臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上易字第944號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃琪城 上　訴　人 即　被　告　黃伊欽 被　　　告　楊舜熙 共　　　同 選任辯護人　江大寧律師 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字 第1020號中華民國100 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方法院檢察署96年度偵字第27668 號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、黃琪城自民國92年10月15日起至96年2 月28日止，擔任興高 興業股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○○ 號，下 稱興高公司）臺南分公司經理，負責從事工程規劃及估算後 對外報價之業務，係受興高公司委任而為該公司處理事務之 人。詎黃琪城於任職興高公司之上開期間，本應忠實履行為 興高公司爭取業績以極大化該公司營業利益之任務，惟其明 知其父黃伊欽所經營之明城工程行之主要營業項目，係為配 管工程業、電器承裝業、消防安全設備安裝工程業及自動控 制設備工程業等項目，均與興高公司所經營之營業項目具有 市場競爭之關係，竟仍與黃伊欽共同基於意圖損害興高公司 而違背其任務之概括犯意聯絡，於94年9 月5 日與黃伊欽共 同在萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）高雄分行 以明城工程行之名義開設銀行活期帳戶，以便供明城工程行 營運使用，並推由黃伊欽負責明城工程行之財務及資金調度 ，黃琪城則擔任明城工程行經理乙職，實際負責明城工程行 之業務，2 人藉黃琪城同時擔任興高公司臺南分公司經理職 務之便，就興高公司業主奇美電子股份有限公司（下稱奇美 公司）所發包如附表一所示之各項工程（均為價低者得標） ，推由黃琪城連續以向奇美公司回報「無法報價」或蓄意高 報價格之方式，使興高公司就如附表一編號1 、2 所示之工 程未為投標，而就如附表一編號3 至6 所示之工程亦因投標 金額明顯高於市場行情而無法得標，致使興高公司於如附表 一所示之各項工程競標之初，即自始喪失與明城工程行及其 他投標廠商競爭得標之機會，而為違背其任務之行為，興高 公司即因失去承攬奇美公司工程之機會，而受有交易利潤減 少之財產損害。其後如附表一所示之各該投標工程均由明城 工程行以最低價得標，並交由下包廠商郡鴻工程展業有限公 司（下稱郡鴻公司）施作完成，嗣黃琪城於96年2 月28日離 職後，因興高公司發覺有異，始查知上情。 二、案經興高公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力部分： 一、證人彭品柔、告訴代理人於偵查中之陳述： （一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人彭品 柔係被告黃琪城、黃伊欽是否有上開事實欄所示背信犯行 之重要證人，而其於原審審理中已同意引用其於檢察事務 官前所為之陳述做為證述內容之一部分（見原審易字卷二 第238 頁），是其於檢察事務官前所為之陳述應與於原審 審理中所為之證述內容相符，揆諸上開說明，自無證據能 力。 （二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，而證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項、第158 條之3 定有明文。本件證 人彭品柔於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不 可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言，自具有證據 能力。 （三）按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚 而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第 2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第 2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「 依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或 法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院 100 年度台上字第840 號判決意旨參照）。被告等3 人之 辯護人主張告訴代理人之偵訊陳述為審判外陳述，未經具 結，無證據能力云云（見本院卷一第82頁），惟查渠並非 以證人身分應訊，揆諸上開最高法院判決意旨，自無庸具 結，且其偵訊筆錄所陳內容並無顯有不可信之情況，合於 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，故得作為認定本 案犯罪事實有無之證據，應有證據能力。 二、興高興業股份有限公司組織圖無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者 ，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第158 條之3 分別定有明文。查告訴人興高興業股 份有限公司所製作之組織圖，係屬被告以外之人於審判外之 陳述，性質上屬於傳聞證據，被告等3 人之辯護人既爭執其 證據能力，且無同法第159 條之3 所規定之情事，是依前揭 法條意旨，即不具證據能力。 三、本判決所引用之其餘傳聞證據： 末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用 之其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，被告等 於審判程序亦同意作為證據（見本院卷二第47-79 頁），本 院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作 為證據應屬適當，故有證據能力。 四、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。 貳、實體部分： 一、被告黃琪城、黃伊欽有罪部分： （一）訊據被告黃琪城、黃伊欽均矢口否認有何背信犯行，被告 黃琪城辯稱：伊知道被告黃伊欽是明城工程行的負責人， 也知道明城工程行之經營項目與告訴人興高公司相同，具 有競爭關係，但伊任職於告訴人臺南分公司期間並沒有參 與明城工程行之經營，又伊在告訴人臺南分公司負責的業 務是工程規劃及得標後之執行，伊雖有經手報價過程，但 僅係在詢價單上做成本分析，最後報價之價格及議價之決 定權均不在伊，伊沒有刻意向奇美公司回報「無法報價」 或高報價格云云；被告黃伊欽則以：伊係明城工程行負責 人，在被告黃琪城於96年間自告訴人臺南分公司離職前， 明城工程行係由伊自己經營，被告黃琪城並沒有參與云云 置辯（見本院卷一第34-38頁）。經查： ⒈被告黃琪城於92年10月15日起至96年2 月28日止，擔任告 訴人臺南分公司經理，負責從事規劃工程及估算後對外報 價之業務，而被告黃伊欽則為明城工程行之負責人；又告 訴人就如附表一編號1 至2 所示之工程因向奇美公司表示 「無法報價」而未進行報價，就如附表一編號3 至6 所示 之工程雖有報價惟均未得標，嗣如附表一所示之工程均為 明城工程行以最低價得標，並交由下包廠商郡鴻公司施作 完成等情，有被告黃琪城之人事資料卡、離職申請書、明 城工程行營利事業基本資料各1 紙、告訴人如附表一所示 之工程報價單（其中如附表一編號1 至2 所示之工程報價 單上記載「無法報價」）、明城工程行如附表一所示之工 程報價單、郡鴻公司就如附表一所示之工程向明城工程行 之請款明細及奇美公司如附表一所示之工程訂購單各6 紙 在卷可稽（見偵一卷第15、20 、27 至30、39至41、46至 48、52至54、231 頁、原審二卷第183 至184 、188 至18 9 、194 至197 、239 至240 、24 2至243 頁），復為被 告黃琪城、黃伊欽所不爭執，是此部分之事實，應堪認定 。 ⒉惟被告黃琪城於上開任職告訴人臺南分公司期間，另同時 實際參與和告訴人經營同種業務之明城工程行營運乙節， 業據告訴人指訴歷歷，而證人溫從武即告訴人與明城工程 行之共同下包廠商郡鴻公司臺南地區負責人，於偵查中及 原審審理中亦證稱：「郡鴻公司是告訴人之下游包商，從 92年10月開始合作，因業務關係認識被告黃琪城，被告黃 琪城當時在告訴人臺南分公司擔任經理，係告訴人與郡鴻 公司之接洽窗口，又郡鴻公司亦係明城工程行之下游包商 ，自94年8 月開始合作，係透過被告黃琪城和被告楊舜熙 知道的，明城工程行對外接洽窗口為被告楊舜熙，但如果 談不來時，被告黃琪城會出面幫明城工程行找我議價，我 與被告黃琪城配合幾個月後，就知道被告黃琪城與明城工 程行是有關係的，我有當面問被告黃琪城，在94年下半年 ，被告黃琪城才跟我證實其有參與明城工程行之經營」等 語明確（見原審四卷第53頁背面、偵一卷第127 至128 、 241 頁），再參以被告黃琪城復曾於95年3 月16日明城工 程行與郡鴻公司共同承租位於臺南市善化區東勢宅220 號 工廠時，以明城工程行「副理」之身分，登記領取該工廠 所安裝保全設備之磁卡乙情，此亦有新光保全公司緊急聯 絡人名冊1 紙附卷可查（見偵一卷第251 頁），足認告訴 人前開指訴情節，尚非虛構。 ⒊另被告黃琪城復曾於94年9 月5 日，與被告黃伊欽共同在 萬泰銀行高雄分行以明城工程行之名義開設銀行活期帳戶 供明城工程行營運使用，被告黃琪城並列名為經理，且於 上開活期帳戶開戶隔日即94年9 月6 日旋電匯500,000 元 給明城工程行，嗣被告黃伊欽再接續於如附表二所示之時 間，自明城工程行上開活期帳戶匯出如附表二所示之款項 至被告黃琪城不知情之配偶許玉錦上開中國信託北高雄分 行帳戶予被告黃琪城，並於匯款申請書附言欄記載「紅」 （即紅利之意）字樣等情，有明城工程行上開萬泰銀行活 期帳戶印鑑卡、交易明細表、匯款申請書影本、許玉錦上 開中國信託北高雄分行帳戶交易明細資料等件足憑（見偵 一卷第136 至146 、177 、186 、195 、284 至285 頁） ，堪認被告黃琪城確有入股明城工程行，並分得紅利之情 事。被告黃琪城就此雖辯稱：因伊之前有借款給被告黃伊 欽，伊太太說要算清楚，為求保障，故要求在明城工程行 之上開活期、支存帳戶蓋上伊印章，以了解明城工程行資 金使用狀況，伊不知為何會被列名為經理云云（見偵二卷 第29頁），而被告黃伊欽則辯以：伊跟被告黃琪城借錢， 但媳婦不願意，伊遂建議到銀行開戶並蓋用被告黃琪城的 章，如果伊有錢進來，被告黃琪城就可以去領，被告黃琪 城不是明城工程行之經理，之後伊於如附表二所示之時間 匯款至許玉錦之上開中國信託北高雄分行帳戶，係為償還 被告黃琪城上開借款，因不想太難看，才會在匯款申請書 附言欄記載「紅」（即紅利之意）比較好聽云云（見偵二 卷第29頁），而對此證人許玉錦固亦於偵查中證稱：「被 告黃琪城有借500,000 元給被告黃伊欽，惟不記得時間， 被告黃琪城會叫我去看我上開中國信託北高雄分行帳戶有 無被告黃伊欽還的錢」云云（見偵二卷第36頁），然被告 黃琪城於偵查中及原審審理中均供稱：「我係於94年8 、 9 月間向銀行貸款600,000 元借給被告黃伊欽」（見偵二 卷第29頁、原審三卷第192 頁），則其與許玉錦就借貸給 被告黃伊欽款項多寡之陳述已見不一，且該等借貸關係復 無任何憑據以資佐證。又被告黃伊欽如確係為對被告黃琪 城償還借款，始接續於如附表二所示時間，將如附表二所 示之款項匯還給被告黃琪城，然為免彼此間權利義務關係 產生混淆而另生紛爭，衡情被告黃伊欽實無必要將其基於 借貸關係所應償還之款項，記載為性質上屬明城工程行無 償配發之紅利。況依被告黃琪城、黃伊欽前開所辯，被告 黃伊欽至多亦僅向被告黃琪城借貸600,000 元，然被告黃 伊欽卻接續匯入多達800,000 元之款項至許玉錦上開中國 信託北高雄分行予被告黃琪城，顯見該等匯款行為實非為 償還上開被告黃琪城、黃伊欽所稱之借貸債務，而係明城 工程行配發紅利予實際參與明城工程行經營之被告黃琪城 之行為，是被告黃琪城、黃伊欽前揭所辯，自不足採，益 徵被告黃琪城於上開任職告訴人臺南分公司期間，另同時 實際參與和告訴人經營同種業務之明城工程行營運之情， 應屬事實。 ⒋又被告黃琪城就如附表一編號1 至2 所示工程向奇美公司 回報「無法報價」乙節，雖辯稱：「該等工程並非由我負 責報價，報價單上無法報價之字樣亦非我所寫」，並屢次 辯稱：「我無報價之最終決定權限，係由助理彭品柔決定 」云云（見偵一卷第241 頁、原審審易卷第38頁背面、原 審易字卷一第33-34 頁）。然查證人彭品柔證述：「我於 94至95年間在告訴人臺南分公司擔任之業務助理，我工作 內容為一般業務報價及被告黃琪城交辦之事項，被告黃琪 城通常都交辦詢價、報價之類的工作，報價流程通常係由 被告黃琪城先做好到項目、規格、數量、單位的部分，然 後交給我去詢價，詢價完，我會把成本寫上去，再給被告 黃琪城，如果是用電腦打的，我會以紅色顯示到材料的部 分給被告黃琪城，由被告黃琪城將材料填價格下去變成售 價，再填工資，做好合計的部分再給我，由我印出來蓋章 再傳去給客戶，故最後總價額係由被告黃琪城決定；告訴 人臺南分公司規定1,000,000 元以下，可由單位主管自行 決定價格，如附表一編號1 至2 所示工程之報價單均係經 被告黃琪城判斷分析後，直接指示無法報價，然後交辦給 我，叫我寫無法報價回傳給客戶，除了被告黃琪城以外， 並沒有其他人可以作無法報價之決定，我只是業務助理， 並無權力去決定最後報價價格及是否回傳給客戶」等語在 卷（見原審三卷第231 至234 頁），衡以證人彭品柔與被 告黃琪城並無仇怨，復經依法具結，實無干冒受偽證罪處 罰風險而為虛偽陳述之必要，且據告訴人所提出之報價流 程表，已明載「主管判定不要報價時：交由業務助理於客 戶請購單上，註明" 無法報價" 並蓋章回傳給客戶」等語 （見偵一卷第230 頁），亦與證人彭品柔前開證述之報價 流程相互吻合，況證人彭品柔既僅係被告黃琪城之業務助 理，參諸一般社會常情，助理僅係協助主管處理相關業務 之助手，就業務如何辦理應無決定權限，則被告黃琪城身 為主管，豈有反聽從助理彭品柔指示辦理業務之理？被告 黃琪城所辯顯與常理不符。至被告黃琪城雖又曾辯稱：該 等工程無法報價之原因係因告訴人之下包廠商無法承作或 來不及將材料及工種報價云云（見偵一卷第78頁），但觀 以被告黃琪城曾於偵查中坦承：「郡鴻公司為告訴人之唯 一下游包商」、「（問：興高公司在取得上游廠商奇美或 國際日東工程時，會先電詢郡鴻有無承作能力嗎？）我沒 有」（見偵一卷第150 、241 頁），然如附表一編號1 至 2 所示之工程由明城工程行得標後，實際上仍交由郡鴻公 司施作，已如前述，顯見郡鴻公司並非無法承作該等工程 ；且證人溫從武復於偵查中證述：「告訴人所有的報價都 不會先詢問是否有能力承作，是得標後直接發包，如附表 一編號1 至2 所示工程被告黃琪城從來沒有問過郡鴻公司 是否有能力施作」等語（見偵一卷第12 8頁），核與被告 黃琪城所述未先詢問郡鴻有無承作能力一節相符。再證人 彭品柔已到庭證稱：「如附表一編號1 至2所 示之工程報 價單，因被告黃琪城拿到廠商傳真來的詢價單時，已判斷 決定不報價，我就沒有向郡鴻公司詢價之動作」（見原審 三卷第233 頁），亦與告訴人所提出之前開報價流程表相 合，可知告訴人臺南分公司之報價流程係先由身為主管之 被告黃琪城判定是否欲為報價，如欲報價方進行詢價等相 關流程，如已判定無法報價，則根本不會進行詢價之程序 ，更見被告黃琪城所辯「無法報價」之原因，確屬虛偽不 實。則被告黃琪城既明知就如附表一編號1 至2 所示工程 均無其所稱上開無法報價之原因，竟仍率予利用其擔任告 訴人臺南分公司經理職務之便，就該等工程恣意向奇美公 司回報無法報價而未為投標，實可認其確有濫用報價裁量 權限，刻意使告訴人不為投標而自始喪失與奇美公司締約 獲取交易利潤之機會，其有損害告訴人利益之不法意圖甚 明。 ⒌被告黃琪城就告訴人附表一編號3 至6 所示工程未能得標 乙情固辯稱：伊沒有刻意高報價格云云（見原審審易卷第 38頁背面），辯護人就此亦為被告黃琪城辯謂：告訴人與 明城工程行之經營成本差異極大，彼此間報價之差距應係 受上開成本影響，並無違法之處，被告黃琪城報價係基於 成本考量而加入公司利潤成數，符合告訴人之內部規定， 亦無逾越告訴人授權範圍之問題云云（見本院卷一第37頁 ）。惟查附表一編號3 至6 所示之工程均係以價低者得標 乙情，業經證人王添榮於偵查中證述明確（見偵三卷第37 頁），然告訴人與明城工程行既係向同一下包廠商即郡鴻 公司詢價，郡鴻公司報給告訴人及明城工程行之價格（即 2 家公司就工資及材料之成本價）應不至有何甚大差異， 則縱然告訴人確有其利潤及成本考量，但在該等工程均採 取價格標之情況下，應無可能仍要求被告黃琪城必需盲目 追求過大之利潤而使告訴人因此喪失與奇美公司締約之機 會，此觀告訴人於其100 年4 月21 日 興高字第10421 號 函覆原審所稱：該公司就是否報價雖係授權分公司經理來 決定，但分公司經理仍需視公司營運狀況決定報價與否， 因此該公司有時在沒有利潤但不虧本之情況下，也會承接 部分工程以攤提固定成本之支出等節益明（見原審四卷第 14頁）。然觀以被告黃琪城就如附表一編號3 至6 所示之 工程所為材料及工資之報價，多有明顯高於明城工程行所 為報價甚多之情況（此均指2 家公司與奇美公司就上開工 程總價為減價前之個別項目報價而言，其中告訴人某些項 目之報價甚至高於明城工程行之報價達100%至200%以上之 程度），此有告訴人所提出之2 家公司就如附表一編號3 至6 所示工程之報價對照表4 紙存卷可參（見原審三卷第 115 、117 、120 、123 頁），是已顯見被告黃琪城所為 上開報價，應無欲使告訴人得標之意；況且，告訴人就如 附表一編號3 至6 所示之工程所為報價及其後減價之結果 ，均係所有投標廠商中之最後一名，且該等減價後之金額 復仍與排名倒數第2 名之投標廠商差距2,000 元至16,200 元不等之情，有奇美公司100 年2 月11日（100 ）奇美法 字第005 號函所附工程投標資料及底價明細表、該公司 100 年4 月29日（100 ）奇美法字第009 號函所附投標廠 商報價單等件在卷足憑（見原審三卷第255 頁、原審四卷 第17至36頁），則衡以該等工程之報價總額均僅數萬元， 尚非甚高，然告訴人所為報價及減價後之金額不僅為所有 廠商之末，且與倒數第2 名之廠商亦有上開非小之差距， 足見被告黃琪城就上開工程為告訴人所為報價，顯然高於 一般業界行情，根本無得標之可能。是被告黃琪城及辯護 意旨此節所辯，亦均無可取，被告黃琪城就如附表一編號 3 至6 所示工程，確有蓄意高報價格而使告訴人不能得標 ，致生損害於告訴人之情事無疑。 ⒍據上各情，被告黃琪城於任職告訴人臺南分公司期間，明 知被告黃伊欽擔任負責人之明城工程行係從事與告訴人相 同之業務並有競爭關係，卻仍有兼任明城工程行經理，實 際參與該工程行營運並於事後分配紅利之情事，復有刻意 就如附表一編號1 至2 所示工程向奇美公司回報無法報價 ，以及就如附表一編號3 至6 所示工程向奇美公司高報價 格，使告訴人於上開工程競標之初，即自始喪失與其他投 標廠商競爭得標之機會，而為違背其任務之行為，致使告 訴人因失去與奇美公司往來之機會而受有交易利潤減少之 財產損害；而被告黃伊欽與被告黃琪城既為父子至親關係 ，且擔任明城工程行之負責人並實際參與經營，復有與被 告黃琪城共同為明城工程行開立萬泰銀行活期帳戶，並嗣 後分配紅利予被告黃琪城之情事，其就被告黃琪城前開所 為，衡情自應屬知情而仍故予參與，則其等2 人確均有意 圖損害興高公司利益之背信犯行，甚為明確，均應依法論 科。 （二）查被告黃琪城、黃伊欽本件行為後，刑法部分條文已於94 年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行。依修正後 刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定 主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用 之刑罰法律，合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故 比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、 有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院 95年5 月23日95年第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本 案有關之法條修正比較適用如下： ⒈修正後刑法第33條第5 款規定罰金刑為新臺幣1 千元以上 ，以百元計算之，修正前該條款則規定罰金刑為銀元1 元 即新臺幣3 元以上，比較新、舊法結果，以適用修正前之 法律，對被告較為有利。 ⒉刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為 「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之 修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所 規定之正犯之外。是上開條文之修正屬法理之明文化，且 本件被告2 人均為共同實施犯罪行為之人，對其等而言並 無有利、不利之情形，無新舊法比較之問題，自應一體適 用行為時法。 ⒊按修正前刑法第31條第1 項規定「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍 以共犯論」，修正後則規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍 以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，該條修正後被告既得 減輕其刑，自應以修正後之規定較有利於被告。 ⒋刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告2 人之數犯罪 行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續 犯。 ⒌修正前之刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其 最高度」，而修正後之刑法第67條則規定為「有期徒刑或 罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，因修正前刑 法第68 條 規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第 67條規定罰金最低度應予加重之規定，修正前之規定顯較 有利於被告，故於刑法分則及特別刑法中設有罰金刑之規 定，並有加重其刑之情形時，自應適用修正前之規定處斷 。 ⒍綜上所述，經整體比較上開法律修正前、後之規定，揆諸 前揭說明，依修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原 則，本案應整體適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為 有利，自應整體適用修正前刑法之相關規定。 （三）核被告黃琪城、黃伊欽所為，均係犯刑法第342 條第1 項 之背信罪。被告黃伊欽雖非為告訴人處理業務之人，惟其 與具有告訴人臺南分公司經理身分之被告黃琪城，就本件 犯行有犯意聯絡與行為分擔，依修正前刑法第28條、第31 條第1 項規定，仍應與被告黃琪城均以共同正犯論處。又 被告黃琪城、黃伊欽先後所犯如附表一所示之多次背信犯 行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯 係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條 規定，論以一罪，並加重其刑。 （四）原審認被告黃琪城、黃伊欽罪證明確，因而適用修正前刑 法第28條、第31條第1 項、第56條、第342 條第1 項、第 41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條， 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行 法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款、第7 條、第9 條規定，並審酌被告黃琪城身為告 訴人臺南分公司經理，具備相當知識水準，卻不知恪守本 分，努力為告訴人爭取利益，以獲得公司最大利益為考量 ，反違背其受任告訴人擔負臺南分公司營運之任務，藉由 職務之便，就如附表一編號1 至2 所示之工程故意不為報 價，並就如附表一編號3 至6 所示之工程蓄意高報價格， 造成告訴人就上開工程自始無法得標，喪失與奇美公司締 約賺取交易利潤之機會；被告黃伊欽身為與告訴人經營同 種業務而有競爭關係之明城工程行負責人，竟不思以正當 途徑獲取利潤，與被告黃琪城共謀以上開方式，使告訴人 自始無法得標，所為均無足取；復審酌其等事後均始終否 認犯行，迄未與告訴人達成和解，並考量被告黃琪城、黃 伊欽之犯罪動機、手段、目的等一切情狀，分別量處有期 徒刑10月。又認本件被告黃琪城、黃伊欽之犯罪時間，係 在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所 定減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其 宣告刑2 分之1 ，且被告所犯為最重本刑5 年以下有期徒 刑之罪，依該條例減為6 月以下有期徒刑，爰併諭知如易 科罰金以銀元300 元即新台幣9 百元折算1 日之折算標準 （至於被告行為後，關於易科罰金部分，修正後刑法刪除 「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原 配合廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定之銀元10 0 元至銀元300 元折算1 日，提高為新臺幣1,000 元、2, 000 元或3,000 元折算1 日，是依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前之刑法第41條第1 項前段之 規定，諭知易科罰金之折算標準）。其認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告黃琪城、黃伊欽上訴意旨否認犯 罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨指摘原判決對被告 黃琪城、黃伊欽量刑過輕，均無理由，應予駁回。 二、被告黃琪城、黃伊欽不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨略以：被告黃琪城自92年10月15日起至96年2 月 28日止，擔任告訴人臺南分公司經理，負責從事工程規劃 及估算後對外報價之業務，係受告訴人委任而為該公司處 理事務之人。詎被告黃琪城於任職告訴人臺南分公司期間 ，本應忠實履行為告訴人爭取業績以極大化該公司營業利 益之任務，惟其明知被告黃伊欽所經營之明城工程行之主 要營業項目，係為配管工程業、電器承裝業、消防安全設 備安裝工程業及自動控制設備工程業等項目，均與所經營 之營業項目具有市場競爭之關係，竟仍與被告黃伊欽共同 基於意圖損害興高公司利益而違背其任務之背信犯意聯絡 ，於94年9 月5 日與被告黃伊欽共同在萬泰銀行高雄分行 以明城工程行之名義開設銀行活期帳戶，以便供明城工程 行營運使用，並推由被告黃伊欽負責明城工程行之財務及 資金調度，被告黃琪城則擔任明城工程行經理乙職，實際 負責明城工程行之業務，而分別為以下犯行： ⒈被告黃琪城藉其同時擔任告訴人臺南分公司經理職務之便 ，就奇美公司所發包如附表三所示之各項工程（均為價低 者得標），連續以向奇美公司蓄意高報價格之方式，使告 訴人就如附表三所示之工程因投標金額過高而無法得標， 致使告訴人於如附表三所示之各項工程競標之初，即自始 喪失與明城工程行及其他投標廠商競爭得標之機會，而為 違背其任務之行為，告訴人即因失去與奇美公司往來之機 會而受有交易利潤減少之財產損害。 ⒉另被告黃琪城於95年1 月間，違背其任務，向告訴人隱瞞 奇美公司工程發包訊息，將奇美公司發包之「奇美二廠燃 燒塔增設檔板工程」（起訴書誤載為奇美四廠燃燒塔增設 檔版工程）之工程規劃圖完成後，轉交明城工程行持以向 奇美公司報價並因此得標，明城工程行再將上開各個得標 之工程轉由下包廠商郡鴻公司承作，藉此賺取利益，告訴 人因此喪失與奇美公司交易之可得利潤，妨害告訴人營業 利益之增加，而為違背其任務之行為，足生損害於告訴人 之財產。 ⒊被告黃琪城、黃伊欽另與共同被告楊舜熙（自92年6 月2 日起至94年8 月31日止擔任告訴人子公司賀立機械實業有 限公司【下稱賀立公司】之業務工程師，係受賀立公司委 任而處理事務之人）共同基於損害賀立公司利益之背信犯 意，由楊舜熙於94年8 月24日仍任職於賀立公司擔任業務 工程師期間，即以明城工程行業務經理之名義，承接賀立 公司之客戶國際日東科技股份有限公司（下稱國際日東公 司）所發包之「機台不銹鋼漏斗型落水皿安裝」、「壓克 力TANK新增安裝」等工程，並負責工程報價工作，使賀立 公司喪失與國際日東公司之交易可得利潤，而為違背其任 務之行為，足生損害於賀立公司之財產，因認被告黃琪城 、黃伊欽此部分亦涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云 云。 （二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事 實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院40 年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第49 86號、52年台上字第1300號分別著有判例參照）。 （三）公訴人認被告黃琪城、黃伊欽上開部分亦涉有刑法背信罪 嫌，無非係以告訴人於偵審所為之指訴、證人溫從武、彭 品柔於偵查中、原審審理中所為之證述、告訴人、明城工 程行如附表三所示之工程報價單、郡鴻公司就如附表三所 示之工程向明城工程行之請款明細、奇美公司如附表三所 示之工程訂購單、明城工程行上開萬泰銀行活期、支存帳 戶印鑑卡、交易明細表、匯款申請書影本、許玉錦上開中 國信託北高雄分行帳戶交易明細資料、「奇美二廠燃燒塔 增設檔板工程」之工程圖、明城工程行「奇美二廠燃燒塔 增設檔板工程」之報價單、郡鴻公司就「奇美二廠燃燒塔 增設檔板工程」向明城工程行請款發票影本、被告黃琪城 與楊舜熙間之通聯記錄、明城工程行「機台不銹鋼漏斗型 落水皿安裝」、「壓克力TANK新增安裝」工程估價單、驗 收單及發票、被告黃琪城、楊舜熙間之通聯記錄等件，為 其主要論述之依據。 （四）訊據被告黃琪城、黃伊欽均堅詞否認有此部分背信犯嫌， 被告黃琪城辯稱：伊沒有藉由擔任告訴人臺南分公司經理 業務之便，就如附表三所示之工程刻意向奇美公司高報價 格，也沒有將「奇美二廠燃燒塔增設檔板工程」之工程圖 轉交明城工程行等語（見偵一卷第241 頁、原審易字卷二 第24頁）；被告黃伊欽則辯稱：伊係明城工程行實際負責 人，明城工程行係由伊自己經營，被告黃琪城並沒有參與 ，如附表三所示之工程報價均與被告黃琪城無關等語（見 原審易字卷二第24頁）。經查： ⒈如附表三所示工程部分： 告訴人就該等工程之報價固均顯高於明城工程行所為之報 價，因而未能得標，然依奇美公司100 年2 月11日（100 ）奇美法字第005 號函所附工程投標資料及底價明細表顯 示，上開工程告訴人之各次投標價格尚非屬各次工程所有 投標廠商之末，是實難謂被告黃琪城就上開工程所為報價 有何違背業界行情之情形。而除此之外，公訴人亦未提出 其他佐證可證明被告黃琪城確有刻意高報價格而使告訴人 不為得標之狀況。從而，尚難認被告黃伊欽就被告黃琪城 此部分之報價行為有何共同背信之情況。 ⒉「奇美二廠燃燒塔增設檔板工程」部分： 明城工程行持以得標「奇美二廠燃燒塔增設檔板工程」之 工程圖（即告證50，見偵一卷第253 頁，此與告證49所示 之工程圖並非同一工程，詳見原審三卷第59頁奇美公司回 函說明）係被告黃琪城所製作並轉交予明城工程行投標乙 情，雖為告訴人指訴歷歷，惟被告黃琪城、黃伊欽均自始 即否認該等工程圖係由被告黃琪城製作並轉交明城工程行 ，而觀以該工程圖左上角固有註明「To溫sir 」之字樣， 然證人溫從武於原審審理中證稱：「溫sir 應係指我沒錯 ，但我對該等工程圖是否為被告黃琪城交給我，完全沒有 印象」等語（見原審四卷第53頁）。又遍查全卷，除告訴 人之上開指訴外，實乏其他佐證可資證明被告黃琪城確有 製作「奇美二廠燃燒塔增設檔板工程」之工程圖並轉交明 城工程行持以投標之情事，是亦難認被告黃伊欽就此部分 有何與被告黃琪城共同背信之狀況。從而，檢察官所舉事 證，亦尚不足證被告黃琪城、黃伊欽就此部分有何共同背 信情事。 ⒊「機台不銹鋼漏斗型落水皿安裝」、「壓克力TANK新增安 裝」工程部分： 公訴人固以被告黃琪城、黃伊欽與具有為賀立公司從事業 務身分之共同被告楊舜熙，共同基於損害賀立公司利益之 背信犯意，由楊舜熙於自賀立公司離職前，即私下以明城 工程行經理之名義接洽國際日東公司，使賀立公司喪失與 國際日東公司締約之機會而蒙受損失，因認被告黃琪城、 黃伊欽涉有共同背信犯嫌云云，然公訴意旨僅泛指被告黃 琪城、黃伊欽就此部分犯行亦屬共同正犯，然未見其敘明 被告黃琪城、黃伊欽與共同被告楊舜熙有何犯意聯絡及行 為分擔，公訴人此部分之舉證，已嫌不足；況楊舜熙此部 分罪嫌尚屬不能證明（詳如後述），則被告黃琪城、黃伊 欽實際上就此亦無成立背信罪共同正犯之可能，是亦不能 認被告黃琪城、黃伊欽就此部分有何背信情事。 綜上所述，公訴意旨所舉證據均不足證明被告黃琪城、黃伊欽 涉有上開背信犯行，無從使本院形成有罪之確信；此外，復查 無其他積極證據，足認上開2 人確有上開犯行，此部分犯罪即 屬不能證明，然因被告黃琪城、黃伊欽之此部分行為如成立犯 罪，與前開公訴人起訴、經本院論罪科刑部分（即就如附表一 所示工程所為之背信行為），二者具有連續犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。 三、被告楊舜熙無罪部分： （一）公訴意旨略以：被告楊舜熙自92年6 月2 日起至94年8 月 31日止擔任賀立公司之業務工程師，係受賀立公司委任而 處理事務之人，詎被告楊舜熙竟與共同被告黃琪城、黃伊 欽共同基於損害賀立公司利益之背信犯意聯絡，於94 年9 月5 日與黃琪城、黃伊欽共同在萬泰銀行高雄分行以明城 工程行之名義開設銀行活期帳戶，以便供明城工程行營運 使用，並推由黃伊欽負責明城工程行之財務及資金調度， 黃琪城及被告楊舜熙則各擔任明城工程行經理乙職，實際 負責明城工程行之業務，而分別為以下犯行： ⒈由黃琪城藉其同時擔任告訴人臺南分公司經理職務之便， 就奇美公司所發包如附表一、三所示之各項工程（均為價 低者得標），連續以向奇美公司回報「無法報價」或蓄意 高報價格之方式，使告訴人如附表一編號1 、2 所示之工 程未為投標，而就如附表一編號3 至6 所示之工程亦因投 標金額明顯高於市場行情而無法得標，致使興高公司於如 附表一、三所示之各項工程競標之初，即自始喪失與明城 工程行及其他投標廠商競爭得標之機會，而為違背其任務 之行為，興高公司即因失去與奇美公司往來之機會而受有 交易利潤減少之財產損害，而如附表一、三所示之各項工 程嗣即由被告楊舜熙代表明城工程行向奇美公司所標得， 並交由下包廠商郡鴻公司施作完成。 ⒉另由黃琪城於95年1 月間，違背其任務，向告訴人隱瞞奇 美公司工程發包訊息，將奇美公司發包之「奇美二廠燃燒 塔增設檔板工程」（起訴書誤載為奇美四廠燃燒塔增設檔 版工程）之工程規劃圖完成後，轉交明城工程行持以向奇 美公司報價並因此得標，明城工程行再將上開各個得標之 工程轉由下包廠商郡鴻公司承作，藉此賺取利益，告訴人 因此喪失與奇美公司交易之可得利潤，妨害告訴人營業利 益之增加，而為違背其任務之行為，足生損害於告訴人之 財產。 ⒊被告楊舜熙於94年8 月24日仍任職於賀立公司擔任業務工 程師期間，即以明城工程行業務經理之名義，承接賀立公 司之客戶國際日東公司所發包之「機台不綉鋼漏斗型落水 皿安裝」、「壓克力TANK新增安裝」等工程，並負責工程 報價工作，使賀立公司喪失與國際日東公司之交易可得利 潤，而為違背其任務之行為，足生損害於賀立公司之財產 ，因認被告楊舜熙就上開部分均涉犯刑法第342 條第1 項 之背信罪嫌云云。 （二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事 實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院40 年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第49 86號、52年台上字第1300號分別著有判例參照）。 （三）公訴人認被告楊舜熙之上開犯行涉有刑法背信罪嫌，無非 係以告訴人於偵審所為之指訴、證人溫從武、彭品柔於偵 查中、原審審理中所為之證述、告訴人如附表一、三所示 之工程報價單（其中如附表一編號1 至2 所示之工程報價 單上記載「無法報價」）、明城工程行如附表一、三所示 之工程報價單、郡鴻公司就如附表一、三所示之工程向明 城工程行之請款明細、奇美公司如附表一、三所示之工程 訂購單、明城工程行上開萬泰銀行活期、支存帳戶印鑑卡 、交易明細表、匯款申請書影本、許玉錦上開中國信託北 高雄分行帳戶交易明細資料、「奇美二廠燃燒塔增設檔板 工程」之工程圖、明城工程行「奇美二廠燃燒塔增設檔板 工程」之報價單、郡鴻公司就「奇美二廠燃燒塔增設檔板 工程」向明城工程行請款發票影本、被告楊舜熙與黃琪城 間之通聯記錄、明城工程行「機台不銹鋼漏斗型落水皿安 裝」、「壓克力TANK新增安裝」工程估價單、驗收單及發 票等件，為其主要論述之依據。 （四）訊以被告楊舜熙始終堅決否認有何背信犯嫌，辯稱：伊於 94 年8月15日即向賀立公司遞交離職書，之後到賀立公司 係辦理交接事宜，在賀立公司伊沒有負責工程報價，係負 責空壓機買賣相關業務，伊到明城工程行擔任經理負責報 價，但伊沒有請被告黃琪城故意報高讓明城工程行得標， 伊打電話給被告黃琪城並沒有討論到工程報價之事宜等語 。經查： ⒈如附表一、三所示工程部分： ⑴被告楊舜熙曾與黃琪城、黃伊欽於94年9 月5 日在萬泰 銀行高雄分行開設明城工程行名義之銀行活期帳戶，供 明城工程行營運使用，其並列名該工程行之經理等情， 有明城工程行上開萬泰銀行活期帳戶印鑑卡、匯款申請 書影本等件可證；又其於原審審理中自陳：「如附表一 、三所示之工程均由其代表明城工程行詢價並向奇美公 司報價」等語（見原審三卷第7 至8 頁），並有明城工 程行如附表一、三所示之工程報價單在卷可稽，是如附 表一、三所示工程係被告楊舜熙以明城工程行經理之身 分，向奇美公司報價所標得之情事，堪可認定。 ⑵本件共同被告黃琪城、黃伊欽就如附表一所示之工程， 確有向奇美公司回報「無法報價」或蓄意高報價格之共 同背信犯行，雖如前述，惟被告楊舜熙於94年8 月31日 後即已自賀立公司離職，有員工離職申請書1 紙存卷可 查（見偵一卷第23 2頁），其轉往明城工程行後即擔任 經理乙職，並負責工程報價之業務，則黃琪城、黃伊欽 就如附表一所示工程，固有前開所述共同背信之情事， 然衡諸被告楊舜熙僅係明城工程行負責工程報價之經理 ，並非該公司之負責人，又其與黃琪城、黃伊欽亦非至 親關係，依社會常情，恐難遽此逕認其對黃琪城、黃伊 欽上開背信犯行有知情並進而參與之機會；且在邏輯上 亦不能僅因黃琪城、黃伊欽共謀使告訴人臺南分公司就 如附表一所示工程向奇美公司為「無法報價」或「蓄意 高報價格」之犯行時，身為明城工程行專責工程報價之 被告楊舜熙亦有就相同工程為報價之行為，即認定被告 楊舜熙有何參與黃琪城、黃伊欽前開背信犯行之狀況； 又被告楊舜熙雖有與黃琪城、黃伊欽為明城工程行申設 上開萬泰銀行高雄分行之銀行帳戶，嗣後並領取明城工 程行所發放之薪水及紅利等情，然以經理名義共同列名 於該公司帳戶之印鑑卡上，以現今社會上金融發達之程 度，確有可能係該公司為使員工具有向心力、使員工知 悉公司財務狀況之考量所為之舉動，而被告楊舜熙因對 明城工程行付出勞力致獲取薪資及相當之紅利，亦屬理 所當然，非可以此推認其有與黃琪城、黃伊欽共同為上 開背信犯行之行為；況告訴人所提出被告楊舜熙與黃琪 城間之電話通聯紀錄，固顯示其等於94至95年間確有多 次聯絡之情況，然被告楊舜熙既否認其與黃琪城係藉此 商討有關如何投標附表一所示工程之事宜，卷內又無相 關監察譯文以資瞭解其等之通話內容，復不能以此證明 被告楊舜熙就被告黃琪城、黃伊欽間利用被告黃琪城任 職告訴人臺南分公司經理之便，就如附表一所示工程， 以向奇美公司回報無法報價或蓄意高報價格之方式所為 背信行為，確有犯意之聯絡及行為之分擔。 ⑶證人溫從武雖證稱：「明城的窗口是楊舜熙，但是如果 談不來時，黃琪城會找我議價」等語（見偵一卷第127 頁），然被告楊舜熙無法與證人溫從武達成價格上之合 意時，其即有可能告知老闆黃伊欽，而黃伊欽身為明城 工程行負責人，又與黃琪城有父子關係，自有可能在不 知會被告楊舜熙之情況下，委由黃琪城出面與溫從武議 價。是溫從武此部分之證詞，既未明確指述，黃琪城出 面議價確實因被告楊舜熙之請託所致，即無從認定被告 楊舜熙與被告黃琪城、黃伊欽有犯意聯絡及行為分擔。 ⑷至附表三所示工程部分，公訴人所舉證據尚不能證明共 同被告黃琪城、黃伊欽有何背信犯行，已如前述，則被 告楊舜熙就此部分之犯嫌，自亦屬罪嫌不足。從而，公 訴意旨認被告楊舜熙如附表一、三所示工程部分，與共 同被告黃琪城、黃伊欽有犯意聯絡及行為分擔，而屬共 同正犯云云，自有未洽。 ⒉「奇美二廠燃燒塔增設檔板工程」部分： 公訴人雖認被告楊舜熙與黃琪城、黃伊欽有推由黃琪城製 作「奇美二廠燃燒塔增設檔板工程」工程圖，並轉交予明 城工程行向奇美公司投標之情，然此部分除告訴人之指訴 外，尚乏其他相關佐證證明黃琪城確有製作該工程圖並轉 交予明城工程行持以投標之情事，是公訴人所舉事證已不 足以認定黃琪城就此有何背信行為（詳見上述不另為無罪 諭知部分），自亦難認被告楊舜熙就該部分有何共同背信 之狀況。 ⒊「機台不銹鋼漏斗型落水皿安裝」、「壓克力TANK新增安 裝」工程部分： 公訴人固以被告楊舜熙於自賀立公司離職前即私下以明城 工程行經理之名義接洽國際日東公司，使賀立公司喪失與 國際日東公司締約之機會而蒙受損失，因認被告楊舜熙涉 有共同背信犯嫌云云，惟查： ⑴公訴人僅泛稱被告楊舜熙為賀立公司之業務工程師，卻 未見其指明被告楊舜熙在賀立公司之業務範圍為何，係 受有賀立公司如何之委任，如何損及賀立公司權益等情 ，復未敘明被告黃琪城、黃伊欽與被告楊舜熙間有何犯 意聯絡及行為分擔，公訴人此部分之舉證，已嫌不足。 ⑵再查，自證人劉士豪即國際日東公司廠務、黃冠漪即國 際日東公司採購於偵查中所為證詞以觀，亦未見被告楊 舜熙於任職賀立公司業務工程師期間，有何代表賀立公 司（或告訴人）就國際日東公司所發包工程向國際日東 公司報價之情事（見偵一卷第124 至125 、211 頁、偵 三卷第32至33頁），足見被告楊舜熙所辯：伊在賀立公 司係負責空壓機相關買賣事宜，並未負責工程報價等語 （見原審易字卷一第207 頁），尚非全然無據，則被告 楊舜熙是否有違背其對賀立公司所負任務之情事，亦非 無疑。 ⑶又被告楊舜熙於94年8 月15日即已向賀立公司遞交離職 申請書，並獲主管於當日批准乙情，復有上開離職申請 書1 份在卷可查，再觀告訴人所提出歷史正常刷卡資料 明細表，顯示被告楊舜熙於94年8 月16日、8 月17日、 8 月20日、8 月21 日 、8 月27日、8 月28日均無刷卡 進出賀立公司之紀錄，另於94年8 月19日、8 月29日亦 僅分別進出賀立公司不到1 小時之時間（見原審二卷第 55至160 頁），復核與被告楊舜熙所稱：伊丟出離職書 後，就開始請假沒到賀立公司上班，只有到賀立公司辦 理交接事宜，之後即到明城工程行任職等語（見原審審 易卷第38-39 頁）大致相符，是益徵被告楊舜熙於94年 8 月24日以明城工程行經理名義向國際日東報價之時， 主觀上應係認定自己已向賀立公司辭職獲准，並無藉此 損及賀立公司利益之背信犯意，則被告楊舜熙主觀上既 無背信犯意，而客觀上其所為報價行為是否屬違背對賀 立公司所負任務之行為，亦有可議之處，自難認被告楊 舜熙此部分行為有何背信情事可言。 綜上所述，公訴意旨所舉證據不足證明被告楊舜熙涉有上開背 信犯行，無從使本院形成有罪之確信；此外，復查無其他積極 證據，足認被告楊舜熙確有上開犯行，自屬不能證明被告犯罪 。 （五）原審因而以不能證明被告楊舜熙犯背信罪，而為被告楊舜 熙無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人興高興業股份 有限公司具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。 四、另辯護人請求傳訊證人賴正雄之待證事實為：証明興高公司 的權限及組織圖是否正確。然此部分並非本案爭點，興高公 司的權限及組織圖是否正確，與本案無關。本案爭點在被告 黃琪城等3 人是否有違背任務之行為，而就被告黃琪城，就 本案工程確實有權限全權決定是否報價一節，業據證人彭品 柔証述明確，亦無再傳喚證人賴正雄之必要，辯護人此部分 之聲請，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 孫啟強 法 官 石家禎 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 書記官 黃月瞳 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第342 條（背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 附表一 ┌─┬────┬─────┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┐ │編│興高公司│興高公司報│興高公司減│工程名稱│明城工程│明城工程│郡鴻公司│郡鴻公司│ │號│報價日期│價金額（新│價後報價金│ │行報價金│行減價後│請款日期│請款金額│ │ │ │臺幣） │額（新臺幣│ │額（新臺│報價金額│（民國）│（新臺幣│ │ │ │ │） │ │幣） │（新臺幣│ │） │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │1 │94年12月│無法報價 │無法報價 │CDA PIPE│47,183元│40,950元│95年3月 │34,650元│ │ │13日 │ │ │增設工程│ │ │28日 │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │2 │95年2月5│無法報價 │無法報價 │奇美三廠│58,870元│55,650元│95年4月 │44,625元│ │ │日 │ │ │火警探測│ │ │27日 │ │ │ │ │ │ │器清潔工│ │ │ │ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │3 │94年12月│71,673 元 │61,200元（│SCR NAOH│41,008元│36,750元│95年3月 │29,400元│ │ │27日 │ │不含5%營業│藥管線變│ │ │28日 │ │ │ │ │ │稅） │更修改工│ │ │ │ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │4 │95年1月 │53,130 元 │48,720元（│停車場自│33,826元│26,250元│95年2月 │6,300元 │ │ │10日 │ │不含5%營業│來水管增│ │ │24日 │ │ │ │ │ │稅） │設水表工│ │ │ │ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │5 │95年3月 │49,417 元 │43,000元（│冰熱水補│36,793元│27,300元│95年4月 │23,100元│ │ │27日 │ │不含5%營業│水管路修│ │ │26日 │ │ │ │ │ │稅） │改工程 │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │6 │95年5月 │69,839 元 │57,000元（│止水墩、│59,533元│48,825元│95年6月 │42,000元│ │ │10日 │ │不含5%營業│脫布盆配│ │ │26日 │ │ │ │ │ │稅） │管、防撞│ │ │ │ │ │ │ │ │ │護欄工程│ │ │ │ │ └─┴────┴─────┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┘ 附表二 ┌──┬─────────┬──────────┐ │編號│匯款日期（民國） │匯款金額（新臺幣） │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │ 1 │94年12月8日 │100,000元 │ ├──┼─────────┼──────────┤ │ 2 │95年2月14日 │100,000元 │ ├──┼─────────┼──────────┤ │ 3 │95年4月6日 │100,000元 │ ├──┼─────────┼──────────┤ │ 4 │95年5月3日 │100,000元 │ ├──┼─────────┼──────────┤ │ 5 │95年9月4日 │100,000元 │ ├──┼─────────┼──────────┤ │ 6 │95年12月5日 │300,000元 │ └──┴─────────┴──────────┘ 附表三 ┌─┬────┬──────┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┐ │編│興高公司│興高公司報價│興高公司減│工程名稱│明城工程│明城工程│郡鴻公司│郡鴻公司│ │號│報價日期│金額（新臺幣│價後報價金│ │行報價金│行減價後│請款日期│請款金額│ │ │ │） │額（新臺幣│ │額（新臺│報價金額│（民國）│（新臺幣│ │ │ │ │） │ │幣） │（新臺幣│ │） │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │1 │94年12月│31,112 元 │卷內無議價│脫水機 │27,784元│25,200元│95年1月 │17,640元│ │ │1日 │ │資料 │AIR管路 │ │ │25日 │ │ │ │ │ │ │工程 │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │2 │94年12月│186,255 元 │167,500 元│厭氧污泥│139,003 │126,000 │95年1月 │99,750元│ │ │15日 │ │）不含5%營│管路修改│元 │元 │25日 │ │ │ │ │ │業稅） │工程 │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │3 │94年12月│169,365 元 │147,600元 │冰水暖水│95,209元│89,250元│95年2月 │73,500元│ │ │27日 │ │（不含5%營│系統壓差│ │ │24日 │ │ │ │ │ │業稅） │管改善工│ │ │ │ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │4 │95年1月 │244,141 元 │223,000元 │W11DRAIN│174,899 │138,600 │95年3月 │115,500 │ │ │6日 │ │（不含5%營│管線變更│元 │元 │28日 │元 │ │ │ │ │業稅） │修改工程│ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │5 │95年3月 │32,900 元 │29,000元（│LCM4 6樓│23,210元│19,950元│95年4月 │15,750元│ │ │16日 │ │不含5%營業│消防箱移│ │ │26日 │ │ │ │ │ │稅） │位工程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │6 │95年3月 │286,850 元 │255,000元 │FAB Ⅲ不│50,058 │132,825 │95年5月 │115,500 │ │ │22日 │ │（不含5%營│銹鋼管線│元 │元 │29日 │元 │ │ │ │ │業稅） │增設遮斷│ │ │ │ │ │ │ │ │ │閥工程 │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │7 │95年5月 │83,287 元 │卷內無議價│增設地板│奇美公司│奇美公司│95年7月 │31,500元│ │ │10日 │ │資料 │排水及配│無紙本存│無紙本存│30日 │ │ │ │ │ │ │管工程 │查 │查 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │8 │95年5月 │592,750 元 │460,000元 │CUB BlF │494,834 │406,350 │95年7月 │283,500 │ │ │23日 │ │（不含5%營│NACOCL │元 │元 │30日 │元 │ │ │ │ │業稅） │增設排氣│ │ │ │ │ │ │ │ │ │管工程 │ │ │ │ │ └─┴────┴──────┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┘