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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1733號 上　訴　人 即　被　告　林金塔 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院 100 年度訴字第803 號中華民國100 年9 月29日第一審判決（起 訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第6942號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林金塔無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告林金塔前於民國97年間，因施用毒品案 件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾 向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年5 月 13日停止處分執行出所。詎其仍不知悔改，復基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，於99年8 月22日12時20分許採尿回溯 72小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不 詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於99年8 月22日（ 起訴書誤為8 月8 日）12時20分許，經警以其為列管之毒品 調驗人口，通知其到場採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性 反應。因認被告林金塔涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項 罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之 判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第 4986號判例、30年上字第816 號判例旨參照）。 三、公訴意旨認上訴人即被告林金塔（下稱被告）涉有毒品危害 防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因罪嫌，係以： ㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡長榮大學99年9 月6 日確 認報告（檢體資料：80178 ）、列管毒品人口尿液檢體採集 送驗紀錄表（檢體編號：80178 ）；㈢扣案之「亞樂治錠」 10錠、「艾雷克」9 錠、「威而鋼」1 錠、「歐業- 賜爾鼻 好」10錠；㈣行政院衛生署管制藥品管理局99年12月30日FD A 管字第0990081552號、100 年2 月9 日FDA 管字第100000 627 號、100 年2 月14日FDA 管字第00000000000000000 號 、100 年4 月18日FDA 管字第10000022873 號函；㈤法務部 法醫研究所100 年1 月7 法醫毒字第0990007318號、100 年 2 月9 日法醫毒字第1000000497號、100 年4 月18日法醫毒 字第1000002072號函等為其論據。 四、證據能力部分： 本判決理由所援用之證據資料，被告及公訴人於本院言詞辯 論終結前，均同意有證據能力，並捨棄傳訊證人（見本院卷 47頁背面-48 頁）。本院審酌上開證據之作成，並無違法或 不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。 五、訊據被告堅決否認有施用海洛因犯行，辯稱：「我確實沒有 施用一級毒品，一般有施用毒品的人，怎麼可能還自己去報 到驗尿。我如果有施用一級毒品，可以5 天還是10天以後才 去驗尿，何必特地從雲林請假回來報到驗尿。採尿時，警察 有問我有吃什麼藥，我說我有感冒，所以請假回來，順便回 來報到驗尿」等語。 六、經查： ㈠被告於99年8 月22日12時20分許，在高雄市政府警察局林園 分局大寮分駐所所採尿液，經鑑驗結果：「可待因─未檢出 ，嗎啡─452ng/ml」，並依「可待因最低定量濃度80ng/ml ，標準閥值濃度300ng/ml；嗎啡最低定量濃度100ng/ml ， 標準閥值濃度300ng/ml」標準，因而判定為嗎啡陽性反應， 有長榮大學99年9 月6 日TRC 檢體編號0000000 號確定報告 1 紙在卷可憑（見警卷7 頁）。足認被告本件所採尿液確呈 嗎啡陽性反應無疑。 ㈡被告於99年8 月22日12時20分許所採尿液鑑驗結果雖呈嗎啡 陽性反應。惟： ⑴高雄市政府警察局林園分局係通知被告應於99年8 月25日17 時前，依毒品危害防制條例第25條第2 項規定，前往高雄市 政府警察局林園分局偵查隊報到接受採尿，該通知書並於99 年8 月8 日13時許，由被告親自收受，有高雄市政府警察局 林園分局採驗尿液通知書、通知書回執聯在卷可按（見警卷 4 頁）。顯見被告可選擇99年8 月8 日至25日中之任何一日 ，前往高雄市政府警察局林園分局接受採尿，並非突然被通 知或因急迫情況下，無暇選擇期日始於99年8 月22日接受採 尿，且其亦知接受採尿之目的，係為查驗其是否有仍有施用 毒品行為無訛。 ⑵被告於採尿應到日99年8 月25日前之99年8 月22日12時20分 即自行至高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所接受採尿， 並於接受採尿當時即註明「於3 日內曾服用感冒藥」等語， 有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可稽（見警卷 6 頁）；且被告因有咳嗽症狀，於99年8 月20日前往雲林縣 ○○鄉○○路○○號夏保介診所就診，有夏保介診所函暨處方 產在卷可佐（見100 審訴1478號卷《下稱原審卷㈠》40-41 頁）；又被告自99年5 月25日任職任大發企業有限公司，在 雲林縣等地從事橋樑維修、電銲等工作，亦據被告供明在卷 （見本院卷47頁），並提出任大發企業有限公司在職證明書 、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（任大發企業有限公司、世鑫 鋼鐵有限公司、詠翔工程行）為證（見本院卷30-33 頁）。 足認被告於99年8 月22日前往高雄市政府警察局林園分局大 寮分駐所接受採尿前之99年8 月20日，確因其有咳嗽症狀， 而前往與與其工作有地緣關係之雲林縣○○鄉○○路○○號夏 保介診所就診無訛。 ⑶夏保介診所於99年8 月20日開立予被告之處方箋中，其中藥 品止咳藥水Brown Mixture ，為晟德藥廠所生產、藥物許可 證號：衛署字第040765號，含有會使尿液檢查呈現嗎啡陽性 反應之成分，有上開夏保介診所函暨處方箋、藥品仿單在卷 可憑（見原審卷㈠40-41 頁，本院卷52-53 頁）；且將上開 夏保介診處方箋送請行政院衛生署食品藥物管理局確認「被 告服用該等藥物，尿液是否可能僅呈嗎啡陽性反應，而無可 待因陽性反應」，經該局函稱：「經電詢夏保介診所，該藥 品確為晟德藥廠製造之Brown Mixture （甘草止咳水）。依 行政院衛生署許可證資料，『晟德甘草止咳水（含阿片）』 所含之鴉片酊成分含有嗎啡及可待因，依Clarke's Analysis of Drugs and Poisons 一書第三版之記述：口服 嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60% 由尿液排出；口服可 待因後24小時內，約有施用劑量86% 由尿液排出，其中40- 70%為可待因原態或其共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物。 另依文獻Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 一書第五版之記述，服用可待因後，因可待因可代謝成 嗎啡，尿液中可待因與嗎啡比值（嗎啡為分母）在24小時內 大於1 ，24至30小時之間常低於1 ，施用30小時可能僅檢測 到嗎啡成分」，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年8 月 4 日FDA 管字第1000047757號函在卷可按（見100 訴803 號 卷《下稱原審卷㈡》15頁）。足認被告服用夏保介診所開立 之止咳藥水Brown Mixture ，確含有嗎啡及可待因成分，且 服用後，24小時內尿液中可待因與嗎啡比值大於1 ，24至30 小時之間常低於1 ，30小時以上則可能僅檢測得嗎啡成分無 疑。 ⑷本院審酌被告尿液中嗎啡濃度452ng/ml，僅較標準閥值濃度 300ng/ml略高，與一般施用海洛因之人，其尿液中嗎啡濃度 數值較高有明顯不同；且被告係自行決定期日前往高雄市政 府警察局林園分局大寮分駐所接受採尿，如其確有施用海洛 因行為，衡情當可選擇不易被檢出毒品反應之期日前往；又 其於接受採尿前確經夏保介診所開立含有嗎啡及可待因成分 之止咳藥水Brown Mixture ，而服用後，其尿液中可待因與 嗎啡比值於24至30小時之間低於1 ，30小時以上僅檢測得嗎 啡成分之結果。是被告上開辯解自屬合理有據。 ㈢公訴人固另以上開三所示行政院衛生署管制藥品管理局99年 12月30日、100 年2 月9 日、100 年2 月14日、100 年4 月 18日函文，及法務部法醫研究所100 年1 月7 日、100 年2 月9 日、100 年4 月18日函文內容，為被告涉有施用第一級 毒品犯嫌之論據。惟被告於99年12月14日偵訊時，係因檢察 事務官詢問：「99年11月16日有沒有到警局採尿？」等語， 始有其後檢察官函詢大新診所「被告99年11月間就診資料」 、函詢行政院衛生署管制藥品管理局及法務部法醫研究所有 關「歐業- 賜爾鼻好膠囊」、「威而剛」是否含嗎啡成分， 及被告提出劉明海診所99年12月15日處方箋、「艾雷克」藥 丸等，檢察官並將大新診所處方箋（「亞樂治錠」）、「艾 雷克」、「歐業- 賜爾鼻好膠囊」、「威而剛」藥丸送請鑑 定等情，經行政院衛生署管制藥品管理局①99年12月30日FD A 管字第0990081552號函覆稱：「『亞樂治錠』不含嗎啡成 分，服用後亦不會代謝嗎啡成分，故於尿檢中不致呈現嗎啡 陽性反應」、②100 年2 月9 日FDA 管字第100000627 號函 覆稱：「『威而剛』成分為Sildenafil Citrate，服用後不 會代謝成嗎啡成分，故尿液中不致檢出嗎啡陽性反應」、③ 100 年2 月14日FDA 管字第00000000 000000000號函覆稱： 「『艾雷克』不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡或可待因成 分，故施用後，其尿液不致檢出嗎啡及可待因陽性反應」、 ④100 年4 月18日FDA 管字第10000022873 號函覆稱：「『 歐業- 賜爾鼻好膠囊』不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡及 可待因之成分，故僅使用該藥物，其尿液亦不致檢出嗎啡陽 性反應」；及法務部法醫研究所⑤100 年1 月7 法醫毒字第 0990007318號函覆稱：「『亞樂治錠』含Allopurinol 成分 ，並未發現服用後導致尿液呈現嗎啡或可待因陽性反應之成 分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法（ GC/MS ）檢測，不會產生嗎啡或可待因陽性反應之結果」、 ⑥100 年2 月9 日法醫毒字第1000000497號函覆稱「『艾雷 克』藥品主要成分不含嗎啡及可待因成分，若經人體服用吸 收代謝後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢測，不會導致尿 液檢查呈嗎啡陽性反應」、⑦100 年4 月18日法醫毒字第10 00002072號函覆稱：「『威而剛』及『歐業- 賜爾鼻好膠囊 』，並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之 藥品，因此服用上述藥物後，其尿液經氣相層析質譜分析法 檢測，不會產生可待因或嗎啡陽性反應之結果」，有上開筆 錄、函文在卷可憑（見偵卷11、14、18-19 、22-24 、32-3 4 、45-46 頁）。顯見公訴人所提上開函文均非針對被告本 件採尿前服用之藥品為調查、鑑定，甚且於起訴書亦誤載被 告「於99年8 月8 日12時20分許，經警通知其到場採其尿液 送驗」，是自難依上開事證遽為被告不利之認定。 七、綜上所述，被告於99年8 月22日12時20分許採尿前，既曾服 用夏保介診所開立含有嗎啡及可待因成分之止咳藥水Brown Mixture ，且其尿液中檢出之嗎啡濃度452ng/ml，僅較標準 閥值濃度略高，而可待因濃度則因低於最低定量80ng/ml 致 未檢出，恰與服用含有嗎啡及可待因成分止咳藥水Brown Mi xture 後，可待因與嗎啡比值於24至30小時之間常低於1 、 30小時以上則可能僅檢測得嗎啡成分之結果相符，是被告確 有可能因服用止咳藥水Brown Mixture ，致其尿液僅檢出嗎 啡陽性反應；且檢察官所提出之證據，亦未達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不足為被 告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服法院 以形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據， 足資證明被告確有公訴人所指施用第一級毒品犯行，揆諸上 開法條規定及最高法院判例意旨之說明，被告被訴毒品危害 防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌，自屬犯罪不能 證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。 八、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。被 告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將 原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳 法 官 洪碩垣 法 官 曾逸誠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 書記官 魏文常