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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1384號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　邱如平 選任辯護人　蘇勝嘉律師 上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院10 0 年度訴字第9 號中華民國100 年7 月25日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第13331 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 邱如平犯準走私罪，處有期徒刑伍月。緩刑叁年，並應向公庫支 付新臺幣伍萬元。 事 實 一、邱如平明知中國大陸地區產製茶葉，除「普洱茶」外，均係 行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品 項目及其數額」丙項所列之管制物品，竟基於私運管制物品 進口逾公告數額（由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新 臺幣《下同》10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制 進口物品）之犯意，先於民國98年6 月間前往中國大陸地區 購買「東方美人茶」（或稱「膨《椪》風茶」）茶葉，並於 同年8 月11日交由不知情之品大企業社攬運，再委由不知情 之聯豐報關企業股份有限公司繕製編號BD/98/Q292/0012 號 進口報單，向財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）虛稱報 運進口中國大陸產製「普洱茶」茶葉1 批（即進口報單第58 項所載共計80箱，總重1,170 公斤，完稅價格12萬7,247 元 《起訴書誤載為9 萬7,997 元》）入關。嗣上述茶葉輸入時 ，經高雄關稅局初步查驗認上開來貨有異，經採樣送行政院 農業委員會茶葉改良場（下稱茶葉改良場）茶葉鑑識小組鑑 定後，確認該批茶葉係為中國大陸地區產製之「東方美人茶 」，始悉上情。 二、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站移送臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件原審法院100 年5 月12日、25日電話紀錄查詢表（見 原審二卷第63、67頁）所載大陸人士「左華」之陳述暨卷附 網路等資料（見原審卷二第110-133 頁及本院卷第98-126頁 ），係屬審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之5 所列得為證據之例外情形，檢察官復爭執其證據 能力，是上開傳聞證據無證據能力。 二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因 量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結 果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據 能力。又行政院農業委員會於我國加入「WTO 」世界貿易組 織後，為協助海關辦理農產品原產地鑑定工作，於90年7 月 19日召開「研商加強查緝農產品走私進口之具體措施事宜會 議」決議成立稻米、水果花卉、雜糧蔬菜特作、林產品、畜 產品、漁產品等六個農產品協助鑑定小組，其中茶葉協助鑑 定小組由該會茶葉改良場指派專家擔任，協助海關進行茶葉 種類鑑定（見本院卷第163-164 、180 頁之行政院農業委員 會100 年11月25日農際字第1000061001號、100 年12月28日 農際字第1000062004號函）。本件係高雄關稅局初步查驗認 上開來貨有異，經採樣送行政院農業委員會茶葉改良場鑑定 ，經該會茶葉改良場茶葉鑑識小組以沖泡方式評鑑為「東方 美人茶」（或稱膨《椪》風茶），而製作「高雄關稅局通關 疑義暨權責機關答覆聯絡單」，雖係被告以外之人於審判外 之書面陳述，然農委會係臺灣高等法院檢察署關於漁業鑑定 之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年11月20 日檢文允字第0921001441號函附之「臺灣高等法院檢察署檢 察長概括選任鑑定機關表列」及臺灣高等法院檢察官98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函在卷足參，則農委會基於 內部之權責劃分，將高雄關稅局函請鑑定之茶葉案件，轉由 專責之茶業改良場鑑定並表示意見，則茶業改良場上開函附 之鑑定意見（即答覆聯絡單），即為刑事訴訟法第159 條第 1 項規定之例外情形，應有證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於審理中同意作為證據（見本院卷第24-25 、201-21 2 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或 不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告邱如平否認有上揭走私犯行，辯稱：「其當初係在 大陸雲南係向龍生公司購買散裝『普洱茶』，不清楚海關為 何會認定『東方美人茶』，其自己是茶農，並生產凍頂烏龍 茶，其所購買的茶確是『普洱茶』；況主管機關於100 年11 月15日之前，就『普洱茶』之認定標準並沒有明確的客觀標 準，且其到大陸購買『普洱茶』後就回台灣，並沒有經手運 送過程」云云。 二、經查： ㈠、被告於98年6 月間前往中國大陸地區購買茶葉一批，總重1, 170 公斤（完稅價格12萬7,247 元，起訴書誤載為9 萬7,99 7 元）入關，並於同年8 月11日交由品大企業社攬運，再委 由聯豐報關企業股份有限公司，以大陸產製「普洱茶」之名 義，向高雄關稅局報運進口（進口報單編號：BD/98/Q292/0 012 號）之事實，業據被告於警詢供述明確（見99年度偵字 第13331 號卷《下稱偵卷》第3 、4 頁），並經證人即被告 鄰居林協增、品大企業社名義負責人鐘志良、品大企業社實 際負責人黃畯騰警詢中所證相符（見偵卷第5-10頁），復有 報關人為聯慶報關企業股份有限公司進口報單、明細表及涉 及刑事法律緝私報告書等證據資料在卷可憑（見偵卷第14-2 0 頁），此部分事實，堪以認定。 ㈡、本件扣案之被告所進口茶葉，經高雄關稅局採樣送請茶葉改 良場茶葉鑑識小組鑑定結果認係「東方美人茶」，並非「普 洱茶」之事實，有高雄關稅局通關疑義暨權責機關答覆聯絡 單（見偵卷第21頁）在卷可憑；且鑑定證人即上揭茶葉改良 場製茶課長陳國任於本院審理中當庭鑑定證稱：「我在茶葉 改良場任職34年，鑑定茶葉已有30年；扣案之茶葉，我依據 其外觀、形狀、色澤比較類似『東方美人茶』，而『普洱茶 』和『東方美人茶』在製作方法上是完全屬於不同的茶類， 因為『普洱茶』的種類非常的多，形狀也很多，我只能確定 扣案的茶葉類似『東方美人茶』，沖泡後我就會知道。」等 語（見本院卷第140 頁）；經審判長諭知當庭將扣案之茶葉 沖泡供鑑定人鑑定後，鑑定證人證稱：「經過鑑定（當場倒 出茶水鑑定後，聞茶葉的香氣及品嚐茶葉的滋味），茶葉的 香氣、滋味的品質特徵比較類似『東方美人茶』，並不是（ 或類似）『普洱茶』；提示之偵查卷第21頁『高雄關稅局通 關疑義暨權責機關答覆單』是我們單位答覆給關稅局的，係 以沖泡方式作評鑑；茶葉改良場有接過『普洱茶』的鑑定， 而茶葉的分類有分『部分發酵』、『不發酵』、『全發酵』 、『後發酵』，『東方美人茶』是屬於『部分發酵』，『普 洱茶』是屬於『後發酵』；扣案茶葉我係依憑『蜂蜜的香， 熟果的味』判斷是『東方美人茶』，經過小綠葉蟬叮咬會有 蜂蜜香，經過重發酵的就會有熟果的味道，沒有經過小綠葉 蟬的咬過蜂蜜香會較弱。」等語（見本院卷第141-144 頁） ；並有上揭茶葉改良場100 年5 月6 日農茶改推字第100340 1761號及100 年5 月17日農茶改推字第1003401822號函附卷 可佐（見原審卷二第61、65頁）。足認本件海關查扣被告申 報進口之茶葉，並非「普洱茶」，而係『東方美人茶」無誤 。被告辯稱：「其進口之茶葉係『散裝普洱茶』」云云，即 無可採。 ㈢、再參以行政院農業委員會向本院覆以：「『普洱茶』與『東 方美人茶』之製程與風味截然不同，故同意進口之『普洱茶 』並未包括『東方美人茶葉』；而所謂『普洱茶』一詞，係 指茶之種類，而非泛指大陸普洱地區所生產之各種不同之茶 種均稱為『普洱茶』，且『普洱茶』與『東方美人茶』係截 然不同之茶類，風味品質亦截然不同，使用國際通用之標準 沖泡感官品評即可立即辨別」等情，此有行政院農業委員會 100 年11月25日農際字第000000000l號及100 年12月28日農 際字第1000062004號函復明確（見本院卷第163-164 頁、第 180 頁正反面），可知政府開放准許輸入之「普洱茶」，並 非被告所辯「在大陸普洱地區生產之茶葉均稱為『普洱茶之 茶葉』」，且亦未包括「普洱地區生產之『東方美人茶』」 等情，亦可認定。從而，被告辯稱：「為在大陸普洱地區生 產之茶葉，亦有統稱為『普洱茶』」云云，容有誤會。 ㈣、至行政院農業委員會99年7 月13日農際字第090144999 號函 覆臺灣高雄地方法院檢察署之附件內容，就「普洱茶」之輸 入，雖僅說明須依照「輸入食品查驗辦法」辦理輸入，並未 就普洱茶茶種、製程、氣味、顏色、外觀訂定客觀標準；惟 修正前96年6 月22日之「輸入食品查驗辦法」，該辦法係就 一般食品辦理進口如何檢驗之流程予以規範，並非規定何種 物品是否可以進口，與本件之重點在於被告進口之「東方美 人茶」是否就是農委會規定可以進口之大陸「普洱茶」無涉 ；且該函文已載明：「我國目前僅開放中國大陸『普洱茶』 進口，並未開放包括紅茶、綠茶、烏龍茶等其他茶葉進口」 等語綦詳（見偵卷第35頁）。又被告另辯以：「主管機關於 100 年11月15日前，並未製作『普洱茶』之客觀認定基準」 云云；然此部分業經財政部關稅總局向本院覆以：「…（進 口之普洱茶）依經驗法則，『普洱茶』多以磚、餅型態進口 ，海關查驗並無爭議；如為『散茶』型態，貨名認定有疑義 時，依據『進出口貨物查驗準則』第10條及『進出口貨物送 外鑑定及費用歸屬作業要點』規定，海關得檢送樣品及相關 資料，移請專業機構（行政院農業委員會茶葉改良場）化驗 鑑定，該機構為茶葉之培育、製作及改良之專業機構，其鑑 定結果具公信力，海關自得據以認定。」等情，此有財政部 關稅總局100 年11月23日台總局徵字第1001024254號函附卷 可憑（見本院卷第161 頁）；而本件扣案之茶葉係『散裝』 ，故海關查驗時有疑義，才送請茶葉改良場進行鑑定等情， 亦據證人即高雄海關查獲人員王吉仕於本院審理中證述明確 （見本院卷第197 頁），足見「普洱茶」之認定基準，並無 疑義。又被告行為後，經濟部標準檢驗局於100 年11月15日 發布修訂茶葉中華民國國家標準（CNS ），納入「普洱茶」 定義（見本院卷第180 頁之行政院農業委員會100 年12月28 日農際字第1000062004號函），然此係相關主管機關為使「 普洱茶」之定義更為明確所採取之作法，且該定義並不影響 前揭茶葉改良場茶葉鑑識小組及鑑定證人陳國任關於「本件 被告進口之茶葉係『東方美人茶』，並非『普洱茶』之事實 認（鑑）定，是被告亦難執此解免其罪責。 ㈤、另被告供稱「國內東方美人茶之價格比普洱茶略高」，倘依 被告之說法，再參酌交易常情，大陸公司絕無可能在未與被 告有合意之情況下，擅自將託運之茶葉，改為價格較高之東 方美人茶，讓大陸公司本身受有損失之理，況本件進口茶葉 重達1,170 公斤，依被告所述，大陸雲南地區龍生公司（即 賣方）既為專門銷售茶葉之公司，自無可能會誤解而裝錯。 又被告進口之茶葉係「東方美人茶」，而「普洱茶」與「東 方美人茶」在香氣、發酵程度、茶色、形狀均有不同，已如 前述，則農委會自不會將「東方美人茶」列為所謂的「普洱 茶」而准許進口。再參以一般國人之消費習慣，及一般認知 的「普洱茶」形態為茶磚、茶餅或小坨普洱茶，在外形一望 即知，且一聞味道就有少許霉味（即閩南語所稱「臭埔味」 ），自無可能將「東方美人茶」當作「普洱茶」而購買，且 常理上也令人難以接受。況被告本身既係茶農，其家族已從 事茶葉種植、買賣多年等情，業據被告於本院審理中陳述在 卷（見本院卷第21頁），其自較其他未從事茶葉種植、買賣 者具有辨識茶種種類之知識本能，衡情當無將「東方美人茶 」誤認為「普洱茶」之可能，就此而言，益見被告確有私運 管制物品進口逾公告數額之犯意無訛。且若以被告之邏輯推 理，認在大陸地區將「東方美人茶」當成「普洱茶」，並以 「東方美人茶」當成「普洱茶」來主張進口者係「普洱茶」 ，則國內管制物品進口之檢查工作恐將流於形式。至本件被 告進口之茶葉以「雜貨櫃」裝運，海關人員會拆櫃檢查等節 ，充其量僅係海關人員之查櫃方式，與被告有無上揭違反懲 治走私條例之犯行並無直接關聯，尚難以此逕採為有利被告 之認定。 ㈥、被告一次私運入境之「東方美人茶」總重量為「1,170 公斤 」，完稅價格為12萬7,247 元之事實，已如前述，且被告進 口之上揭茶葉（東方美人茶），係行政院公告之懲治走私條 例所附「管制物品項目及其數量」丙項第5 款所列管制之進 口物品，屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所指「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之 茶葉」所規範之管制物品。再參以被告已明確供述「前揭茶 葉，係其向大陸業者所購買之原產地為大陸地區之茶葉，並 輸入臺灣地區」之事實，復有上揭進口報單等證據資料可憑 ，則該批進口茶葉之原產地為大陸地區，並由被告向大陸地 區人士購買後，再委由不知情之報關及貨運公司載運來臺灣 地區之事實，亦可認定。 ㈦、綜上所述，被告私運管制物品進入臺灣地區之犯行，事證明 確，應依法論科。 三、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品 前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條 例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定。按「私運管 制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其 數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第 3 項分別定有明文。又「管制物品項目及其數額」丙項第5 款於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸 地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至 第8 章所列物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球） 之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超 過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，屬管制進口物品 」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區。至於 懲治走私條例第2 條第1 項所稱管制物品，應以行政院依該 條第2 項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許 輸入（進口）無關；亦即某項物品依規定雖得輸入（進口） ，然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其一次私運總額 由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超 過1,000 公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年臺上 字第1887號裁判意旨參照）。又司法院99年7 月30日釋字第 680 號解釋，固認懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項因違 反授權明確性及刑罰明確性原則，與憲法保障人民之自由及 財產權之意旨不符，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿2 年 時，失其效力。然依該解釋意旨，懲治走私條例第2 條第1 項至101 年7 月30日前，仍屬有效之法律；況該解釋文僅認 定該條第3 項所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違 授權明確性及刑罰明確性原則，應依循罪刑法定原則，以制 定法律之方式規定之，並非就私運管制物品進口、出口之行 為除罪化（最高法院99年度臺上字第5763、5611號判決意旨 參照）。從而，本件依懲治走私條例第2 條第1 項規定論處 被告共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，於法並無不合 。核被告所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之 準走私罪（即準私運管制物品進口逾公告數額罪）。公訴意 旨認被告係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪，尚有未 洽，應予更正。又被告利用不知情之報關及船運公司虛報、 載運中國大陸地區產製之「普洱茶」入境來臺，為間接正犯 。 四、原審未為詳察，遽為被告無罪之諭知，尚有未恰；檢察官上 訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決予以撤銷改判。本院審酌被告出身於茶農，竟貪圖一己私 利，私運前揭茶葉進入臺灣地區，數量達1,170 公斤，對國 家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均有危害，並影 響守法從事種植茶葉之生計，使不法業者依照此模式，假藉 「普洱茶」名義輸入「大陸地區產製之其他茶葉」來臺，嚴 重衝擊臺灣地區之茶農，量刑本不宜輕；惟念其並無其他犯 罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本 院卷第13頁）暨其犯罪動機、目的、知識程度及輸入之茶葉 業經海關查扣銷毀，尚未流入市面販售等一切情狀，爰量處 有期徒刑5 月。末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告，此有前揭臺灣高等法院被告之前案紀錄表附卷 可稽，因一時失慮，致犯本罪，其行為之可非難性非重，而 刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加公法之 制裁，惟其積極目的，則在預防再犯，故對惡性非深，天良 未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰目的， 本院斟酌上情，認被告經此次科刑教訓後，當益知警惕，應 無再犯之虞，因認所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1 項第1 款之規定，併宣告緩刑3 年；又為使 其能記取教訓，並彌補其犯走私罪所產生之危害，爰併依刑 法第74條第2 項第4 款之規定，命向公庫支付5 萬元，以啟 自新。至查獲之茶葉，並非違禁物，且經高雄關稅局予以處 分沒入等情，有行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機 關部隊移交緝獲走私物品收據在卷可稽（見偵卷第19頁；至 其餘採樣送驗部分，業經茶葉改良所鑑定及本院當庭沖泡鑑 定使用），法院自不得就海關已處分沒收之物，更為沒收之 諭知，一併敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12 條，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判 決如主文。 本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔 法 官 王憲義 法 官 唐照明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 書記官 楊茱宜 附錄本判決論罪科刑法條： 懲治走私條例第2 條第1 項 私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。