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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上易字第893號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　高正一 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易 字第1001號中華民國100 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第14755 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於踰越門扇、夜間侵入有人居住建築物竊盜罪；踰越門 扇、夜間侵入有人居住建築物竊盜未遂共貳罪，及定應執行刑部 分，均撤銷。 高正一犯踰越安全設備、侵入有人居住建築物竊盜罪，處有期徒 刑柒月。又犯踰越安全設備、侵入有人居住建築物竊盜未遂罪， 共貳罪，各處有期徒刑肆月。 其他上訴駁回。 前開上訴駁回部分所處之有期徒刑陸月，扣案鑰匙壹支沒收，與 第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年柒月，扣案 鑰匙壹支沒收。 事 實 一、高正一意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先後為下 列犯行： ㈠其於民國100 年5 月6 日凌晨2 時30分許，在高雄市○○區 ○○○街○○○ 號前，以其所有之機車鑰匙1 支，竊取鄭為元 停放於該處，價值約新臺幣（下同）1 萬元之車牌號碼000 —538 號機車得手後，以之為代步工具。 ㈡100 年5 月7 日凌晨3 時31分許，高正一至位於高雄市○○ 區○○路11之5 號之超鋁金屬工業股份有限公司（下稱超鋁 公司），自有人居住之該公司大門旁足以防閑之守衛室紅色 小門上方攀爬翻越侵入該公司，竊取該公司所有之鋁錠24塊 （價值約3 萬元），得手後離去，並於翌（8 ）日9 時許， 在高雄市○○區○○街○ 巷墳墓區附近，將前開鋁錠販賣予 某姓名、年籍均不詳之不知情資源回收商，得款5,400 元花 用殆盡。 ㈢高正一食髓知味，再度於100 年5 月8 日凌晨1 時30分至4 時許間之某時，前往超鋁公司，翻越該公司足以防盜之大門 口鐵門進入後，行至100 年5 月7 日其至該公司竊取鋁錠之 堆放處，於下手竊取鋁錠之際，惟因心中突覺有異，遂基於 己意中止前揭犯行而離去。 ㈣100 年5 月9 日凌晨1 時58分許，高正一騎乘前揭其所竊取 之車牌號碼000 —538 號機車，再次前往超鋁公司，並自該 公司大門旁足以防閑之守衛室紅色小門上方攀爬翻越侵入該 公司，至其於100 年5 月日竊取鋁錠之處，著手搜尋鋁錠， 惟尚未有所獲，即為保全人員鄭山銘發覺並報警，高正一察 覺事跡敗露循原侵入路線欲行逃離，然因機車鑰匙早經鄭山 銘取走致無法逃離，而為鄭山銘及據報前來之員警當場逮獲 ，並扣得高正一所有，供其竊取前開機車犯罪所用之鑰匙1 支。 二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件被告高正一於 本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據 能力（見本院卷第36至37頁），本院復斟酌該等證據並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬 適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等 證據均得採為證據。 貳、實體方面： 一、上揭犯罪事實，迭據被告高正一於警詢、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱（依次見警卷第1 至6 頁；偵卷第18至19頁 、第26至27頁；原審卷第33頁反面；本院卷第50至52頁）， 核與證人即機車失主鄭為元、證人即超鋁公司員工陳信豪各 於警詢中證述物品遭竊之情節，及證人即保全人員鄭山銘於 警詢、偵查中證述發現被告行竊及阻其離去等情相符（鄭為 元部分見警卷第7 至9 頁；陳信豪部分見警卷第10至12頁； 鄭山銘部分見警卷第14至15頁、偵卷第34至35頁）；並有扣 押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、高雄市政府警 察局車輛尋獲電腦輸入單、現場及扣案鑰匙照片、監視器翻 拍照片等件在卷（依次見警卷第16至19頁、第21頁、22至24 頁、第31至33頁），及鑰匙1 支扣案可資佐證。被告上開任 意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論 罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告竊盜犯行洵 堪認定。 二、被告高正一持其所有之機車鑰匙，竊取被害人鄭為元所有之 車牌號碼000 —538 號機車（即犯罪事實欄㈠部分），核 其此部分所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。另 按，刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」 、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言， 應屬狹義之分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門。而所 謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足 認防盜之一切設備。被告先後3 次，分別翻越之超鋁公司之 大門口鐵門及守衛室旁之紅色小門，均非分隔住宅或建築物 內外之間之出入口門扇，有監視器翻拍照片在卷可按（見警 卷第24至29頁），則依諸前揭說明，該等鐵門及紅色小門， 自均屬刑法第321 條第1 項第2 款之「其他安全設備」，而 非「門扇」甚明。故核被告就犯罪事實欄㈡所載犯行，係 犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備、侵 入有人居住建築物竊盜罪；就犯罪事實欄㈢、㈣所載犯行 ，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項之踰 越安全設備、侵入有人居住建築物竊盜未遂罪。被告就犯罪 事實欄㈡、㈢、㈣所示之竊盜犯行，雖各同時具備刑法第 321 條第1 項所列數款加重條件時，惟仍屬實質上之一罪（ 最高法院69年臺上字第3945號判例、最高法院76年臺上字第 3291號判決意旨參照）。又被告侵入有人居住之超鋁公司， 其所為侵入行為，已結合於前開加重竊盜罪質之中，不另論 以無故侵入他人建築物罪。再被告就犯罪事實欄㈢部分， 已著手於竊盜行為之實行，而因己意中止，爰依刑法第27第 1 項前段之規定，減輕其刑；其就犯罪事實欄㈣部分，已 著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條 第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告所犯上開4 罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 三、原審就犯罪事實欄㈠部分，認被告罪證明確，因而適用刑 法第320 條第1 項、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告曾有竊盜、施用毒品前科（此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），素行不良，且正 值壯年，四肢健全，不思以己力正當謀生，為圖小利，甘犯 刑典，侵害他人財產權益，所為實不足取，惟念其坦承犯行 ，態度良好，且所竊得之機車業經警發還予被害人鄭為元， 被害人所受之實質上損害已有減輕，並考量其犯罪動機、目 的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 6 月。復說明：㈠扣案之鑰匙1 支，係被告所有，供其竊取 前開機車犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。㈡公訴意旨雖請 求依據竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條規定，令被告入勞 動場所強制工作。惟原審於量刑時，已將被告之前科、曾為 數次竊盜、毒品之犯罪紀錄等情，併予納入考量，因而認被 告經本件刑罰之宣告及執行，應已足以收教化矯治之效，並 得改正其犯罪觀念，故認尚無對被告宣告於刑前令入勞動場 所強制工作之必要。經核原判決此部分之認事用法，均無不 合，量刑亦屬允當，檢察官空言上訴，為無理由，應予駁回 。 四、原審就犯罪事實欄㈡、㈢、㈣部分，對被告予以論處罪刑 ，固非無見。惟查：㈠刑法第321 條業於100 年1 月26日修 正公布，並自000 年0 月00日生效施行，其修正前規定：「 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期 徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿 其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者 。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火 災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之 者。（第1 項）前項之未遂犯罰之。（第2 項）」；修正後 規定：「犯竊盜而有下列情形之一者，處6 個月以上、5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅 或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門 扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。 結夥3 人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際 而犯之者。在車站或埠頭、航空站或其他供水、陸、空公 眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。（第1 項）前項之未 遂犯罰之。（第2 項）」本件被告前揭3 次加重竊盜犯罪時 間，既分別係在100 年5 月7 日、8 日、9 日，自應當然適 用修正後之刑法第321 條之規定，乃原判決仍以修正前刑法 第321 第1 項第1 款、第2 款及第2 項之規定予以論科（此 觀之原判決所載主文，及於理由欄內一再論述被告所為，該 當修正前刑法第321 條第1 項第1 款之「夜間」侵入有人居 住之建築物罪，復於「附錄本判決論罪科刑法條全文」欄引 用修正前刑法第321 條之規定即明），法律適用自屬有誤。 ㈡被告先後3 次，分別翻越之超鋁公司大門口鐵門及守衛室 旁之紅色小門，係屬刑法第321 條第1 項第2 款之「其他安 全設備」，而非「門扇」，前已述及，原判決認被告所為係 踰越「門扇」，亦屬有誤。㈢被告就犯罪事實欄㈢部分， 係基於己意而中止竊盜犯行，業經認明如前，原判決認被告 此部分所為，係屬刑法第25條第1 項之障礙未遂，應依同條 第2 項之規定減輕其刑（見原判決第3 頁第24至27行所載） ，尚有未合。㈣原判決就犯罪事實欄㈣部分，論以被告加 重竊盜未遂罪，並於理由欄內載明應依刑法第25條第2 項之 規定減輕其刑，然據上論斷欄未引此條文，容有疏漏。檢察 官上訴意旨指摘原判決此等部分適用法律有誤，為有理由， 原判決復有前揭違誤之處，自應由本院將原判決此等部分予 以撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜前科（此有前揭臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），堪認素行尚非良善， 且其正值壯年，不思憑己力賺取所需，竟接連3 日均侵入超 鋁公司行竊鋁錠，顯然危害他人之財產法益，所為實屬不該 ，惟念其犯後坦承犯行，態度堪稱良好，復斟酌其所竊取之 鋁錠價值等一切情狀，就犯罪事實欄㈡所示犯行，量處有 期徒刑7 月；就犯罪事實欄㈢、㈣所示犯行，各量處有期 徒刑4 月，並與犯罪事實欄㈠上訴駁回部分所處之有期徒 刑6 月部分，定其應執行刑為有期徒刑1 年7 月。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第 2 款、第2 項、第27條第1 項前段、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。 本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 張盛喜 法 官 徐美麗 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 10 月 12 日 書記官 白 蘭 附錄本判決論罪科刑法條： 《刑法第320條》 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 《刑法第321條》 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。