 時 許，在其經營之前揭停車場，向陳崑興表示該2 次掉包粉碎 銅線變賣所得合計440 萬元，並交付陳崑興220 萬元，隨後 又以分贓人數眾多為由要求陳崑興退還20萬元，實付200 萬 元予陳崑興，陳崑興再自其收取之200 萬元中，拿出60萬元 交予黃細潔。嗣因財政部高雄關稅局機動隊於97年11月6 日 檢查上開2 只貨櫃，發現裝載貨品與申報資料不符，經通知 報關行承辦人員轉知貨主蘇柏薰報警處理，始循線查獲上情 。 三、案經內政部警政署高雄港務警察局報請臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、證人吳秉文、劉碧靜、盧誌豐及被告許富鈞、陳崑興、黃細 潔等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提 及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有 何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人吳秉文在警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，核 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所列得為證據之 例外情形，被告許富鈞及辯護人復爭執其證據能力，是上開 傳聞證據無證據能力。 三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，其所指先前陳述與審判 中不符時之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定 是否具有實質性差異之陳述，惟無須針對全部陳述為必要， 陳述之一部分有不符，亦屬之，倘審判中之供述曖昧不清， 而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認 定是否屬於「具有實質性差異之陳述」；而所謂「較可信之 特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況，如時間 之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白 或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等進 行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特 別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外 陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件 證人即被告陳崑興於警詢證稱「被告許富鈞係主導本件『調 包』案件，另被告洪清輝於第1 、2 次『調包』及被告鐘元 志、曹建彬均參與第2 次『調包』，並詳述係被告黃細潔介 紹其與被告許富鈞認識並共謀本件2 次『調包」犯行，事畢 ，被告許富鈞交付其變賣侵占前揭粉碎銅線之贓款200 萬元 ，其隨即將其中60萬元交付被告黃細潔，作為順利完成『調 包』變賣貨品之報酬」等語；與其嗣後在原審及本院審理中 證述「本件主謀係綽號『紅龍』之人，係『紅龍』在事畢後 交付其200 萬元，其之前指證被告許富鈞、洪清輝、鐘元志 及曹建彬等人參與犯行等節不實，另其交付被告黃細潔60萬 元，係黃細潔向其所借，並非被告黃細潔介紹其與被告許富 鈞認識並共謀本件犯行得贓款」云云不符；本院審酌證人陳 崑興於警詢之陳述內容，均係其參與前揭「調包」所親身經 歷之事，倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當無法 知悉此等具體之犯罪情節，且其之陳述時間距案發日較近， 當時記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致因 時隔日久而遺忘案情，且較無來自同案被告許富鈞、黃細潔 、洪清輝、鐘元志、曹建彬等人在場之壓力，而出於不想生 事之指證，且其警詢筆錄內容亦經原審勘驗在案；佐以被告 陳崑興嗣於檢察官偵查中及原審初次審理中（99年2 月26日 ），均明確指證被告許富鈞、洪清輝、鐘元志及曹建彬等人 確有參與前揭「調包」之侵占犯行，且復查無其於製作後述 本判決所引各次警詢筆錄時，警員於詢問過程中有出於不正 方法、陳述出於非任意性等情，是就其在警局陳述時之各種 外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，足見其於警局所為 之陳述，應係出於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上 應具有較可信之特別情況，亦為證明被告許富鈞、黃細節、 洪清輝、鐘元志及曹建彬等人上揭業務侵占之犯罪事實存否 所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於警詢之證言 自有證據能力。 四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證 據能力（見本院卷一第118-121 頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告陳崑興坦承前揭第1 、2 次業務侵占之犯行，被告 許富鈞則否認有竊盜及業務侵占之犯行，另被告黃細潔、洪 清輝、鐘元志及曹建彬均否認有業務侵占犯行；被告許富鈞 辯稱：其未竊取弘州公司之鐵模板，且其僅出租停車位與陳 崑興，對於陳崑興利用停車場調包貨物乙事並不知情云云； 被告黃細潔辯稱：其只是介紹許富鈞與陳崑興認識，並未參 與業務侵占之犯行；另被告洪清輝、鐘元志及曹建彬均辯稱 ：其等均未參與上開業務侵占之犯行云云。 二、惟查： ㈠、被告許富鈞與不詳成年男子及女子等三人共同竊取弘州公司 之鐵模板未遂部分： ⒈證人即善星公司僱用之貨（吊）車司機吳秉文於檢察官偵查 中證稱：「本案發生前，持用0000000000號行動電話之人叫 我們去夾廢鐵，是他跟我們聯絡的，持用0000000000及0000 000000號行動電話之人是同一掛的，持用0000000000號行動 電話之人（指被告許富鈞）於96年7 月l4日有開車經過（指 高雄縣○○鄉○○村○○段潮州寮小段6412地號），窗戶有 搖下來，我們會去夾廢鐵是從0000000000這個開始的，之前 我們沒有夾廢鐵，我們公司幫持用0000000000號行動電話的 人夾過三、四次廢鐵；當日到場有二人，一男一女（指被告 許富鈞以外，於查獲當日帶同其到現場之一男一女）」等語 （見97年度偵續字第69號《偵續卷》第22-2 4頁）；復於原 審審理中證稱：「在我至現場夾東西的過程中，我有看到被 告許富鈞開車經過現場，並停車把車窗放下來，所以我才會 看到他；在96年7 月14日本案被查獲的前幾天，被告許富鈞 就有請我們派車去夾廢鐵了，所以我對被告許富鈞印象深刻 ，我也知道被告許富鈞開的是何種車款，被告許富鈞把車窗 搖下的時候，我也有看到他；當天被查獲後，我有打000000 0000號行動電話給被告許富鈞，我要通知被告許富鈞當天被 查獲的事情；我之所以認為持用0000000000號與0000000000 號行動電話的人是同一掛，係因為持用0000000000號行動電 話的人不固定，但是之前幾次與被告許富鈞一起來的那固定 的三、四個人，其中有一人就是使用0000000000號行動電話 ，之前幾次在同一件工作中，除了0000000000這支電話會與 我聯絡外，0000000000這支電話也會跟我聯絡，同一件工作 ，0000000000與0000000000號電話都會與我聯絡，而且要去 夾的地方都是同一個地點；我這次去夾的地點很難找，我們 先聯絡在台21線碰頭後，對方把我帶往一條小路，那條路大 概2 台卡車無法同時通行，到案發現場還要轉好幾個彎，現 場附近只有田園、工廠，沒有住家或商店，所在位置很偏僻 ，一般人不會到該處，從事農業的人才會過去該地點；被告 許富鈞不是帶我到現場並指揮我夾鐵板的那一男一女其中一 人」等語綦詳（見原審卷一第123-144 頁）。佐以被告許富 鈞亦坦承證人吳秉文於員警查獲後，有使用前揭行動電話向 其詢問關於吊掛鐵模板等相關事宜（詳後述），而證人吳秉 文與被告許富鈞並無嫌隙，此為被告許富鈞所不爭執，衡情 證人吳秉文並無設詞誣陷被告許富鈞之動機，是其上開證詞 ，應可採信。 ⒉證人吳秉文持用0000000000號行動電話，於查獲當日即96年 7 月14日13時5 分45秒許，確實與被告許富鈞持用00000000 00號行動電話通話之事實，業據被告許富鈞供稱：「我持用 之0000000000號行動電話，於96年7 月14日13時與吳秉文有 通話1 次，是吳秉文向我查證是否僱用他前往載運廢鐵」等 語（見警卷第14頁背面）等語在卷，並有0000000000號行動 電話基本資料（申請人為被告許富鈞）、通聯調閱查詢單（ 許富鈞持用）及吳秉文持用之0000000000號行動電話通聯紀 錄在卷可憑（見96年度偵字第20408 號《偵一卷》第11、21 -25 頁、警卷第33-36 頁），顯見證人吳秉文上揭證稱：「 其於查獲當日有撥打被告許富鈞上開行動電話，要通知被告 許富鈞當天被查獲的事情」等語，並非無據。再參諸證人吳 秉文迭於檢察官偵查及原審審理中證述：「被告許富鈞確有 持用0000000000號行動電話與其聯繫本件吊運（竊取）鐵模 板事宜，並由與被告許富鈞同夥即持用0000000000號行動電 話之人（一男一女）引導前往現場行竊，且行竊地點之位置 偏僻，一般人不會到該處」等語；基此，倘被告許富鈞未參 與本件竊盜，其豈會知悉吳秉文在該址吊掛鐵模板，並於吳 秉文吊掛（行竊）鐵模板之際親自前往現場「關切」；又倘 若被告許富鈞非聘請吳秉文前往吊掛鐵板之人，則吳秉文遭 警查獲後，豈會主動打電話向被告許富鈞報告當天查獲之經 過，凡此各節，均足徵被告許富鈞確參與並主導本件竊盜犯 行無訛。 ⒊再者，被告於本案（96年7 月14日）之前，曾與案外人張簡 明松基於基於竊盜之犯意聯絡，分別於96年6 月14日下午3 時許、6 月15日上午9 時許、6 月18日上午9 時許等3 日（ 次），利用不知情之證人吳秉文駕駛上開車號00-000號大貨 車，前往郭玉美所經營，位於高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號 倉庫之廢五金共30公噸得逞，並將該廢五金予以變賣花用之 犯行，業經本院99年度上易字第449 號（下稱「另案」）判 處應執行有期徒刑1 年確定，有本院上開刑事判決書及臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷一第71頁背面 -72 、147-150 頁），此與證人吳秉文所證：「於本案發生 之前，持用0000000000號行動電話之被告許富鈞與其等聯絡 夾廢鐵，持用0000000000號行動電話之人（即被告許富鈞） ，與聯繫及引導、指示其吊掛（竊取）鐵模板之持用000000 0000號行動電話之人是同一掛的，我們會去夾廢鐵是從持用 0000000000號行動電話這個人（即被告許富鈞）開始的，我 們公司幫0000000000號行動電話的人夾過三、四次廢鐵（即 另案3 次行竊及本件1 次行竊，共計4 次行竊犯行）」等情 ，以及本件行竊手法與另案3 次竊盜犯行相同，亦即由被告 許富鈞使用0000000000號行動電話聯繫，再利用不知情之吳 秉文駕駛大貨車前往案發地點行竊等情相互勾稽，均難排除 被告許富鈞主導本件竊案之可能。再參諸被告許富鈞於證人 吳秉文執行吊掛鐵模板之際亦到場「關切」，且證人吳秉文 為警查獲後，亦撥打電話向被告許富鈞報告當天之查獲經過 等節綜合觀之，足見被告許富鈞確有參與本件竊盜之犯行。 又證人吳秉文於操作吊桿著手行竊鐵模板之際，因遭弘州公 司負責人劉碧靜發覺予以攔阻而未得逞，則被告許富鈞等人 之竊盜犯行，尚屬未遂，應堪認定。 ⒋證人即弘州公司負責人劉碧靜於檢察官偵查中證稱：「被偷 的7 片鐵模板是弘州公司所有，我們的鐵模堆置場在田中間 ，我們用水泥管圍著，當天我在場發現吳秉文夾鐵模的時候 ，現場有一台藍色車子，車口朝外，我過去敲那小姐的玻璃 ，問他們來此做什麼，他們就加速逃逸，我回頭走到吳秉文 旁邊看到他在接電話，吳秉文講電話時說『要跑什麼』，吳 秉文當時沒有要跑的樣子。」等語（見偵續卷第24-25 頁） ，並於原審審理中證稱：「有人告訴我有人在我們的園內載 運鐵模版，我去到現場的時候，有一位女生在那邊把風，我 去問那位女生的時候，她心虛就加速逃逸了，我去的時候， 那位女生開一台藍色的自用車在路口，吊車正在夾鐵模版， 夾鐵模版的地方，距離路邊大概距離50公尺。」等語（見原 審易一卷第120 頁），足見證人吳秉文前揭證述「當日係由 一男一女駕駛自小客車帶其至查獲地點吊取鐵板」等情屬實 ；換言之，本件竊盜案件，除被告許富鈞之外，確實另有一 男一女與被告許富鈞共犯本件竊盜犯行，並負責帶同吳秉文 到前揭地點吊取鐵板及負責在旁把風，被告許富鈞係與該不 詳成年男子及女子計三人，共犯本件竊盜犯行無訛；且由證 人吳秉文於弘州公司負責人劉碧靜到場，在場負責把風之一 男一女急忙逃逸之際，吳秉文仍無逃跑跡象，並表示：「要 跑什麼」等語，益見吳秉文對於被告許富鈞係欲竊取上開鐵 板模乙節，毫不知情，亦可認定。 ㈡、被告許富鈞、陳崑興、黃細節、洪清輝、鐘元志、曹見彬及 「紅龍」等人不詳姓名成年人共犯業務侵占部分： ⒈被告陳崑興係受僱於大登公司擔任貨櫃車司機，於前揭時地 ，先後2 次利用載運永棋公司託運前揭粉碎銅線之機會，將 其業務上所持有之粉碎銅線，載往被告許富鈞經營之上開停 車場，以廢鐵砂掉包後予以侵占入己，並於變賣後分得200 萬元等情，業據被告陳崑興於原審及本院審理中均坦承不諱 ，並經證人即被害人蘇柏薰於警詢、檢察官偵查中及大登公 司負責人陳崑田、載貨司機李明達、永棋公司職員康智程等 人於警詢證述綦詳（見警二卷第168-171 、173-177 、193- 205 頁，97年度偵字第31801 號《偵二卷》第127-128 頁） ，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣 押品收據、保管切結書、採證照片、過磅單、出口報單、貨 櫃進場時間表在卷可稽（見警二卷第84-88 、179 、187-19 2 、242-251 頁、原審卷一卷第250 頁），以及銅、鋁屑1 批、廢鐵砂28包扣案為憑。足見被告陳崑興之自白核與事實 相符，其上開2 次業務侵占之犯行，均堪認定。 ⒉證人即被告陳崑興於警詢及檢察官偵查中證稱：「其於97年 9 月底，在高雄市○鎮區○○路『臺糖大型車輛停車場』之 車輛保養場，經黃細潔介紹而認識許富鈞，許富鈞向其提議 可利用載運客戶託運金屬之機會，將貨物載至許富鈞所經營 之停車場內，以廢鐵砂將貨物掉包後，交由許富鈞負責處理 ，許富鈞於97年10月初，要他同夥『紅龍』交給其1 支手機 及1 張遠傳電信易付卡，『紅龍』並在易付卡寫上00000000 00號電話號碼，許富鈞當時也在場，並告訴其該電話是『王 八卡』，只能和他聯絡，不能打給別人，他本身也拿1 支『 王八機』，叫其要進行掉包時，用該支手機及易付卡打那支 電話號碼聯繫，事後要將行動電話及易付卡丟棄，以避免警 方查緝，其於2 次掉包完成後，於97年11月6 日，將手機和 易付卡拆開，丟棄○○○區○○○街的大排水溝內，後來帶 警察去找，已經找不到了；許富鈞交給其那支手機和他的電 話號碼後，就開始以電話聯絡，大部分都是許富鈞打給其問 載貨的事，97年11月4 日及5 日都是許富鈞叫其將粉碎銅線 載去他的停車場，許富鈞已經在現場準備好廢鐵砂，並叫人 把貨櫃門的螺絲破壞，再打開貨櫃，不會破壞封條，他們用 大型堆高機將貨櫃內的粉碎銅線全部用廢鐵砂掉包，『紅龍 』也在場幫忙搬，其在停車場等許富鈞他們掉包完畢，再將 車子開走，整個過程都是許富鈞負責完成，其印象中，除了 許富鈞不算以外，現場參與的應該還有七個人（計約七、八 人），事成之後，許富鈞於97年11月5 日晚間9 時許，打電 話叫其去他的停車場，告訴其這2 次掉包總共獲利440 萬元 ，其有看到現金，許富鈞將其中220 萬元交給其，但其剛出 停車場許富鈞又打電話要其回去，對其說因為當時幫忙工作 的人很多，要其再還他20萬元，所以其只拿到200 萬元」等 語綦詳（見警二卷第24-34 、39頁、98年度偵字第434 號《 偵三卷》第11-12 頁、偵二卷第31頁），並有遠傳電信易付 卡空殼（晶片業經陳崑興丟棄，惟所餘空殼上可見「000000 0000」之書寫字跡）1 張扣案可佐（見警二卷第36頁），足 見被告陳崑興上揭證述內容，並非無據。 ⒊再者，證人即被告陳崑興於檢察官偵查中證稱：「我在警局 指認鐘元志、曹建彬、洪清輝等人，我等去現場就看到這些 人，就是『改貨』（指調包）在場的人，他們在那邊搬運， 他們人幫忙調太空包，我有下車看到他們；洪清輝2 次《即 97年11月4 日及5 日》都有參與」（偵二卷第32-33 頁）； 「洪清輝、曹建彬、鐘元志均有參與許富鈞貨櫃『調包』一 案，其中鐘元志和曹建彬只有第2 趟《即97年11月5 日》掉 包才參與，第1 趟《即97年11月4 日》沒有看到，我剛剛在 法庭外確認鐘元志及曹建彬是其中二位，第2 趟他們用手幫 忙搬東西，他們有戴手套；洪清輝、鐘元志、曹建彬都有在 場，洪清輝2 次都有，另外二位參與1 次，洪清輝在那邊幫 忙搬東西，我第1 趟《即97年11月4 日》在那邊三、四個小 時，第2 趟《即97年11月5 日》約一個半小時，我都在那邊 走來走去，有時候在車頭，有時候在附近看他們搬，曹建彬 和鐘元志確實都有幫忙搬運，洪清輝也有幫忙搬，洪清輝也 確實有參與」等語（見偵二卷128-129 、131 頁）；並於原 審審理中證稱：「我的眼力還可以，本件2 次的貨品調包洪 清輝都有在場，洪清輝2 次都在那裡幫忙調換太空包，另1 次（即第2 次）是曹建彬與鍾元志都有在場，他們在場的時 候也是在那裡幫忙調太空包及搬東西；我之所以會看到他們 ，係因為車子是我開過去的，我下去開貨櫃門讓他們可以調 包，等他們弄好了之後再叫我；本件發生之前，我與鍾元志 、曹建彬及洪清輝均沒有債務關係，我與他們並不認識，我 之所以可指認得出來，是在本案之外，曾在停車場看過他們 幾次」等語（見原審卷一第224-247 頁）。再參以證人即承 辦員警陳啟文於原審審理時證稱：「97年11月4 日、5 日在 高雄鳳山二路停車場陳崑興等人『調包』案件係由我承辦， 陳崑興他有說是他做的，陳崑興表示許富鈞2 次都在場，另 鐘元志跟曹建彬是第2 次（即97年11月5 日）；97年11月11 日我們請陳崑興到刑事課協助勘查路線，我們去鳳山停車場 時，剛好在停車場外面遇到鐘元志跟曹建彬，我們有盤查， 當時陳崑興坐在我們車上，陳崑興當時坐在後座看到鐘元志 跟曹建彬，就躲起來並指認他們說是這二人，他是坐在車上 告訴我們鐘元志跟曹建彬第2 次有涉案，所以當時我們有錄 影、盤查跟抄資料，之後陳崑興到派出所作筆錄後，我們再 通知曹建彬跟鍾元志到案說明；我們帶同陳崑興勘查路線過 程中，有詢問陳崑興除了鐘元志及曹建彬外有無其他共犯， 他只說他知道人」等語（見原審卷二第344-356 頁）。可知 被告陳崑興迭於偵查及原審審理中均明確證述：「被告鐘元 志、曹建彬、洪清輝」等人均有參與前揭「調包」之犯行， 並能區分「被告鐘元志、曹建彬參與第2 次，其被告洪清輝 則第1 、2 次均有參與」等語明確；佐以被告陳崑興於本案 發生之前，已在被告許富鈞前揭停車場見過被告鐘元志、曹 建彬、洪清輝等人，對於其等長相已不陌生，且被告陳崑興 前揭前後2 次以貨櫃載運之粉碎銅線各重達數十公噸，具有 相當之數（重）量，要將整櫃粉碎銅線「調包」完畢，需花 費相當之時間及人力，而被告許富鈞與綽號「紅龍」等人既 在「日間」為「調包」行為，衡情被告陳崑興自有充裕之時 間看清楚究係何人實際參與本件「調包」行為，當無誤認混 淆之可能，況被告陳崑興於偵查及原審審理中均一再證稱： 「被告鐘元志、曹建彬、洪清輝」確係在前揭停車場參與「 調包」之人，足徵被告陳崑興前揭證詞，確屬可採。 ⒋再參以被告許富鈞與陳崑興等人係在被告許富鈞經營之上址 停車場內從事「調包」之事實，業據被告陳崑興於檢察官偵 查中證述綦詳；而被告洪清輝係被告許富鈞僱用之司機，被 告鐘元志與曹建彬則向被告許富鈞承租該址停車場使用等情 ，業經被告洪清輝、鐘元志及曹建彬等人於本院審理中供述 明確（見本院卷第88頁）；又稽之被告許富鈞持用00000000 00號行動電話於97年11月4 、5 日，被告鐘元志持用000000 0000號與被告曹建彬持用之0000000000號行動電話於97年11 月5 日，基地台位置均出現在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號即 被告許富鈞之前揭停車場附近，且被告鐘元志與曹建彬之前 揭門號行動電話，於97年11月5 日即其二人參與前揭第2 次 「調包」當晚有互通電話聯絡之事實，則有上開門號於各該 日期之電話通聯調閱查詢單附卷可稽（見警二卷第96-101、 125-143 、151-160 頁），復參酌被告陳崑興於檢察官偵查 中及原審審理中證稱：「前揭2 次以廢鐵砂將粉碎銅線掉包 均交由許富鈞負責處理」及「被告洪清輝參與第1 、2 次掉 包，被告鐘元志、曹建彬二人只參與第2 次」等節相互勾稽 ，亦可佐證被告洪清輝、鐘元志、曹建彬等人各有參與前揭 「調包」犯行無訛。 ⒌被告許富鈞等人於97年11月5 日完成前揭第2 次「調包」犯 行後，被告許富鈞即於同日晚上9 時許，在上址停車場向陳 崑興表示2 次掉包粉碎銅線變賣所得合計440 萬元，並交付 陳崑興220 萬元，隨後又以分贓人數眾多為由要求陳崑興退 還20萬元，實付200 萬元予陳崑興；而被告陳崑興於分得贓 款200 萬元後，即將其中60萬元交予被告黃細潔之事實，業 據被告陳崑興及黃細潔二人於檢察官偵查中供承在卷（見偵 二卷第13-14 、31頁背面），此部分事實，應可認定。且被 告黃細潔於警詢供稱：「是陳崑興與許富鈞二人共同商討計 劃『調包』粉碎銅線換成廢鐵沙；因為我知道陳崑興從事曳 引車司機工作，而我也知道許富鈞是在做廢五金工作，所以 我介紹他們雙方相識，我知道陳崑興生活困頓、經濟狀況不 好，（97年）9 月份的時候在我工作地點台糖修理工作場所 商議，先由許富鈞提議可利用陳崑興載運廢五金的機會『調 包』，許富鈞說他可以處理後續工作；許富鈞提議『調包』 廢五金時並沒有要付我任何金錢，只有陳崑興答應過『調包 』完成後要給我一筆錢吃紅。」等語（見警二卷第71頁正反 面）；復於檢察官偵查中證稱：「許富鈞是做廢五金的，陳 崑興是跑貨櫃的，我在今（97）年9 月份介紹二人認識，我 有聽到許富鈞向陳崑興說他可以處理廢五金，陳崑興向許富 鈞說他有載貨櫃；（60萬元）陳崑興是說工作做完後要給我 吃紅。」等語（見偵二卷第13-1至14頁）；核與證人即被告 陳崑興於檢察官偵查中證稱：「其與許富鈞認識是因為許富 鈞為黃細潔朋友，經由黃細潔介紹而認識，當時其在黃細潔 的汽車保養廠修車，許富鈞也在場，許富鈞問其從事何事， 其表示其為載運廢五金，許富鈞向其表示可以調包，當時黃 細潔在場，因為正好是在黃細潔的汽車保養廠內說的。」等 語（見偵二卷第32頁）大致相符。足見被告許富鈞與陳崑興 係經由被告黃細潔之介紹而認識，被告黃細潔之所以居中引 介被告許富鈞與陳崑興二人認識，無非係考量被告陳崑興當 時之經濟狀況不佳而有金錢急迫需求，且被告陳崑興係曳引 車司機工作，從事載運粉碎銅線等金屬貨物工作，被告許富 鈞則從事廢五金工作，有銷贓（粉碎銅線等金屬貨物）之管 道，乃介紹被告許富鈞與陳崑興認識並謀議如何將粉碎銅線 「調包」成廢鐵沙變賣，冀能因而獲得被告陳崑興等人變賣 贓物所得利益，且被告黃細潔嗣後確因介紹陳崑興與許富鈞 認識獲利60萬元。衡以被告陳崑興於取得被告許富鈞所交付 之贓款200 萬元後，隨即於當日晚上10時許，將其中60萬元 贓款交付被告黃細潔；換言之，被告陳崑興交予被告黃細潔 之贓款，逾其個人分取之贓款總額（200 萬元）四分之一， 佐以被告黃細潔於本院審理中亦供承：「在我的社會生活經 驗中，並沒有因介紹二人認識即可取得60萬元報酬之事」等 語（見本院卷一第117 頁），則以被告陳崑興當時收入及經 濟狀況均非寬裕，倘若被告黃細潔未與被告陳崑興及許富鈞 等人共謀本案「調包」犯行，又豈能平白獲取如此鉅額之報 酬，足見被告黃細潔與被告陳崑興等人就前揭侵占之犯行， 具有犯意聯絡至明。被告黃細潔雖辯稱：該60萬元係其向被 告陳崑興所借云云；然此與被告陳崑興前揭於檢察官偵查中 所證內容已有不符，且被告黃細潔於檢察官偵查中亦明確供 稱：「陳崑興答應過『調包』完成後要給我一筆錢吃紅」等 語，以被告陳崑興當時之經濟狀不佳而急待金錢週轉之窘況 ，倘非考量被告黃細潔亦本案共犯，又何需支付如此高額之 犯罪所得予被告黃細潔，況且被告黃細潔及陳崑興均未提出 其等有該筆60萬元借貸關係之借據等憑證以供參酌，從而被 告黃細潔前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。 ⒍被告陳崑興嗣於原審及本院理中改口證稱：「『紅龍』才是 本案主謀，被告許富鈞等人與本案沒有關係，其受『紅龍』 恐嚇，且與被告許富鈞等人曾發生口角，所以才指證許富鈞 等人」云云。然查，被告陳崑興迭於警詢、檢察官偵查及審 理中均證稱「紅龍」有參與前揭「調包」犯行，並無刻意隱 匿「紅龍」之情，且所謂綽號「紅龍」之人迄未經警查獲真 實身分，被告陳崑興自無藉由誣指被告許富鈞等人而達到隱 匿「紅龍」之必要，足見被告陳崑興前揭所述，核與常情不 符。況且，被告洪清輝於本院審理中供稱：「我和陳崑興沒 有冤仇」等語（見本院卷二第89頁）；另被告鐘元志及曹建 彬於警詢均供稱：「我與陳崑興沒有糾紛或仇恨」等語（見 警卷第122 、148 頁），且被告許富鈞於警詢亦供稱：「陳 崑興於97年11月4 日及5 日，在其經營之停車場內，將載運 之粉碎銅線以廢鐵砂掉包一事，其事前知情，陳崑興有告訴 其」等語（見警二卷第79頁背面）；並於檢察官偵查中供稱 ：「於（97年）9 月多的時候，黃細潔帶陳崑興來找我，黃 細潔說他要用其停車場進行『改貨』，亦即『調包』，在我 的停車場內共計『改貨』2 次」等語（見偵二卷第95頁）， 足徵被告許富鈞事前確係知情，並與被告陳崑興等人共同參 與本件「調包」事宜。被告陳崑興前揭於原審及本院之證詞 ，顯係基於同案被告許富鈞等人在庭壓力所為不實陳述，尚 難採信。 ⒎按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被 害人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據 方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證 人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處 理；指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發 現，以確保社會正義實現之基本目的；如證人係出於親身經 歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事 實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定 其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑 個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗 示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，即非不 得採為判決之基礎（最高法院97年度台上字第6822號、97年 度台上字第4047號、96年度台上字第1134號、95年度台上字 第4989號判決意旨參照）。本件證人即被告陳崑興於檢察官 偵查中已明確證稱：「第1 次（調包）我在該停車場停留約 三、四小時，第2 次（調包）我停留約一個半小時；我都在 那邊走來走去，有時候在車頭，有時候在附近看他們搬；被 告曹建彬和鐘元志確實都有幫忙搬（第2 次），洪清輝也有 幫忙搬（第1 、2 次）」等語（見偵卷第131 頁），且被告 陳崑興於案發前已在該停車場見過被告鐘元志、曹建彬及洪 清輝等人，對於被告鐘元志、曹建彬及洪清輝等人長相並不 陌生，再佐以各只貨櫃載運之粉碎銅線各重達數十公噸，需 花費相當之人力及時間始能完成，且被告許富鈞等人係在「 日間」從事「調包」，被告陳崑興又在現場目睹「調包」之 經過等情綜合研判，可知被告陳崑興已有充分時間看清係何 人參與前揭犯行，而無誤認混淆之可能。況且，被告陳崑興 經警帶同前往許富鈞經營之上揭停車場勘查時，恐遭報復而 不敢下車現身，適被告鐘元志、曹建彬二人在停車場門口， 陳崑興隨即在車內向員警指稱「該二人均係參與掉包貨物之 共犯」等語，員警乃下車對被告鐘元志及曹建彬二人進行盤 查、抄寫身分資料及錄影，再由陳崑興在派出所內，就錄影 畫面及翻拍照片進行指認等情，業經證人即員警陳啟文於原 審審理中證述明確（見原審易二卷第346-347 、349-350 頁 ），並有指認照片在卷可參（見警二卷第48-49 頁）；另被 告洪清輝部分，則係員警拍攝停放在上址停車場外之車輛牌 照號碼後，查詢車主資料並調出口卡照片，供陳崑興指認， 亦據證人陳啟文於原審審理中證述甚明（見原審易二卷第36 4 頁），並有指認口卡照片在卷可稽（見偵二卷第50頁）。 足認被告陳崑興於員警帶同前往被告許富鈞所經營之停車場 時，已明確並主動指證被告鍾元志及曹建彬二人涉案，僅因 個人姓名、年籍等資料無法確定，始於事後經員警調閱被告 鍾元志及曹建彬等人口卡資料，經被告陳崑興再次確認，此 顯與一般指認情形有別，況被告陳崑興於案發時在現場停留 長達數小時之久，所處環境亦屬近距離觀察被告等人行為， 應能確信其對被告鍾元志及曹建彬觀察清楚、明白，且被告 陳崑興係於案發後四、五日內即回到現場主動向員警為前揭 指證，可見其指證並無於印象模糊之情形下受警方以單一指 認方式不當誘導之情形，其前揭指認自得採為判決之基礎； 至於被告洪清輝部分，證人即被告陳崑興於偵查中已明確證 述：「前揭2 次調貨搬運，被告洪清輝均有在場幫忙搬，被 告洪清輝並非拿電話給予其之綽號『紅龍』之人，但被告洪 清輝確實有參與」等情，足見被告陳崑興確實能清楚分辦被 告洪清輝與「紅龍」並非同一人，而無所謂「因暗示或誤導 而影響其正確記憶，形成先入為主偏見」之情形。 三、綜上所述，被告許富鈞、黃細節、洪清輝、鐘元志、曹建彬 等人前揭所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確， 被告許富鈞前揭結夥三人竊盜暨侵占及被告黃細節、洪清輝 、鐘元志、曹見彬等人之侵占犯行，均堪認定，應依法論科 。 叁、論罪科刑及撤銷改判之理由： 一、比較新舊法： 被告許富鈞行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26 日修正公布，並於同年月28日生效施行。按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文 。查修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列 情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇 器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水 災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」 ；修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列 情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設 備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而 犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、 在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法法定 刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原 第1 款「於夜間」之要件，且就第6 款增加「航空站、其他 供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均 屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後 刑法第321 條第1 項之規定並未較有利於被告許富鈞，自應 適用修正前刑法第321 條第1 項之規定論處。 二、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯之意思，事先同謀，而由其中一部分人 實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第109 號解釋闡釋明確；再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院 28年上字第3110號、34年上字第862 號、73年台上字第2364 號分別著有判例）。又按現行刑法關於正犯、從犯之區別， 係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為從犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院92年度台上字第5407號判決參照）。而共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、 丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（ 最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本件被告陳 崑興受僱於大登公司擔任送貨司機，於運送過程中將其載運 業務上持有之粉碎銅線卸下，另以廢鐵砂掉包，係對其業務 上持有之物，易持有為所有，應成立刑法第336 條第2 項之 業務侵占罪（最高法院82年度臺上字第4223號判決意旨參照 ）。本件被告黃細潔為牟取「調包」變賣所分得之利益，乃 介紹許富鈞與陳崑興認識並謀議前揭「調包」犯行，再由被 告許富鈞邀同具有犯意聯絡之被告洪清輝、鐘元志、曹建彬 及「紅龍」等人共犯本案（其中被告鐘元志、曹建彬僅參與 第2 次調包），已如前述。再按因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1 項定有明文； 被告許富鈞、黃細節、洪清輝、鐘元志、曹見彬及綽號「紅 龍」與其他不詳姓名成年男子，對於被告陳崑興載運之粉碎 銅線，雖無業務上持有之特定關係，惟其等與陳崑興共同實 行上開「調包」之行為，仍應以業務侵占罪之共同正犯論。 核被告許富鈞就事實一所為，係犯修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜未遂罪，並依刑法第 25條第2 項之規定減輕其刑；被告許富鈞、陳崑興、黃細節 及洪清輝就事實二㈠所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業 務侵占罪；被告許富鈞、陳崑興、黃細節、洪清輝、鐘元志 及曹見彬就事實二㈡所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業 務侵占罪。公訴意旨認被告許富鈞就事實一所為應論以刑法 第320 條第3 項（起訴書誤載為第2 項）、第1 項之竊盜未 遂罪；另被告許富鈞、陳崑興、黃細節、洪清輝、鐘元志及 曹見彬等人就事實二㈠㈡所為應論以刑法第321 條第1 項第 3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，均有未恰， 惟其基本社會事實各同一，均應變更起訴法條審理。又被告 許富鈞就事實一部分，係利用不知情之盧誌豐指派不知情之 吳秉文所駕駛大貨車吊掛鋼板，以逐行其等之竊盜目的，為 間接正犯。被告許富鈞與不詳姓名之成年男子及女子等三人 就事實一所示結夥三人以上竊盜之犯行；被告許富鈞、陳崑 興、黃細節、洪清輝及綽號「紅龍」與其他不詳成年男子等 人就事實二㈠所示業務侵占之犯行；被告許富鈞、陳崑興、 黃細節、洪清輝、鐘元志、曹建彬及綽號「紅龍」與其他不 詳成年男子等人就事實二㈡所示業務侵占之犯行，各具有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（被告許富鈞、黃細 節、洪清輝、鐘元志、曹建彬及「紅龍」、不詳成年男子等 人，就前揭業務侵占犯行部分，雖無特定關係，仍應依刑法 第28條、第31條第1 項之規定，與被告陳崑興論以共同正犯 ，並均依同法第31條第1 項後段之規定減輕其刑）。又被告 許富鈞所犯結夥三人以上竊盜未遂一罪及業務侵占二罪；被 告陳崑興、黃細潔、洪清輝所犯業務侵占二罪，犯意各別， 行為有異，均應分論併罰。被告黃細潔於96年間因贓物等案 件，經臺灣高等法院臺中分96年度上易字第1263號判處應執 行有期徒刑6 月確定，於97年4 月22日易科罰金執行完畢； 被告洪清輝於95年間因偽造文書等案件，經臺灣南投地方法 院96年度簡上字第18號判處有期徒刑5 月確定，於96年7 月 4 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑（見本院卷一第67、74頁之背面），其二人於有期 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭 各罪，均累犯，應各依法第47條第1 項之規定加重其刑；並 與前揭減輕部分，依法先加後減之。 三、原判決以被告許富鈞、陳崑興二人罪證明確，因予論罪科刑 ，固非無見；惟查：㈠被告許富鈞就事實一部分，係犯修正 前刑法第321 條第2 項、第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜 未遂罪，原審未詳為推求，遽為無罪之判決，即有未恰；㈡ 被告黃細節、洪清輝就事實二㈠所示業務侵占之犯行及被告 黃細節、洪清輝、鐘元志、曹建彬就事實二㈡所示業務侵占 之犯行，各具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯， 原審未詳為推求，遽為被告黃細潔、洪清輝、鐘元志等人無 罪之判決，而未認定被告許富鈞及陳崑興就事實二㈠、㈡所 示業務侵占犯行，分別與被告黃細潔、洪清輝、鐘元志、曹 建彬等人具有犯意聯絡，均有未合。被告許富鈞上訴意旨否 認前揭結夥三人竊盜未遂及業務侵占之犯行；被告陳崑興上 訴意旨認原審量刑過重，雖均無理由；惟檢察官以原判決關 於被告許富鈞前揭竊盜及被告黃細潔、洪清輝、鐘元志、曹 建彬前揭業務侵占部分為無罪判決，指摘原判決此部分不當 ，並非全無理由，且原判決此部分既有上開可議之處，自應 由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告陳崑興受僱大登公 司，擔任載貨司機，不思應忠實職務，竟貪圖不法私利，竟 與被告許富鈞等人，共同以「調包」方式，侵占託運之粉碎 銅線，犯罪動機、目的及手段，均屬惡劣，侵占之粉碎銅線 ，總重50公噸之多，價值高達650 萬元，致被害人蘇柏薰血 本無歸，損失慘重，情節重大，犯罪所生危害甚鉅，陳崑興 於97年11月5 日晚間，甫分得贓款200 萬元，除交付60萬元 予被告黃細潔外，尚餘贓款140 萬元，而其於97年11月8 日 下午即遭查獲，期間不滿3 日，竟稱140 萬元已花用殆盡， 未賠償被害人分文，且對於共犯諸多迴護；被告許富鈞全權 分配贓款，犯罪所得甚豐，亦迄未賠償被害人；被告黃細潔 冀於謀取不法利益，引介被告許富鈞及陳崑興二人認識並共 謀前揭犯罪，而獲分取60萬元；另被告洪清輝、鐘元志、曹 建彬等人係受被告許富鈞之邀參與犯案，其三人之犯罪情節 較被告許富鈞及陳崑興等人為輕暨其等與之犯罪情節、品行 、生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第二項至第六項 所示之刑及被告洪清輝、鐘元志、曹建彬部分諭知如主文第 五、六項所示易科罰金之折算標準；並就被告許富鈞、陳崑 興、黃細潔、洪清輝部分定其應執行刑及被告洪清輝部分諭 知如上揭之易科罰金折算標準。 四、至被告陳崑興於原審及本院審理中涉嫌偽證部分，由檢察官 另行依法辦理，一併指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，第364 條，第 299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第31條第1 項、第 336 條第2 項、第25條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第 47條第1 項，修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第4 款及刑法 施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官張益昌到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 7 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔 法 官 吳進寶 法 官 唐照明 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 100 年 7 月 19 日 書記官 黃琳群 附錄本件判決論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第321條 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑 ： 一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站或埠頭而犯之者」 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第336條第2項 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。