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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第134號 上　訴　人 即　被　告　郭嘉賢 選任辯護人　顏萬文律師 上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院99 年度訴字第324 號中華民國99年11月15日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第2637號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、郭嘉賢係「儷鑫工程有限公司」（址設高雄市○○區○○街 ○○ 號1樓，下稱儷鑫公司）之負責人，屬商業會計法所稱之 商業負責人。其於民國93年5 月7 日，以儷鑫公司之名義， 與合併前之「臺北國際商業銀行」（嗣與建華商業銀行合併 並更名為永豐商業銀行股份有限公司。下稱臺北國際商銀及 永豐商業銀行）簽訂「應收帳款承購約定書」，約定於該約 定書有效期間內，儷鑫公司得隨時交付應受帳款債權資料予 臺北國際商銀，供臺北國際商銀選定同意承購儷鑫公司之應 收帳款債權，並預先支付部分價金予儷鑫公司（實即儷鑫公 司將對他人之應收帳款債權讓與臺北國際商銀，而向臺北國 際商銀辦理融資貸款）。嗣於93年間，儷鑫公司因受鋼材價 格上漲影響，財務狀況欠佳，詎郭嘉賢為虛報應收帳債款債 權以向臺北國際商銀融資借貸，竟意圖為自己不法所有，基 於詐欺取財及填製不實會計憑證之概括犯意，自93年11月5 日起至94年2 月20日止（起訴書誤載至94年3 月31日止）， 明知儷鑫公司與附表一所示之買受人即「工信工程股份有限 公司」（下稱工信公司）、「泛亞工程建設股份有限公司」 （下稱泛亞工程公司）、「國登建設營造股份有限公司」（ 下稱國登公司）、「幼上營造股份有限公司」（下稱幼上公 司）、「國雍營造工程股份有限公司」（下稱國雍公司）等 5 家公司，並無附表一統一發票之發票金額欄所示之交易事 實，竟先後利用不知情之儷鑫公司職員，將各該不實事項填 製於附表一所示之統一發票會計憑證上，充作應收帳款債權 之證明，由郭嘉賢持向臺北國際商銀申辦應收帳款債權之承 購，致臺北國際商銀之承辦人員誤信儷鑫公司確有如附表一 所示之應收帳款債權，而陷於錯誤，先後依上開「應收帳款 承購約定書」之約定，同意承購並預先核撥如附表一所示之 價金（貸款）。郭嘉賢則於順利取得臺北國際商銀所核撥如 附表一所示合計新臺幣（下同）12,238,170元之貸款金額後 ，隨即將各該統一發票作廢。嗣因附表一所示不實之應收帳 款屆期時，各該買受人均未將帳款給付予臺北國際商銀，經 合併更名後之永豐商業銀行對附表一所示之買受人提起民事 訴訟，於審理中獲悉上情，始知受騙。 二、案經永豐商業銀行訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人劉秋珠、李桂潀、潘正國、葉展榮、賴泰榮 、張國華等人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供 前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上 並無顯不可信之情況，且其中證人劉秋珠、李桂潀、潘正國 、張國華等人已經原審傳訊到庭行交互詰問，被告之詰問權 已獲保障，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理 中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。 二、按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」 。查本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證 據），被告及辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，均同 意有證據能力或無意見（本院卷第46-48 頁），本院審酌上 開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相 關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認 均具證據能力。 貳、實體部分 一、訊據上訴人即被告郭嘉賢固坦認附表一所示之統一發票，均 係其請儷鑫公司職員填製後，作為應收帳款債權之證明，由 其持向臺北國際商銀承辦人員申辦應收帳款債權之承購，取 得臺北國際商銀所核撥如附表一所示之金額後，再將上開發 票作廢等情，惟矢口否認有何違反商業會計法及詐欺取財犯 行，辯稱：附表一所示之統一發票所載均係實際交易金額， 上開發票是因原發票金額過高，工信等5 家公司要我算便宜 一點，我就將附表一所示之發票作廢而重開發票，我並無虛 開發票詐取臺北國際商銀核撥貸款云云。經查： ㈠被告係儷鑫公司之負責人，於上開時間以該公司名義與臺北 國際商銀簽訂應收帳款承購約定書，約定於約定書有效期間 內，儷鑫公司得隨時交付應收帳款債權資料予臺北國際商銀 ，供臺北國際商銀選定同意承購儷鑫公司之應收帳款債權， 並預先支付部分價金予儷鑫公司，實即儷鑫公司將對他人之 應收帳款債權讓與臺北國際商銀，而向臺北國際商銀辦理融 資貸款；被告嗣於附表一所示之時間，先後委請儷鑫公司職 員填製如附表一所示之統一發票，充作應收帳款債權證明， 持向臺北國際商銀申辦應收帳款債權之承購，取得如附表一 所示之核撥金額後，再將各該發票作廢；嗣因附表一所示之 買受人未給付上開應收帳款，經合併更名後之永豐商業銀行 對各買受人提起民事訴訟，始悉上開發票業經被告作廢等情 ，業據被告自承不諱（偵緝卷第9-12頁、原審三卷第435 頁 ），且經證人即告訴代理人劉秋珠於偵查及原審審理中證述 明確（偵卷第30-31 頁、偵緝卷第16、29頁、原審二卷第45 -48 頁），復有臺北國際商銀應收帳款承購約定書、存證信 函暨回證、附表一所示之統一發票、借貸撥款書、應收帳款 讓與明細表、臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1376號民事 判決（被告工信公司）、臺灣臺北地方法院94年度訴字第65 82號民事判決（被告泛亞工程公司）、臺灣高雄地方法院94 年度訴字第2698號民事判決（被告國登公司）、臺灣高雄地 方法院94年度訴字第2696號民事判決（被告幼上公司）、臺 灣士林地方法院94年度重訴字第332 號民事判決（被告國雍 公司）、財政部臺北市國稅局95年3 月9 日財北國稅審三字 第0950208206號函、臺灣省南區國稅局高雄縣分局（下稱南 區國稅局高雄縣分局）95年2 月6 日南區國稅高縣三字第09 50004107號函、高雄市國稅局苓雅稽徵所95年2 月4 日財高 國稅苓營業字第0950001915號函、前鎮稽徵所95年1 月11日 財高國稅鎮營業字第0950000288號函、南區國稅局高雄縣分 局95年1 月4 日南區國稅高縣三字第0950000168號函、臺北 市國稅局95年2 月24日財北國稅審三字第0950024152號函、 南區國稅局高雄縣分局97年3 月12日南區國稅高縣三字第09 70006412號函、臺北市國稅局97年3 月10日財北國稅審三字 第0970026238號函暨附件進銷項憑證查詢、進銷項憑證明細 資料表、營業人銷售額與稅額申報書、南區國稅局高雄縣分 局98年3 月6 日南區國稅高縣三字第0980007922號函暨附件 營業人銷售額與稅額申報書、永豐商業銀行苓雅分行99年2 月24日永豐銀苓雅分行（099 ）字第00010 號函暨附件儷鑫 工程放款明細、儷鑫應收帳撥款、歷史往來明細查詢在卷可 稽（他字卷第15-73 、88-95 頁、偵卷第9-26頁、偵緝卷第 47-53 頁、原審一卷第30-54 頁、原審三卷第341-343 頁） 。是此部分事實，堪以認定。 ㈡證人即臺北國際商銀告訴代理人劉秋珠於原審審理中證稱： 【被告以儷鑫公司名義向本行申請應收帳款貸款融資，經徵 信查核通過後，訂出貸款額度。被告可於該額度內，逐次提 出其因承包如附表一所示工信公司等買受人之工程，得向買 受人請領工程款之請款發票，向本行申請撥貸發票金額之八 成，將該應收帳款債權讓與本行，由本行於應受帳款屆期時 ，持被告所交付之發票，向工信公司等買受人請款，買受人 則簽發禁止背書轉讓之支票或匯款予本行，經充償被告該次 借款本息後，餘款匯入儷鑫公司於本行之活期存款帳戶內。 惟被告自93年11月5 日起，陸續提出如附表一所示之統一發 票，向本行申請核撥貸款後，屆期均未獲買受人清償，被告 亦不清償貸款，經本行向附表一所示買受人提起民事訴訟， 訴請各該買受人給付發票上所載工程款金額時，各買受人均 主張其等與被告間並無如附表一所示發票所載之工程款債權 ，被告亦未曾提出各該發票向買受人請款，且經審理上開民 事案件之法院向國稅局函查結果，上開發票均未經儷鑫公司 申報為銷項憑證，亦未經買受人申報為進項憑證，即申報作 廢，我係第一次見到有這麼多張發票被作廢，被告疑有虛開 發票詐取本行貸款之嫌。如被告所開立之發票有向買受人請 款，事後因工程驗收未過，致遭買受人扣減工程款，亦應係 由買受人開立銷貨折讓或銷貨退回單，而非被告直接將發票 作廢。被告既已提出發票申請核撥貸款，並經本行核撥貸款 後，如將發票作廢，應即通知本行，並提出重新開立之發票 ，由本行依各別情形評斷，如未再重開發票，或重開發票金 額少於原發票，本行無法向買受人收取足額之撥貸金額，被 告即應就超貸部分提前還款。惟被告作廢上開發票，均未向 本行通知，亦未提出重新開立之發票】等情（見原審二卷第 45-48 頁），核與上開應收帳款承購約定書、存證信函暨回 證、各該民事判決及國稅局回函記載情形相符，並有證人劉 秋珠提出臺北國際商銀國內應收帳款承購業務作業辦法及施 行細則、國內應收帳款承購業務會計處理在卷可佐（見原審 二卷第288-304 頁），足認證人劉秋珠上開所述，確屬臺北 國際商銀辦理應收帳款承購業務之實際流程。是被告確於開 立如附表一所示發票，向臺北國際商銀申請核撥貸款，並於 取得貸款後，再將發票作廢，而未通知臺北國際商銀，亦未 提出重新開立之發票以供臺北國際商銀審核處理，應堪認定 。 ㈢證人即受儷鑫公司委託辦理申報營業稅之記帳士黃金珠、南 區國稅局高雄縣分局第三課（營業稅課）人員鄭偉志於原審 審理中雖均到庭證稱：【統一發票分為二聯式及三聯式，二 聯式通常用於私人間交易，公司行號間之交易則使用三聯式 統一發票。三聯式發票有扣抵聯、收執聯及存根聯共三聯， 扣抵聯及收執聯均係交給買受人，分別作為買受人扣抵及作 帳之用，存根聯則係營業人留存供作帳之用，如係有效之發 票，扣抵聯及收執聯均應由買受人一方持有，不會由營業人 持有。若要將已開出發票作廢，必須將三聯發票訂在一起申 報作廢，記帳士事務所不會去問客戶發票作廢之原因，亦不 知有無重新開立發票。如營業人所開發票之扣抵聯及收執聯 已向買受人請款而交給買受人，嗣因買受人不願付款或不足 額付款，此時有二種作法，其一是買受人直接將發票之扣抵 聯及收執聯退還營業人，將發票作廢；另一是不將發票作廢 ，而由買受人開立退回或折讓單，交由營業人向國稅局申報 。如於同一申報月份（每2 個月申報一次，於單月份申報） 所開之發票有金額錯誤或買受人不願足額付款之情形，通常 會由營業人向買受人收回扣抵聯及收執聯，直接將發票作廢 ；如原開立之發票已經申報，始發現上開情形，則可能會請 買受人開退回或折讓單，交由營業人向國稅局申報，亦可收 回扣抵聯及收執聯，將發票作廢。國稅局現行方式已改採網 路申報，於申報作廢時不用繳回發票，至於改採網路申報之 前，亦只需將發票帶去國稅局給承辦人員檢閱後，當場發還 。記帳士事務所於申報後，會將所有發票連同帳本打包一併 交還客戶，並告知客戶這些資料很重要，至少要保存7 年】 等語（原審二卷第184-195 、198-201 頁）。證人鄭偉志並 證稱：【國稅局查核發票之申報，係對統一發票明細表作審 查，本件發票屬於申報前即已作廢之情形，此時統一發票明 細表上發票字軌後即註記作廢，國稅局從統一發票明細表上 ，無從得知該發票原來之買受人、發票金額、作廢原因，亦 無從得知該張發票究係開錯或係作廢重開、有無交付予買受 人，也看不出作廢後有無重開，或重開的是哪一張發票】等 語（原審二卷第199-203 頁）。足見被告一方面開立並提出 如附表一所示之發票向臺北國際商銀申請撥貸，另方面卻在 申報前將發票作廢，且因上開發票均在向國稅局申報前作廢 ，不論記帳士或國稅局均無從得知上開發票之買受人、發票 金額為何，亦無從得知發票有無交予工信公司等買受人據以 請款、更不知發票作廢後有無重開、重開之發票係何張發票 等情，亦即被告自93年11月5 日起至94年2 月20日止，短短 3 個多月間，即以申報前作廢之方式，將其向臺北國際商銀 申請撥貸所提出之10張發票全部作廢，且作廢方式又使記帳 士及國稅局均無法事後追查，自屬可疑。況上開作廢之發票 於申報後既經記帳士黃金珠全數交還儷鑫公司，並告知被告 至少須保管7 年，而案發至今未滿7 年，被告應仍有保存上 開發票。惟經原審於審理中諭請被告提出如附表一所示之作 廢發票原本及相對應之重開發票原本或影本，或以重開之發 票請領工程款之相關資料（原審二卷第43頁），被告明知上 開資料對其是否成立犯罪至屬關鍵，又非難以提出，惟迄原 審辯論終結仍未提出。於本院審理時，本院復命其提出上開 發票原本，其始辯稱公司水災，資料已無法提出（本院卷第 33 頁 ）。又公司所開立之發票，縱事後作廢，衡諸一般會 計帳目之處理，應均有影印留底，存於帳冊，並註記有無重 開及重開何張發票，惟被告不僅從未提出相關帳冊資料，且 於原審審理中先陳稱：如法院能調取儷鑫公司93年度發票明 細，伊即可指出何者為更正後重開之發票等語（原審二卷第 130- 131頁）。惟經原審調取儷鑫公司93年11月至94年2 月 間進銷項憑證明細（原審二卷第169-174 頁），請被告指明 何者為更正後重開之發票，其竟稱：「這麼久了，沒有印象 了」等語（原審二卷第197 頁）。被告對其應保留之發票資 料，不僅於審理中從未提出，甚至於法院經調取資料供其比 對，其亦無法指出何張支票係作廢後重開之發票，其所辯於 作廢後另有重開發票向買受人請款云云，自難遽信。 ㈣證人即工信公司法務人員李桂潀於原審審理中證稱：【儷鑫 公司向工信公司請款之發票，均已臚列如工信公司於民事案 件所提出之「估驗工程一覽表」所載（原審三卷第357 頁） ，其中並無如附表一編號1 、3 、4 、8 、9 所示5 張發票 ，表示這5 張發票均未經工信公司付款。且上開估驗工程一 覽表所列之發票，均有對應之轉帳傳票，傳票上之「子目/ 摘要/ 備註」欄位上，均有記載當期估驗之工程項目（原審 三卷第357-377 頁），上開5 張發票影本（他字卷第38、44 、47、57、55頁），雖亦載有工程項目，惟均無對應傳票， 應未經工信公司估驗】等語（原審三卷第412-418 頁），足 見被告所開立如附表一編號1 、3 、4 、8 、9 所示5 張發 票，既未經工信公司估驗工程項目，自非向工信公司請領工 程款之發票，而係虛開發票向臺北國際商銀申請撥貸甚明。 被告於本院審理時雖另辯稱：「附表一編號1 、3 、4 、9 所示4 張發票係儷鑫公司原本欲處理工信公司廢棄土所需入 場費、運費、土方證明費，因93年11月以後，工信公司將廢 棄土委由其他公司處理，所以工信公司將儷鑫公司預先開立 欲請款之上開發票退還被告公司。附表一編號8 所示發票係 儷鑫公司資金不足，開發票欲向工信公司預借款項，工信公 司考慮後不答應，因此退還發票給被告公司」等語（本院卷 第52頁），惟經本院向工信公司函查上開辯解是否屬實，其 函覆稱：「貴院所函詢上開5 張統一發票，本公司未曾因來 函所說明之事由，而收受儷鑫公司所述發票」，此有工信公 司100 年4 月21日工信內湖字第047 號函文在卷可查（本院 卷第88頁），是被告上開所辯，尚無可採。 ㈤證人即國登公司財務人員潘正國於原審審理中證稱：【儷鑫 公司向國登公司請款之發票，均已臚列如國登公司於民事案 件所提出之「92-94 年儷鑫公司往來交易（請款）明細表」 所載（原審三卷第390 頁），其中並無如附表一編號5 所示 發票日期為93年12月20日之發票。儷鑫公司承包本件工程， 做到一半即放棄不做，造成國登公司重新發包，損失共計3, 200 餘萬元，儷鑫公司該件工程共向國登公司請款1,400 餘 萬元，保留款230 餘萬元，抵充鋼構損失3,000 餘萬元部分 ，發票開立1,500 萬元，國登公司開出折讓單130 餘萬元。 最後一張請款發票時間為93年10月31日，因為鋼構部分損失 3,000 餘萬元，後面無法再讓被告請款，最後只結算到93年 10月31日】等情明確（原審三卷第404-407 頁）。儷鑫公司 承包國登公司上開工程，既於93年10月31日結算完畢，其後 自無可能開立發票請款，被告所開立如附表一編號5 所示發 票日期為93年12月20日之發票，自非向國登公司請領工程款 之發票，顯係為向臺北國際商銀申請撥貸而虛開之發票，灼 然甚明。被告於本院審理時雖另辯稱：「附表一編號5 所示 發票是儷鑫公司所開欲向國登公司請領尾款，國登公司認為 儷鑫公司承包之工承合約未履行，不給付尾款，將該發票退 還給被告公司」等語（本院卷第53頁），惟經本院向國登公 司函查上開辯解是否屬實，其函覆稱：「義務人儷鑫工程有 限公司，因事隔久遠故未復記憶有退回發票之情事，已確認 該筆發票本公司未曾申報列帳及抵扣營業稅」，此有國登公 司100 年4 月18日國登財字第1000029 號函文在卷可稽（本 院卷第82頁），是依上開回文資料，亦難為有利於被告之認 定。 ㈥證人即幼上公司工務經理葉展榮於偵查中證稱：【儷鑫公司 承包幼上公司二件工程，第一件是頂宇建設美術園邸Ｂ案安 全支撐及土方工程，於93年10月25日完工，幼上公司已付款 完畢，被告也有交付發票。第二件是頂宇建設美術雅築連續 壁土方工程，於93年11月10日完工，因部分未完成施工，才 會扣款，但已付款完畢，被告也有交付發票。被告請款之發 票已全部臚列在「發票明細表」（偵緝卷第46頁），其中並 無如附表一編號6 、7 所示發票日期均為93年12月20日之發 票】等語明確（偵緝卷第27-28 頁）。儷鑫公司承包幼上公 司之工程既已於93年11月10日全部完工，幼上公司並已付清 工程款，且依上開「發票明細表」所載，最後一張請款發票 日期為93年11月19日，其後儷鑫公司自無可能再向幼上公司 請領工程款，顯見被告所開立如附表一編號6 、7 所示發票 日期均為93年12月20日之發票，亦係為向臺北國際商銀申請 撥貸而虛開之發票。被告於本院審理時雖另辯稱：「附表一 編號6 所示發票是因儷鑫公司承包幼上公司高雄市○○路美 術園邸中間樁切除買斷工程原先之酬金認為太貴，退回發票 ，另行減價後再開發票。附表一編號7 所示發票是上開工程 之安全支撐樁拔除工資，原先欲請款所開，因幼上公司認為 太貴，重新合議較低價，退回發票重開」等語（本院卷第52 頁），惟經本院向幼上公司函查上開辯解是否屬實，其函覆 稱：【⑴儷鑫公司迄今並未出具如鈞院函詢所檢送的附件編 號1 、2 之統一發票予本公司。⑵本公司與廠商合作模式皆 雙方簽訂好合約，始依合約所定付款方式付款，廠商按合約 約定開立發票請款，若有工程驗收不合格或瑕疵部分，本公 司亦僅予以扣款，要無所稱「退回發票、另行減價後再開發 票」或「重新合意較低價，退回發票」情事】，此有100 年 4 月12日幼上公司刑事陳報狀在卷可稽（本院卷第81頁）， 是被告上開所辯，自難採信。 ㈦證人即泛亞工程公司人員賴泰榮於偵查中證稱：【儷鑫公司 承包泛亞工程公司之工程，泛亞工程公司已全部付清，因93 年8 月14日被告來函終止合約，所以在93年8 月18日最後一 次付款】等情明確（偵緝卷第187 頁）。儷鑫公司承包泛亞 工程公司之工程既已於93年8 月14日終止合約，並於93年8 月18日最後一次付款，工程款已全數付清，其後儷鑫公司自 無可能再向泛亞工程公司請領工程款，顯見被告所開立如附 表一編號2 所示發票日期為93年11月20日之發票，應係被告 為向臺北國際商銀申請撥貸而虛開之發票無疑。被告於本院 審理時雖另辯稱：「附表一編號2 所示發票是儷鑫公司承包 泛亞公司中山高新營拓寬工程時，儷鑫公司開發票欲向泛亞 公司預借款項買材料，泛亞公司不同意借用，所以將統一發 票退還予被告公司」等語（本院卷第53頁），惟經本院向泛 亞公司函查上開辯解是否屬實，其函覆稱：【儷鑫公司向本 公司承包中山高新營段拓寬工程時，並無「儷鑫公司」開立 附件所示統一發票，欲向本公司預借款向買材料，本公司不 同意，所以將該統一發票退還被告之儷鑫公司情事】，此有 100 年4 月18日泛亞公司陳報狀在卷可稽（本院卷第83頁） ，是被告上開所辯，自難採信。 ㈧證人即國雍公司業務部經理張國華於偵查中證稱：【儷鑫公 司承包國雍公司之工程，國雍公司已全部付清，是在94年1 月25日結清的，後面工程因94年4 月15日有終止合約之協議 ，儷鑫公司放棄請款權利，當做違約金】等情明確（偵緝卷 第187-188 頁）。儷鑫公司承包國雍公司之工程既已於94年 1 月25日結算完畢，工程款已全數付清，儷鑫公司復於94年 4 月15日與國雍公司終止契約，放棄請款權利並充作違約金 ，則於94年1 月25日後，應無再向國雍公司請領工程款之理 ，足見被告所開立如附表一編號10所示發票日期為94年2 月 20日之發票，係為向臺北國際商銀申請撥貸而虛開之發票。 被告於本院審理時雖另辯稱：「附表一編號10所示發票是因 儷鑫公司欲向國雍公司請領尾款，因儷鑫公司積欠下游廠商 工程款，下游廠商要求國雍公司扣款，不得付給儷鑫公司， 國雍公司因此拒付尾款，退還統一發票給被告公司」等語（ 本院卷第53頁），惟經本院向國雍公司函查上開辯解是否屬 實，其函覆稱：【儷鑫公司並未以該發票向本公司請領工程 款，本公司自始未有收到該發票。且依該發票品名欄「基礎 工程--連續壁」之記載，發票金額4 百萬元（未稅），經查 儷鑫公司在承攬本公司工程中並無該筆工程款存在。再者， 來函所查「是否因儷鑫公司積欠下游廠商工程款，下游廠商 要求國雍公司扣款，不得付給儷鑫公司，國雍公司因此拒付 尾款，退還統一發票給被告公司」等情，完全並無其事】， 此有國雍公司100 年4 月19日國雍總發字第00021 號函及附 件：臺灣士林地方法院94年度重訴字第332 號民事判決1 份 在卷可稽（本院卷第85-87 頁），是被告上開所辯，自無可 採。 ㈨依上開證人所述及工信等5 家公司函覆本院內容可知，被告 所開立如附表一所示之10張統一發票，或未經估驗、或發票 日期已在付清工程款以後，且工信、泛亞工程、國登、幼上 、國雍公司均未收到上開請款發票，足認上開發票均係被告 為向臺北國際商銀申請撥貸而虛開，明知儷鑫公司並無如附 表一所示之交易事實，而利用不知情之儷鑫公司職員以該不 實事項填製統一發票會計憑證，持向臺北國際商銀申請撥貸 ，以此詐術使臺北國際商銀承辦人員誤信被告確有如發票所 載之應收帳款債權，因而陷於錯誤，撥貸如附表一所示之貸 款金額，被告則於取得貸款後，隨即於申報前將發票作廢， 以圖掩飾，堪予認定。 ㈩被告於本院審理時雖另辯稱：「附表一編號3 、4 所示發票 作廢後，我有向銀行告知，並重開附表二編號1 之302 萬元 發票，再向臺北國際商銀行借款，該重開發票金額銀行有受 償」等語（本院卷第133 頁），惟此為告訴代理人劉秋珠所 否認。本院審酌附表二編號1 所示發票金額為3,024,276 元 ，銀行出借予儷鑫公司之金額為2,419,421 元，而依被告與 銀行簽立之「應收帳款承購約定書」內容，被告所持發票可 向銀行融通借貸金額僅約發票金額之8 成。據此，臺北國際 商銀於被告作廢附表一編號3 、4 所示發票後，在未將該二 張發票出借金額追回情況下，衡諸常情，自無可能再同意附 表二編號1 所示發票之借款，是被告上開所辯，自難採信。 另證人即儷鑫公司工地主任陳坤聰於本院雖到庭證稱：曾參 與儷鑫公司承作幼上公司及工信公司之工程等語，惟其既陳 稱：伊是工地主任，請款部分不太清楚，且伊拿發票向幼上 公司請款之金額及日期已無法確定等情（本院卷第111-113 頁），其證言自難為有利於被告之認定。 綜上所述，被告所辯，委屬卸飾之詞，均無可採。本件事證 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑 ㈠新舊法比較：被告行為後，商業會計法第71條已於95年5 月 24日修正，並自公布日施行；而刑法部分條文則於94年2 月 2 日修正，並於95年7 月1 日施行。依刑法第2 條第1 項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該 規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，一律適用修正後之規定以決定 適用之刑罰法律。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共 犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 茲就被告所應適用之相關新舊刑法條文，比較適用如下： ⒈修正前商業會計法第71條原規定：「商業負責人、主辦及經 辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情 事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15 萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證 或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅 失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳 簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記 錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當 方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者」；修正 後該條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受 託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故 意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造 或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故 意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不 實之結果」，關於罰金部分之刑度已提高，經比較新舊法結 果，適用舊法有利於被告。 ⒉連續犯：修正前刑法第56條關於連續犯之規定業經修正刪除 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟影響行為人刑罰之法 律效果，自屬行為後法律有變更，比較新舊法結果，適用舊 法有利於被告。 ⒊牽連犯：修正前刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經修正 刪除，被告所犯填製不實會計憑證及詐欺取財二罪，依修正 前之規定應依牽連犯之例而從一重處斷。比較新舊法結果， 適用舊法有利於被告。 ⒋罰金刑之最低度：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（ 銀元）1 元以上」；修正後提高為「罰金：新臺幣1 千元以 上，以百元計算之」，亦即法定刑罰金刑之最低度刑，由銀 元1 元提高為新臺幣1 千元。經比較結果，適用舊法有利於 被告。 5.罰金刑之加重：修正前刑法第68條規定，罰金加重者，僅加 重其最高度；修正後刑法第67條則規定：罰金加重者，其最 高度及最低度同加重之。經比較結果，適用舊法有利於被告 。 6.綜上比較結果，有關上開修正條文部分，應整體適用舊法規 定，對被告較屬有利。 ㈡按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原 始憑證，屬商業會計憑證之一種。被告為儷鑫公司之負責人 ，其以明知為不實之事項，填製如附表一所示之統一發票會 計憑證後，持各該虛構之應收帳款債權證明，先後向臺北國 際商銀詐取承購應收帳款債權之價金（貸款）。核其所為， 係犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實罪，及刑法 第339 條第1 項之詐欺取財罪。又商業會計法第71條第1款 之罪，為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定， 依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，並無論以刑法 第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度臺 非字第98號、91年度臺上字第5397號判決意旨參照）。公訴 人認應併論刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文 書罪，容有誤會。被告利用不知情之儷鑫公司職員填製上開 不實之統一發票，應論以間接正犯。被告先後多次填製不實 會計憑證、詐欺取財之犯行，各時間緊接，觸犯構成要件相 同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，應依修正前刑法第 56條連續犯之規定，分別論以一罪，並加重其刑。所犯連續 詐欺取財、連續填載不實會計憑證二罪間，有方法結果之牽 連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重 之連續填載不實會計憑證罪處斷（最高法院86年度臺非字第 129 號判決意旨參照）。 ㈢原審認被告罪證明確，因而適用修正前商業會計法第71條第 1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、修正前刑法第56條、第55條後段，刑法施行法第1 條之 1 規定，並審酌被告前有公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制 條例等前案紀錄（未構成累犯），素行欠佳，本次復多次虛 開統一發票充作應收帳款債權證明，向告訴人詐取承購應收 帳款債權之價金，虛開之發票共10張，發票金額合計近1 千 8 百萬元，詐得款項則高達1,223 萬8,170 元，致會計資訊 嚴重失真，破壞交易秩序，復使告訴人求償無門，受有鉅額 損失，犯罪情節及所生危害均屬重大；衡以其於本案發生前 ，尚曾依約履行並如期繳納利息，後因經營之公司財務陷於 困難，鋌而走險，及其智識程度、生活狀況、犯罪後之態度 等一切情狀，量處有期徒刑2 年；並敘明：另按裁判上一罪 ，如其中一部分為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所 定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名 ，亦應不予減刑（參考司法院院解字第3454 號 、第3661號 解釋），法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第10點已 規定明確。本件被告係犯修正前商業會計法第71條第1 款之 填製不實、刑法第339 條第1 項之詐欺取財二罪，依修正前 刑法第55條後段牽連犯之規定從一重之填製不實會計憑證罪 處斷，而屬裁判上一罪，且宣告刑為有期徒刑2 年。其中詐 欺取財罪部分，依上開減刑條例第3 條第1 項第15款之規定 ，經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑。則本件據 以處罰之商業會計法第71條第1 款之罪，雖非上開減刑條例 第3 條列舉之罪名，依前揭注意事項第10點之規定，亦應不 予減刑。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 三、不另為無罪諭知部分 公訴意旨雖以被告另有虛開如附表二（即起訴書附表編號3 、10）所示之統一發票，持向告訴人臺北國際商銀申辦應收 帳款債權之承購，詐取告訴人承購各該虛偽應收帳款債權之 價金（貸款），認此部分亦涉犯商業會計法第71條第1 款之 填製不實、刑法第339 條第1 項之詐欺取財、第216 條、第 215 條之行使業務登載不實文書罪嫌等語。惟查：附表二所 示之2 張統一發票，被告確有持向工信公司請款，並如數領 得工程款，且於94年1 至4 月向南區國稅局高雄縣分局提出 申報，並未作廢等情，有工信公司99年5 月3 日工信內湖字 第44號函、南區國稅局高雄縣分局96年12月19日南區國稅高 縣三字第0960068458號函在卷可稽（原審二卷第123 頁、偵 卷第5 頁）。足見上開2 張發票所載交易屬實，並無不實填 製，被告持向告訴人申辦應收帳款債權之承購，即非以詐術 詐得承購價金（貸款），自不構成填製不實會計憑證及詐欺 取財罪，本應為無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分如成立 犯罪，與前開論罪科刑即附表一所示犯行，有連續犯及牽連 犯等裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王登榮到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 7 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳 法 官 洪碩垣 法 官 施柏宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 7 月 19 日 書記官 魏文常 附表一（有罪部分）： ┌─┬────┬───┬─────┬─────┬─────┬────────┐ │編│發票日期│買受人│ 統一發票 │ 發票金額 │ 借款金額 │ 備註 │ │號│(年月日)│(公司)│ 號 碼 │ (元) │ (元) │ │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │1 │93.11.05│ 工信 │CU00000000│ 1,638,000│ 1,310,000│起訴書附表編號1 │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ │ │ │誤載為93│ │ │ │ │ │ │ │.11.15）│ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │2 │93.11.20│ 泛亞 │CU00000000│ 2,506,900│ 2,005,000│起訴書附表編號2 │ │ │（起訴書│ 工程 │ │ │ │ │ │ │誤載為93│ │ │ │ │ │ │ │.11.25）│ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │3 │93.12.14│ 工信 │CU00000000│ 1,160,000│ 927,579│起訴書附表編號4 │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │4 │93.12.21│ 工信 │CU00000000│ 1,827,000│ 1,461,067│起訴書附表編號5 │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │5 │93.12.20│ 國登 │CU00000000│ 980,194│ 784,155│起訴書附表編號6 │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │6 │93.12.20│ 幼上 │CU00000000│ 1,000,000│ 800,000│起訴書附表編號7 │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │7 │93.12.20│ 幼上 │CU00000000│ 1,610,972│ 1,288,778│起訴書附表編號8 │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │8 │94.01.05│ 工信 │DU00000000│ 1,375,000│ 966,000│起訴書附表編號9 │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │9 │94.01.24│ 工信 │DU00000000│ 1,600,001│ 1,040,591│起訴書附表編號11│ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │10│94.02.20│ 國雍 │DU00000000│ 4,200,000│ 1,655,000│起訴書附表編號12│ ├─┼────┴───┴─────┴─────┴─────┴────────┤ │合│發票金額：1,789萬8,067元 │ │計│借款金額：1,223萬8,170元 │ └─┴───────────────────────────────────┘ 附表二（不另為無罪諭知部分）： ┌─┬────┬───┬─────┬─────┬─────┬────────┐ │編│發票日期│買受人│ 統一發票 │ 發票金額 │ 借款金額 │ 備註 │ │號│(年月日)│(公司)│ 號 碼 │ (元) │ (元) │ │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │1 │93.12.14│ 工信 │CU00000000│ 3,024,276│ 2,419,421│起訴書附表編號3 │ ├─┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │2 │94.01.21│ 工信 │DU00000000│ 1,690,511│ 1,352,409│起訴書附表編號10│ └─┴────┴───┴─────┴─────┴─────┴────────┘ 附錄本案論罪科刑法條： 修正前商業會計法第第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣15萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1 千 元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。