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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1926號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　段祥吉 選任辯護人　郭福三律師 被　　　告　陳維華 被　　　告　包志平 選任辯護人　黃勇雄律師 被　　　告　葉明星 選任辯護人　盧俊誠律師 被　　　告　廖鎮貴 被　　　告　宏勁工程顧問有限公司 兼代表人　　樊勁宏 選任辯護人　黃勇雄律師 被　　　告　沈志哲 被　　　告　婁家怡 選任辯護人　黃如流律師 被　　　告　林景瑤 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年 度訴字第1481號中華民國100 年10月17日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34495 號、98年度偵字 第2132號、第17720 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林景瑤部分撤銷。 林景瑤無罪。 其他上訴駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以： 一、被告段祥吉係前高雄市政府兵役處第一科軍墓股股長（96年 10月間調任同科勤務股股長），負責高雄市政府軍人公墓業 務督導工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。被告陳維華、葉明星、廖鎮貴、沈 志哲、林景瑤等5 人係自營土木建築工程設計從業人員；被 告樊勁宏為被告宏勁公司負責人；被告包志平、婁家怡則分 別係獨資之「包志平土木工程技師事務所」（下稱包志平事 務所）、「婁家怡建築師事務所」（下稱婁家怡事務所）之 負責人。 （一）被告段祥吉於94年10月間，承辦「高雄市軍人公墓94年度 園區各項整建工程委託設計及監造」（下稱94年整建工程 設計監造案，委託範圍：停車場及舖地工程、金銀爐修繕 工程及中式圍牆工程之設計監造工作）之採購作業，基於 圖利特定廠商不法利益之犯意，明知被告陳維華係借用包 志平事務所牌照參與94年整建工程設計監造案投標，違反 政府採購法之規定，竟於94年11月2 日擔任上開採購案之 評審委員時，未依政府採購法第50條規定不予開、決標而 未當場制止並辦理廢標，任由被告陳維華以下列方式借用 包志平事務所名義投標、開標後，通過評審階段，取得議 價資格，使上開採購案決標予包志平事務所，而圖利被告 陳維華以包志平事務所標得94年整建工程設計監造案之設 計監造服務費新台幣（下同）21萬923 元（依工程結算金 額390 萬5986元之費率5.4%計算設計監造服務費）。 １、被告陳維華於94年10月間得知兵役處欲辦理94年整建工程 設計監造案之勞務採購，因其未具土木技師、建築師執照 及工程顧問公司牌照，為能標得上開政府採購標案，意圖 影響採購結果及獲取不當利益，竟基於借用他人名義投標 之犯意，向被告包志平借牌投標。而被告包志平為使被告 陳維華得以順利得標，竟意圖影響採購之結果及獲取不當 利益，基於容許他人以本人開設之事務所名義及證件參加 投標之犯意，遂與被告陳維華約定由被告包志平分得設計 監造費25% ，其餘75% 設計監造費則歸被告陳維華所有， 而容許被告陳維華借用包志平事務所之名義投標，由被告 包志平於94年10月21日起至94年11月1 日止之投標期間之 某日，提供包志平事務所之大小章及執業執照、技師證書 、公會會員證、納稅證明資料等證件影本予被告陳維華使 用，再由被告陳維華製作包志平事務所名義之投標文件， 參與上開政府採購案之投標，於第一階段開標，經評審合 格取得議價資格後，被告陳維華再以包志平事務所名義參 與議價，順利標得該政府採購案。 ２、嗣被告陳維華得標後，由其實際負責94年整建工程設計監 造案之設計工作，及執行後續之「高雄市軍人公墓94年度 停車場及舖地工程」（下稱停車場及舖地工程）與「高雄 市軍人公墓94年度金銀爐修繕及中式圍牆工程」（下稱金 銀爐及圍牆工程）等2 項公共工程之監造業務，而於負責 監造前開2 項公共工程期間，突於95年5 月19日發生腦溢 血（俗稱中風）進入義大醫院進行緊急手術，迄95年6 月 17日始出院，且被告陳維華於住院期間發生非優勢側偏癱 （俗稱半身癱瘓）之腦血管疾病後遺症，導致無法繼續執 行前開2 項公共工程之監造業務。詎被告段祥吉明知上情 ，本應由承攬廠商包志平事務所重新報派合格人員經業主 同意後執行後續之監造業務，竟承前圖利之犯意，復萌偽 造文書之犯意，先向被告陳維華取得包志平事務所、包志 平及陳維華之印章後，由其為後續處理，未經被告包志平 本人同意，於無監工之情形下，在金銀爐及圍牆工程，自 行填載監工日報表、竣工報告、施工晴雨表等工程文書， 並接續蓋用包志平事務所、包志平及陳維華之印文；另指 示不知情之葉明星於94年度停車場及舖地工程於施工期間 之監工日報表上全部蓋用「葉明星」私章，再由被告段祥 吉於前開監工日報表中自行蓋用包志平事務所及包志平之 印章，製作內容不實之監工日報表2 冊後，被告段祥吉知 前開工程文書係屬偽造，卻未盡督導責任，再佯予審核通 過，並接續於前開2 項公共工程之竣工報告內蓋用包志平 事務所及包志平之印章而偽造內容不實之私文書，陳報上 級辦理工程結算程序而行使之，致94年整建工程設計監造 案得以通過驗收作業，足以生損害於主辦機關對於主管工 程管理驗收之正確性。 （二）被告段祥吉於95年6 月及96年4 月間，先後承辦「高雄市 軍人公墓95年度各項整建工程委託設計監造」（下稱95年 整建工程設計監造案）及「高雄市軍人公墓96年度龍、虎 塔行動不便者升降梯工程委託設計及監造」（下稱96年度 龍虎塔工程設計監造案）等採購案作業，基於圖利特定廠 商不法利益之犯意，明知被告廖鎮貴與葉明星2 人係共同 以下列方式借用被告宏勁公司牌照參與上開2 採購案投標 ，違反政府採購法之規定，竟分別於95年6 月6 日及96年 4 月20日擔任上開2 採購案之評審委員時，未依政府採購 法第50條規定不予開標、決標而未當場制止並辦理廢標， 任由宏勁公司開標後，通過評審階段，取得議價資格，而 使前開2 採購案分別決標予被告宏勁公司，圖利被告廖鎮 貴與葉明星以被告宏勁公司請領95年整建工程設計監造案 之設計監造服務費17萬6,956 元及龍虎塔工程設計監造案 之設計監造服務費28萬9,602 元（依工程顧問公司同業利 潤淨利率22% 計算，合計淨利為10萬2,642 元）之不法利 益。 １、被告葉明星與廖鎮貴得知高雄市政府兵役處欲辦理95年整 建工程設計監造案、龍虎塔工程設計監造案等2 項技術服 務之勞務採購標案訊息後，其等因未具土木技師、建築師 執照及工程顧問公司牌照，為能標得上開2 項政府採購標 案，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，共同基於借用 他人名義投標之犯意聯絡，經林景瑤介紹而向被告宏勁公 司之負責人即被告樊勁宏借用該公司牌照投標。另被告樊 勁宏為使被告葉明星2 人得以順利得標，意圖影響採購之 結果及獲取不當利益，竟基於容許他人以本人開設之公司 名義及證件參加投標之犯意，遂容許被告葉明星2 人借用 宏勁公司之名義投標，由被告樊勁宏先後於95年6 月5 日 、96年4 月20日之上開2 項採購案投標截止日前之某日， 分別提供宏勁公司之大小章及營利事業登記證、公司登記 證、執業執照、技師證書、公會會員證、納稅證明資料等 證件影本予被告葉明星使用，推由被告葉明星製作被告宏 勁公司名義之投標文件，分別參與上開2 項政府採購案之 投標，均於第一階段開標，經評審合格取得議價資格，被 告葉明星再以被告宏勁公司名義參與議價後，而先後標得 95年整建工程設計監造案、龍虎塔工程設計監造案等2 項 政府採購案。 ２、嗣95年度整建工程設計監造案、龍虎塔工程設計監造案分 別完工後，先於96年12月31日由被告樊勁宏領取95年度整 建工程設計監造案之設計監造服務費17萬6,956 元，並扣 取25% 之借牌費後，將所餘75% 設計監造費交由林景瑤轉 交被告葉明星，再由被告葉明星將其中之設計監造費25% ，於96年3 、4 月間，以現金交付予被告廖鎮貴作為介紹 該項標案之佣金，被告葉明星則實際分得50% 設計監造服 務費；被告樊勁宏後於97年12月8 日領取96年度龍虎塔工 程設計監造案之設計監造服務費28萬9,602 元，亦先扣取 25% 借牌費後，再將所餘設計監造服務費75% 現金交付予 被告葉明星。 （三）被告沈志哲與陳維華2 人於94年10月間，得知高雄市政府 兵役處欲辦理「高雄市軍人公墓94年度夫妻骨灰櫃增設及 步道美化工程委託設計監造」（下稱夫妻骨灰櫃及步道工 程設計監造案）之勞務採購標案訊息後，因均未具有土木 技師、建築師執照及工程顧問公司牌照，為能標得上開政 府採購標案，竟共同意圖影響採購結果及獲取不當利益， 基於借用他人名義投標之犯意聯絡，推由被告沈志哲向被 告婁家怡借用婁家怡事務所牌照投標。另被告婁家怡為使 被告沈志哲得以順利標得夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造 之勞務採購案，意圖影響採購之結果及獲取不當利益，竟 基於容許他人以本人開設之事務所名義及證件參加投標之 犯意，遂與被告沈志哲約定由被告婁家怡分得設計監造費 25% ，其餘75% 設計監造費則歸被告沈志哲所有，而容許 被告沈志哲借用婁家怡事務所之名義投標，由被告婁家怡 於94年10月19日起至94年10月26日止投標期間之某日，提 供投標所需之婁家怡事務所大小章及執業執照、建築師證 書、公會會員證、納稅證明資料等證件影本予被告沈志哲 使用，再由被告沈志哲製作婁家怡事務所名義之投標文件 ，參與夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造服務案之投標，於 第一階段開標，經評審合格取得議價資格後，被告沈志哲 再以婁家怡事務所名義參與議價，順利標得該政府採購案 ，並於95年12月28日完成驗收請款，先由被告婁家怡領取 設計監造費30萬2,009 元並扣取25% 借牌費後，再將所餘 百分之75設計監造費以現金交付被告沈志哲，由被告沈志 哲與陳維華2 人朋分。 （四）被告廖鎮貴明知其並無工程顧問公司牌照，不具投標及承 包殯葬管理所辦理之樹灑葬工程設計監造案之資格，竟仍 與被告林景瑤共同基於行使偽造私文書及使開標發生不正 確結果之犯意聯絡，由被告林景瑤利用其與宏勁公司業務 往來及協助宏勁公司向政府機關送達文件所取得之宏勁公 司之「投標廠商聲明書」、「納稅證明文件」、「非拒絕 往來戶且最近一年內無退票紀錄之金融機構證明文件」、 「樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證」、「行政院公共 工程委員會技術顧問機構登記證」、「樊勁宏技師執業執 照」、「高雄市政府營利事業登記證」等資料後，被告林 景瑤復在未經宏勁公司或樊勁宏同意或授權之情形下，偽 刻宏勁公司之公司大小章各1 枚，並蓋用印文於廠商證件 影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款 書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄 市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術 顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營 利事業登記證影本上，於94年3 月14日將上開文件交予被 告廖鎮貴，再由被告廖鎮貴於同年3 月15日，在投標截止 前，將宏勁公司上開資料持往殯葬管理所參與投標樹灑葬 工程設計監造案，足以生損害於宏勁公司。惟嗣因被告廖 鎮貴、林景瑤所檢附之「非拒絕往來戶且最近一年內無退 票紀錄之金融機構證明文件」超過截止投標日6 個月，遭 判定資格不符未能得標而未遂。 （五）嗣於96年10月16日、同年月19日為法務部調查局高雄市調 查處持原審法院核發之搜索票，分別扣得如起訴書附表所 示之物（各扣案物品名稱、數量、持有人、時間及地點， 均詳如起訴書附表所示），循線查知上情。因而認為被告 段祥吉就（一）、（二）所為涉犯貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款之圖利罪嫌、刑法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書罪嫌。被告陳維華、沈志哲、葉明星、廖鎮貴 就上開（一）、（二）、（三）部分所為，均係犯政府採 購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪嫌；被告包志 平、樊勁宏及婁家怡則涉犯同法第87條第5 項後段容許他 人借用本人名義投標罪嫌；被告宏勁公司之代表人即被告 樊勁宏因執行業務犯政府採購法之罪，依同法第92條規定 應對於被告宏勁公司科以同法第87條第5 項之罰金；被告 廖鎮貴、林景瑤就前揭（四）部分共同涉犯刑法第216 條 、第210 條之行使偽造私文書及政府採購法第87條第6 項 、第3 項之妨害投標未遂罪嫌等語。 貳、程序部分 一、起訴範圍 原起訴意旨一、（一）、(2) 略稱：被告段祥吉未經包志平 本人同意，於無監工之情形下，在金銀爐及圍牆工程結算明 細表之工程文書上，蓋用包志平事務所、包志平及陳維華之 印文，涉犯刑法第216 條、210 條行使偽造私文書罪嫌（見 起訴書第4 頁第12行至27行）。嗣公訴人當庭更正減縮起訴 被告段祥吉行使偽造之結算明細表部分（見原審卷五第177 頁），故此部分起訴事實經減縮後，自毋庸贅予審究，合先 敘明。 二、證據能力 （一）被告自白部分 1、訊問時未依法錄音 按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所 載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書 情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第10 0 條之1 定有明文。惟考其立法目的，在於建立詢問筆錄 之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保被 告對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳 述相符。故檢察官詢問被告如違背上開規定，其所取得之 供述筆錄，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。亦即 宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意 圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之 ） 。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊 急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種 類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對 於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程 序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告 訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦 予證據能力。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而 非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於 訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程 序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。 ①被告段祥吉於96年10月16日檢察官偵訊中之自白 Ⅰ、被告段祥吉及其辯護人陳稱：於96年10月16日偵查中所為 之自白，係因不承認犯罪，檢察官曾2 度以聲請羈押威脅 ，因害怕被羈押以及考量若被羈押，停職所產生名譽、經 濟及家庭的傷害，方向檢察官請教如何能獲得交保，經檢 察官提示後方配合檢察官的講法而自白，當時所為的自白 係為避免羈押，並非基於自由意志所為等語。經查：被告 段祥吉於96年10月16日下午11時6 分起在臺灣高雄地方法 院檢察署第25偵查庭偵訊之錄音光碟，經本院依職權送請 法務部調查局鑑定，依鑑定結果僅有訊問畫面而無訊問聲 音，此有法務部調查局102 年1 月23日調資伍字第000000 00000 號函暨鑑定報告在卷可按，原審經檢察官及辯護人 調取錄音光碟自行檢視，亦同上開鑑定結果，此有台灣高 雄地方法院檢察署檢察官99年蒞字第12503 號補充理由書 及附件之訊問照片在卷可稽，並經檢察官與被告、選任辯 護人於原審確認屬實（見原審卷二第106 頁、第228 頁） ，是以，被告段祥吉於96年10月16日檢察官之訊問，確有 未連續錄音而與刑事訴訟法第100 條之1 第1 項規定有違 ，應堪認定。 Ⅱ、惟觀上開偵訊錄音光碟，於書記官座位前之錄音錄影設備 於檢察官偵訊時確有全程開啟，此有偵訊錄影書面截取之 照片在卷可查（見原審卷五第42頁至第52頁反面），本院 審酌該次偵訊光碟本應有錄音，僅因機器疏失或操作不當 ，造成僅有影像，沒有聲音之情，原因固不得而知，但足 認檢察官並非有意違反上開規定。然被告段祥吉於原審審 理中陳稱：於96年10月16日偵查中所為之自白是因為我二 度不承認，檢察官二度聲請將我羈押，我很害怕，為了考 量不致因停職產生名譽、經濟及家庭的傷害，才請檢察官 提示如何能獲得交保，經提示後才配合檢察官的講法自白 ，當時所為的自白係為避免羈押，並非基於自由意志所為 等語，細觀96年10月16日被告段祥吉偵訊筆錄內容，被告 段祥吉確實一開始始終否認知悉陳維華係向包志平事務所 借牌投標，惟於訊問過程末段，檢察官訊問：「有沒有其 他陳述？」，被告段祥吉回稱「沒有。陳維華來標的時候 ，他說他沒有牌，要借牌進來標，我跟他說審核不是我審 核，他還是要找到合法的設計公司，才能進來投標，我就 叫他去找形式上合格的公司來投標。」等語後，檢察官卻 又再接著訊問：「陳維華實際是借牌來標，你是否知情？ 」，被告段祥吉一反先前否認之供述，答稱：「我知道。 」，並且在檢察官訊問：「上述說不知道陳維華借牌是否 說謊？」，被告段祥吉亦配合答稱：「是。我說謊，我事 先就知道陳維華是借牌來標。」等情（見A2卷第91頁）， 與被告段祥吉所稱係遭檢察官以聲請羈押為手段之訊問後 ，經檢察官提示配合檢察官講法方自白乙節，確有若干符 合。再者，該偵訊過程中檢察官訊問完畢，請書記官列印 筆錄，再由被告段祥吉閱覽後，確實有再重啟偵訊筆錄之 製作，書記官有修改該筆錄末幾行，亦有偵訊錄影書面截 取之照片附卷可徵（見原審卷五第46-51 頁），亦據公訴 人以補充理由書自承在卷（見原審卷五第51頁反面）。惟 而該偵訊筆錄卻未記載增刪內容，是以，無從得知被告段 祥吉閱覽筆錄後，究竟就筆錄記載內容表達什麼意見，而 檢察官為何又重新製作筆錄？此外，被告段祥吉於原審未 查覺該偵訊過程未錄音前，即於原審第一次準備程序即陳 明：檢察官訊問時有部分違反其意願而陳述，而請求調閱 偵訊光碟等語（見原審卷一第76頁），亦足認被告段祥吉 於原審審理之初，即表明檢察官確有不正訊問之情事。 Ⅲ、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。上開規定，係將 被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施 以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、 利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任 意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不 正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一 概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受 身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自 由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真 實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人 權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力，此有最 高法院94年度台上字第2997號判決參照。又羈押被告，限 制其人身自由，使其與家庭、社會及職業生活隔離，嚴重 打擊其心理，重大影響其名譽、信用等人格權，故應審慎 羈押，如以違法羈押為手段，強迫被告自白者，依刑事訴 訟法第156 條第1 項規定，該自白不得作為證據，98年4 月22日經總統公布其施行法之「公民與政治權利國際公約 」第14條第3 項第7 款亦規定：「不得強迫被告自供或認 罪」（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照）。 再者，所謂利誘，乃訊問者誘之以利，讓受訊者認為是一 種條件交換之允諾，足以影響其陳述之意思決定自由，應 認為其供述不具任意性，而為證據之使用禁止。但並非任 何有利之允諾，均屬禁止之利誘。如法律賦予刑事追訴機 關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內技術性使用， 以促成被告或犯罪嫌疑人之供述，則屬合法之偵訊行為， 反之則屬於不正之訊問。如被告之自白，係出於不正之方 法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不 問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即 不能採為判決基礎。檢察官於偵查中對於被告雖有聲請羈 押與否之裁量權，但聲請羈押之考量仍不得逸脫刑事訴訟 法第101 條第1 項各款及同法第101 條之1 第1 項所定之 要件，而被告是否自白犯罪，並非發動聲請羈押與否所得 考量之裁量因素甚明，參考美國聯邦最高法院見解（Bram V. United States, 168 U.S.532 《1897》），被告因為 得到直接或間接之承諾（例如得具保）、受脅迫（例如聲 請羈押）或不當影響而陳述，不論其程度多輕微，都不得 作為證據。因為法律無法評估外在影響的強度，也無法判 斷該影響對被告心志造成的影響，只要訊問者使用任何程 度的影響，自白即應排除。是以，本院認為檢察官在訊問 過程中曉諭被告自白犯罪否則即聲請羈押之方式，為維護 不自證己罪原則，應認為屬於刑事訴訟法第156 條第1 項 所定不正方法。若以被告自白犯罪與否作為羈押聲請或具 保之交換，自屬於刑事訴訟法第156 條第1 項不正之方法 。被告段祥吉於96年10月16日之偵訊筆錄，因檢察官非故 意違反偵訊錄音規定無法讀取偵訊過程錄音，而導致無法 查證檢察官是否有以自白犯罪換取免予聲請羈押之不正訊 問，對於被告段祥吉有無自白犯罪之防禦權影響至關重大 ；且被告段祥吉所涉及為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，係最輕本刑為5 年以上有期徒之重罪，該偵訊 筆錄自白採認與否，利害關係重大；此外，關於檢察官訊 問時連續錄音規定，早於66年司法行政部定頒「使用錄音 輔助民刑事記錄試行要點」、77年法務部頒布「檢察機關 使用錄音輔助偵查記錄實施要點」、86年訂刑事訴訟法第 100 條之一，要求刑事案件檢察官偵訊過程應全程連續錄 音，本件偵訊時點為96年10月16日，距離上開規定頒布時 點已有逾十年之久，自不得以機關經費或設備欠缺而將錄 音故障之不利益由被告段祥吉承擔。否定因錄音故障導致 被告自白之任意性無法證明之證據能力，反而可促使檢察 機關在偵訊過程考慮，是否採取英國以二部錄音機同步進 行錄音方式，以避免有錄音設備故障之問題（見POLICE AND CRIMINAL EVIDENCE ACT 1984 (PACE), Codes of practice–Code E Audio recording interviews with suspects第2 條），因此免除將來被告與檢察官雙方對於 未能錄音之原因，是否出於不法之目的之爭執。此外，就 被告抗辯偵訊自白之任意性時，檢察官應提出證據證明被 告之供述具有任意性，例如全程連續錄音之錄音帶，或辯 護人或關係人在場旁觀，或其他足以證明無不法之偵訊之 證據，以證明偵訊時被告之陳述是出於自由意志，今檢察 官徒以被告段祥吉偵訊過程中，從錄影之畫面，並無顯露 恐懼之表情而欲證明檢察官於偵訊中未以聲請羈押交換被 告自白，惟受訊問人有無受到不正訊問而壓抑內在自由意 識之決定，尚難從表情上是否顯露恐懼而得知，檢察官訊 問違反刑事訴訟法第100 條之1 第1 項連續錄音之規定， 無論違反此項規定係出於訊問者即檢察官之故意或過失， 致使檢察官於偵訊過程中是否有要求被告自白犯罪以換取 聲請羈押之不正訊問，無法透過勘驗偵訊錄音而得以證明 ，檢察官未能提出證據證明該自白具有任意性，無法證明 自白具有任意性之不利益，即應由檢察官承擔。至於違反 連續錄音之供述證據是否有適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論，有學者認為刑事訴訟法第158 條之4 權衡理論 ，應僅適用於非供述證據，供述證據並無權衡理論之適用 （見王兆鵬著「新刑訴．新思維」，元照出版社93年10月 ，頁21；黃朝義著「刑事訴訟法」一品文化出版社95年9 月，頁465 ），縱認違反連續錄音之供述證據有權衡理論 之適用（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照） ，檢察官詢問被告如違背連續錄音規定，其所取得之供述 筆錄，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護， 依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。本院審酌 被告段祥吉該次偵查中之自白是否具有證據能力，攸關其 是否涉及貪污治罪條例第6 條第1 項第1 款最輕本刑為5 年以上有期徒之重罪，同時亦影響被告陳維華及包志平是 否涉犯政府採購法第87條第5 項罪嫌之事實認定，對於被 告段祥吉及共同被告陳維華、包志平訴訟上防禦權之保障 具有密切的利害關係；檢察官偵查時訊問之連續錄音規定 ，早於79年法務部即頒布「檢察機關使用錄音輔助偵查紀 錄實施要點」作為規範，復於86年12月19日公布規定於刑 事訴訟法第100 條之1 第1 項，並非新規定，而無錄音設 備器材準備不及或經費上之問題，且觀諸該次筆錄訊問地 點係該署第25偵查庭（見A2卷第85頁），並無急迫情事致 無法安排錄音設備；本院認為偵訊連續錄音規定實施已久 ，為促請偵查機關落實法律意旨，確保訊問筆錄之公信力 ，訊問程序之合法正當，偵查程序可受全面檢證性之考量 ，藉以保障被告刑事訴訟上之防禦權，自難將檢察機關程 序違法，所產生證據能力之不利益，歸由被告段祥吉，甚 至波及與該自白作成當時無關之被告陳維華、包志平，較 為平允；進而督促偵查機關發現真實之過程，亦能恪遵正 當法律程序之規定。基於權衡理論考量上開因素，縱檢察 官非明知違法而未錄音，仍應認被告段祥吉於96年10月16 日偵查中之自白無證據能力。 ②被告葉明星於96年10月19日偵訊中之自白 Ⅰ、被告葉明星及其辯護人陳稱：於96年10月19日偵查筆錄所 記載關於透過林景瑤關係向樊勁宏借牌，樊勁宏可分得25 % ，段祥吉知道我借牌標得95年度整建工程設計監造服務 案及96年度龍虎塔工程設計監造服務案，伊是透過廖鎮貴 介紹做這2 個工程，給廖鎮貴15% 云云，上開記載與其當 日之陳述有不一致，應無證據能力。經查：被告葉明星於 96年10月19日下午3 時42分起在臺灣高雄地方法院檢察署 第7 偵查庭偵訊之錄音光碟，經本院依職權送請法務部調 查局鑑定，依鑑定結果僅有訊問畫面而無訊問聲音，此有 法務部調查局102 年1 月23日調資伍字第00000000000 號 函暨鑑定報告在卷可按，原審經檢察官及辯護人調取錄音 光碟自行檢視，亦同上開鑑定結果，此有台灣高雄地方法 院檢察署檢察官100 年6 月8 日99年蒞字第12503 號補充 理由書論述在卷可稽，並經檢察官與被告、選任辯護人於 原審確認屬實，有原審100 年6 月13日審判筆錄在卷可佐 （詳原審五卷第11頁）。是以，被告葉明星於96年10月19 日檢察官之訊問，確有未連續錄音而與刑事訴訟法第100 條之1 第1 項規定有違，應堪認定。 Ⅱ、被告葉明星於96年10月16日、19日、97年6 月26日3次調 詢中及96年10月16日、98年2 月6 日、98年5 月15日偵查 中均未供述有向樊勁宏借牌投標95年度整建工程設計監造 服務案及96年度龍虎塔工程設計監造服務案，並堅稱與樊 勁宏係合作關係，並無借牌之事（見A2卷第65頁至68頁、 70頁至77頁、156 頁至158 頁、286 頁至289 頁、A6卷第 13頁至15頁、290 頁至291 頁、293 頁），足認被告葉明 星前揭主張96年10月19日偵訊筆錄自白之記載與當日供述 有不一致之情事，尚非無據。 Ⅲ、本院審酌被告葉明星該次偵查中之自白是否具有證據能力 ，攸關其是否涉及犯政府採購法第87條第4 項犯罪事實之 認定，且攸關於被告段祥吉是否涉及貪污治罪條例第6 條 第1 項第1 款最輕本刑為5 年以上有期徒之重罪，同時亦 影響被告樊勁宏、廖鎮貴等人是否涉犯政府採購法第87條 第5 項罪嫌之事實認定，對於被告葉明星及共同被告段祥 吉、樊勁宏、廖鎮貴訴訟上防禦權之保障具有密切的利害 關係；檢察官偵查時訊問之連續錄音規定，早於79年法務 部即頒布「檢察機關使用錄音輔助偵查紀錄實施要點」作 為規範，復於86年12月19日公布規定於刑事訴訟法第100 條之1 第1 項，並非新規定，而無錄音設備器材準備不及 或經費上之問題，且觀諸該次筆錄訊問地點係該署第7 偵 查庭（見A2卷第173 頁），並無急迫情事致無法安排錄音 設備；本院認為偵訊連續錄音規定實施已久，為促請偵查 機關落實法律意旨，確保訊問筆錄之公信力，訊問程序之 合法正當，偵查程序可受全面檢證性之考量，藉以保障被 告刑事訴訟上之防禦權，檢察官未能提出證據證明該次偵 訊之自白與筆錄記載具有一致性，無法證明該筆錄與供述 相符之不利益，即應由檢察官承擔，自難將檢察機關程序 違法，所產生證據能力之不利益，歸由被告葉明星，甚至 波及與該自白作成當時無關之被告段祥吉、樊勁宏、廖鎮 貴，較為平允；進而督促偵查機關發現真實之過程，亦能 恪遵正當法律程序之規定。基於權衡理論考量上開因素， 縱檢察官非明知違法而未錄音，在無法確認被告葉明星當 日供述與筆錄之記載是否一致的情況下，仍應認被告葉明 星於96年10月19日偵查中之自白無證據能力。 ③被告婁家怡96年10月19日偵訊筆錄自白無證據能力 Ⅰ、被告婁家怡及其辯護人主張96年10月19日偵訊筆錄關於承 認借牌予被告沈志哲乙節，當日供述與記載有不一致，因 認該份筆錄均無證據能力。經查：被告婁家怡於96年10月 19日下午5 時26分起在臺灣高雄地方法院檢察署第7 偵查 庭偵訊之錄音光碟，經本院依職權送請法務部調查局鑑定 ，依鑑定結果僅有訊問畫面而無訊問聲音，此有法務部調 查局102 年1 月23日調資伍字第00000000000 號函暨鑑定 報告在卷可按，原審經檢察官及辯護人調取錄音光碟自行 檢視，亦同上開鑑定結果，此有台灣高雄地方法院檢察署 檢察官100 年6 月8 日99年蒞字第12503 號補充理由書論 述在卷可稽（見原審五卷第52頁反面至56頁），並經檢察 官與被告、選任辯護人於原審確認屬實，有原審100 年6 月13日審判筆錄在卷可佐（見原審五卷第11頁）。是以， 被告婁家怡於96年10月19日檢察官之訊問，確有未連續錄 音而與刑事訴訟法第100 條之1 第1 項規定有違，應堪認 定。 Ⅱ、被告婁家怡於96年10月19日第一份調詢筆錄時陳稱與沈志 哲係合作關係，其負責設計規劃，繪圖及行政作業由沈志 哲負責，並無借牌一事，此有原審於99年11月29日之勘驗 筆錄在卷可查（見原審二卷第171頁至第180頁），足認被 告婁家怡前揭主張96年10月19日偵訊筆錄自白之記載與當 日供述有不一致之情事，尚非無據。 Ⅲ、本院審酌被告婁家怡該次偵查中之自白是否具有證據能力 ，攸關其是否涉及犯政府採購法第87條第4 項犯罪事實之 認定，且攸關被告沈志哲是否涉犯政府採購法第87條第5 項罪嫌之事實認定，對於被告婁家怡及共同被告沈志哲訴 訟上防禦權之保障具有密切的利害關係；檢察官偵查時訊 問之連續錄音規定，早於79年法務部即頒布「檢察機關使 用錄音輔助偵查紀錄實施要點」作為規範，復於86年12月 19 日 公布規定於刑事訴訟法第100 條之1 第1 項，並非 新規定，而無錄音設備器材準備不及或經費上之問題，且 觀諸該次筆錄訊問地點係該署第7 偵查庭（見A2卷第188 頁），並無急迫情事致無法安排錄音設備；本院認為偵訊 連續錄音規定實施已久，為促請偵查機關落實法律意旨， 確保訊問筆錄之公信力，訊問程序之合法正當，偵查程序 可受全面檢證性之考量，藉以保障被告刑事訴訟上之防禦 權，檢察官未能提出證據證明該次偵訊之自白與筆錄記載 具有一致性，無法證明該筆錄與供述相符之不利益，即應 由檢察官承擔，自難將檢察機關程序違法，所產生證據能 力之不利益，歸由被告婁家怡，甚至波及與該自白作成當 時無關之被告沈志哲，較為平允；進而督促偵查機關發現 真實之過程，亦能恪遵正當法律程序之規定。基於權衡理 論考量上開因素，縱檢察官非明知違法而未錄音，在無法 確認被告婁家怡當日供述與筆錄之記載是否一致的情況下 ，仍應認被告婁家怡於96年10月19日偵查中之自白無證據 能力。 2、被告沈志哲於97年12月11日調訊筆錄自白具有任意性 被告沈志哲於本院審理時主張97年12月11日於法務部調查 局高雄市調處之調訊筆錄，係因進入調查局之前有一位調 查員跟伊說要伊承認是借牌，這樣比較沒有事情乙節（見 本院卷二第172 頁反面），認該次調訊筆錄係受調查員不 正訊問而取供，應無證據能力等語。依刑事訴訟法第98條 規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導 詢問之規定。而依同法第166 條之7 第2 項第2 款規定， 詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他 不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不 得為誘導詰問，但於同法第166 條之1 第3 項但書所定之 情形，得誘導詰問；同法第166 條之2 第2 項亦規定，行 反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問 證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正 之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問， 顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7 第2 項第2 款所指以 恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅 係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98 條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他 不正之方法，與同法第166 條之7 第2 項第2 款所定之不 正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98 條所定之不正方法。本件調查人員於97年12月11日製作被 告沈志哲筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方取得之證 據，復參以被告沈志哲於原審審理中證稱：「（檢察官問 ：為何你之前在調查局沒有提到婁家怡在本件標案內實際 上負責的工作為何？）一開始我去調查局時，在樓下有位 先生跟我說今天大概要問什麼，他說婁家怡已承認借牌， 叫我要按照這樣說會比較好，所以我才這樣講」等語（見 原審二卷第65頁），足證被告沈志哲前揭調詢時之陳述， 係經過其深思判斷而為之供述，並無逸脫其自白之任意性 。惟依原審勘驗該日調訊訊問光碟，發現錄音品質及效果 不佳大多數對話無法辨識詢問、陳述內容為何。惟經調整 之後有一部分的對話內容能夠呈現，錄音光碟1 小時22分 左右沈志哲表示94年度有一位材料商陳維華到我家找我， 那時候我好像還在公司等語，調訊筆錄並無記載「那時候 我好像還在公司」之供述，此有勘驗筆錄在卷可憑（見原 審五卷第118 頁），就調訊筆錄記載與供述不一致時，自 應以該勘驗筆錄所載為準。被告沈志哲於97年12月11日調 訊筆錄雖具有自白之任意性，但仍須補強證據佐證，以擔 保其供述之真實性，始得作為認定被告沈志哲犯罪之證據 ，自不待言。 3、被告婁家怡96年10月19日調訊筆錄無證據能力 被告婁家怡及其辯護人主張96年10月19日，因調訊筆錄製 作二份筆錄，只呈現不利於己之部分，因認該份筆錄無證 據能力等語。經查，原審調取該96年10月19日調訊筆錄錄 音光碟勘驗結果，確實發現被告婁家怡於製作第一份調詢 筆錄時陳稱與沈志哲係合作關係，其負責設計規劃，繪圖 及行政作業由沈志哲負責，並無借牌一事，嗣有調查員多 次表示最好不要再表示合作投標，以避免與公務員有所牽 扯，始於製作完未隨案移送之第一份筆錄後，又另外製作 前揭不利於己之自白及其他共同被告之調詢筆錄，此觀諸 原審於99年11月29日之勘驗筆錄自明（見原審二卷第171 頁至第180 頁）。按司法警察或司法警察官對於被告所陳 述有利之事實，應於筆錄內記載明確，刑事訴訟法第96條 、第100 條及第100 條之2 定有明文。本案實施偵查之調 查員並未依法定程序就被告婁家怡有利於己之陳述揭載於 筆錄，而係僅另行製作1 份不利之自白筆錄移送，已難謂 合法。而筆錄未充分揭載被告婁家怡對己有利事實之陳述 ，客觀上極易形成偏見及片面認定，自不可遽採。另審酌 現行刑事訴訟法偵查中卷證資料不公開予被告獲悉之規定 ，致偵查機關與被告間資訊呈現不對等的狀況，若實施偵 查之公務員運用資訊不對等之優勢，對於犯罪嫌疑人有利 於己之答辯置若罔聞，利用人性趨吉避凶之心理，誇張、 渲染所掌握的證據資料及涉案情節，致犯罪嫌疑人基於該 心理因素息事寧人，致為不利於己之陳述，其偵查作為即 難認純潔適正。本院審酌被告婁家怡該次調訊中之自白是 否具有證據能力，攸關其是否涉及犯政府採購法第87條第 5 項犯罪事實之認定，且攸關於被告沈志哲是否涉犯政府 採購法第87條第5 項罪嫌之事實認定，對於被告婁家怡及 共同被告沈志哲訴訟上防禦權之保障具有密切的利害關係 ；調查人員就刑事訴訟法第100 條有關於被告陳述之記載 依同法第100 條之2 亦有準用之規定；本院認為訊問筆錄 ，不論有利或不利於被告之之供述記載明確，乃係確保訊 問筆錄公信力之基礎，藉以保障被告刑事訴訟上之防禦權 ，調查員故意違反製作筆錄之規定，僅擇不利於被告婁家 怡之供述而記載，嚴重影響被告婁家怡訴訟上之防禦權， 無法證明該筆錄正確性之不利益，即應由檢察官承擔，自 難將檢察機關程序違法，所產生證據能力之不利益，歸由 被告婁家怡，甚至波及與該自白作成當時無關之被告沈志 哲，較為平允；進而督促偵查機關發現真實之過程，亦能 恪遵正當法律程序之規定。基於權衡理論考量上開因素， 調查人員明知違法而未完整記錄被告婁家怡之供述的情況 下，應認被告婁家怡於96年10月19日調訊筆錄之自白無證 據能力。 （二）共同被告就其他共同被告之案件供述之證據能力 按具有共犯關係之被告以外之人在審判外所為之陳述，其 中關於自己參與犯罪部分，屬於被告本人審判外之自白， 其證據能力有無，應受自白法則之評價。至若所陳述者係 關於其他共同被告犯罪經過，則屬於傳聞證據，得否作為 證據，應依傳聞例外相關規定判斷之（最高法院98年度台 上字第5952號判決意旨參照）；次按共同被告對於其他共 同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證 人；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之2 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別狀況」，係屬「信用性」 之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自 應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在 環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實之供述 ，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。 而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與其上開審判 外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同 一目的之情形而言（最高法院96年台上字第784 號及96年 台上字第3592號判決意旨參照）。本案被告段祥吉就共同 被告陳維華、葉明星、廖鎮貴於法務部調查局高雄市調查 處詢問（以下稱調詢）、檢察事務官及檢察官偵查時證述 之證據能力有爭執；被告陳維華就共同被告段祥吉、葉明 星、廖鎮貴、沈志哲、婁家怡調詢、檢察事務官及檢察官 偵查時證述之證據能力有爭執；被告包志平就共同被告段 祥吉、陳維華、葉明星於調詢、檢察事務官及檢察官偵查 時證述之證據能力有爭執；被告沈志哲就共同被告婁家怡 調詢及檢察官偵查時證述之證據能力有爭執；被告婁家怡 就共同被告沈志哲於調詢時之供述有爭執；被告廖鎮貴、 林景瑤就共同被告葉明星、樊勁宏於調詢、檢察事務官及 檢察官偵查時證述之證據能力有爭執，上揭被告對於其他 共同被告於調、偵訊中供述均主張傳聞法則而認無證據能 力。茲分段論述共同被告就其他共同被告案件供述之證據 能力如后。 1、被告陳維華部分 ⑴陳維華於96年10月16日及同年月19日調詢筆錄及98年2 月 6 日及同年5 月15日檢察事務官偵訊筆錄之無證據能力 被告陳維華於99年4 月16日於原審審理時以證人身分應訊 ，就關於被告段祥吉、包志平所涉犯罪情節之證述（見原 審一卷第309 頁至326 頁），雖與上開調詢及檢察事務官 偵訊之供述內容有所不一致，然經核與其於97年6 月26日 偵查中具結所為之證詞相符（該偵查中具結證述具有證據 能力，詳如後述），尚非除前開審判外之陳述外，已無從 再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容 ，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高 法院95年台上字第6260號判決參照）。故上開調詢筆錄及 檢察事務官偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要， 應無證據能力。 ⑵陳維華於96年10月16日偵查中之具結證述有證據能力 按檢察機關與調查機關各有所司，被告（或證人）在檢察 官訊問時之承認或指證犯行，是否屬非任意性之陳述，端 視該陳述是否係出於自由意思之發動而定，與調查人員先 前是否曾以不正方法使被告（或證人）為非任意性之陳述 ，並無必然關聯。縱調查員有擅自以不正方法訊問被告（ 或證人），對檢察官、法院依法執行職務，並無影響。退 萬步言，被告（或證人）縱然受到強制，然來自於調查人 員之不當行為及被告（或證人）於該次訊問所處之環境等 外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告（ 或證人）意思自由之外在因素消失，被告（或證人）之意 思自由自然隨之回復。故調查人員縱有在訊問時或訊問前 對被告（或證人）施以不正方法，原則上僅影響到被告（ 或證人）在該次訊問所為陳述之任意性，而不及於嗣後應 訊時所為之陳述。倘無具體明確之證據，足以證明被告（ 或證人）所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以 主觀推測之詞，遽認被告（或證人）於嗣後應訊時仍持續 受到強制（最高法院95年度台上字第4484號判決參照）。 陳維華於原審審理時證稱：調詢當日身體狀況欠佳，調詢 過程冗長，詢問中調查員都會故意說某某某怎麼樣，今天 要收押禁見，因害怕被收押而順著調查員口氣回答等語（ 見原審卷一第313 頁至314 頁）。陳維華以外之其他共同 被告段祥吉等人主張陳維華於96年10月16日調詢中既經調 查人員以不正方法詢問，陳維華於同日在檢察官偵查之具 結證述不具有可信性，主張無證據能力云云。經查，原審 勘驗陳維華96年10月16日調詢之錄音光碟，就法務部調查 局高雄市調查處詢問過程，雖發現有下列事實： ①違反刑事訴訟法第96條連續陳述 Ⅰ.陳維華周邊有多人談論有關95年3 月19日以前何以會由葉 明星蓋章在監工日報表之離譜事宜等意見，並由調查人員 自行提及有關25% 、借牌、陳維華是自行設計、監造等情 ，陳維華除表示沒有負責施工以外，僅係被動的回答是或 否。（約光碟詢問時間47分至49分許） Ⅱ.筆錄詢問：你有無擔任上開兩工程監工乙職？依何人指派 ？起迄時間為何？實際到工地現場執行監工業務之期間及 次數為何？陳維華的回答均係被動配合詢問人員回答借牌 得標，自行擔任監工等事宜，並非陳維華自行始末連續陳 述之語。（光碟顯示時間1 ：03至1 ：06） Ⅲ.陳維華回答「我中風後，段祥吉跟我說，包志平事務所的 印章和我的印章放在他那裡，方便監工日報表等文件需要 蓋章的部分，我中風無法處理，他來幫我蓋」云云，均是 由詢問人員將上開內容組織及製作後，再問陳維華是否如 此，陳維華始被動應答「是」。（光碟顯示時間2 ：58至 3 ：01分） Ⅳ.調查員問陳維華是否向包志平借牌，陳維華回答是，才會 有25％的問題，但對於如何借牌之過程，則未進一步詢問 。（光碟顯示時間3 ：21分） ②違反刑事訴訟法第98條不正訊問之禁止 Ⅰ.數名調查員同時對於陳維華答稱監工日報表上印章蓋用過 程不合理之處，相互討論，分別對陳維華提出質疑，並提 出其回答可能涉及責任問題，可轉為污點證人，對段祥吉 為不利之證述，嗣有調查員揚言葉明星否認之詞，欲逕自 予以收押，後調查員旋即改稱，報請檢察官羈押。（光碟 顯示時間3 ：15至3 ：18分）（詳原審卷五第70頁至第72 頁） 惟陳維華在96年10月16日之調詢供述雖有上開情狀，然上 開調詢筆錄基於傳聞法則之適用，本無證據能力，已如前 述，然而於96年10月16日下午5 時21分起，偵訊地點係在 高雄地方法院檢察署第25偵查庭，已非在法務部調查局高 雄市調查處，訊問人為檢察官亦非調查人員，而偵訊一開 始檢察官即訊問陳維華之身體狀況，陳維華明確陳述可以 作筆錄（見A2卷第57頁），故無疲勞訊問之情形；另參以 當偵訊，詢問之內容，係採一問一答之方式就本案犯罪事 實進行詢問（見A2卷第57頁至63頁）；且陳維華證述其他 共同被告犯行前，亦經檢察官告知刑事訴訟法第181 條規 定得拒絕證言之權利，陳維華仍同意具結證述（見A2卷第 60頁）；又陳維華回答問題之內容明確而詳細，而依偵查 訊問之筆錄，難認檢察官有提供虛偽、錯誤之資訊予陳維 華，亦無證據證明檢察官有實施不正之訊問方式，陳維華 於96年10月16日所為之調詢筆錄，縱使調查人員於詢問時 曾以葉明星否認犯行欲以收押或報請檢察官羈押等語影響 陳維華，惟亦難據此推測調查人員所實施之不正手段已延 續檢察官於不同場域偵訊證人之時，是被告陳維華於96年 10月16日在檢察官偵訊時所為之陳述，難認與前述調查人 員之訊問方法有何因果關係，本院認被告陳維華於96年10 月16日偵訊中之證言，難認係基於非任意性而有顯不可信 之證述，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應 認有證據能力。 ⑶陳維華於97年6月26日偵查中之具結證述有證據能力 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告陳維華於97年6 月26日偵查中向檢察官 所為之陳述，本案其他共同被告段祥吉等人及其辯護人雖 表示無證據能力，惟陳維華於偵查中經檢察官告知刑事訴 訟法第181 條規定得拒絕證言之權利，陳維華仍同意以證 人身分具結證述（見A2卷第263 頁），且觀其筆錄製作之 原因、過程等，並無顯不可信之情況，且本案其他共同被 告及其辯護人亦未舉證證人陳維華於偵查中所為之陳述， 有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，被告陳維華於 偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。 2、被告葉明星部分 ⑴被告葉明星於96年10月16日、同年月19日、97年6 月26日 調訊筆錄、98年2 月6 日、同年5 月15日檢察事務官偵訊 筆錄部分無證據能力 被告葉明星於96年10月16日、同年月19日、97年6 月26日 調訊筆錄、98年2 月6 日、同年5 月15日檢察事務官偵訊 筆錄中，均否認有向被告樊勁宏借牌投標95年度整建工程 設計監造服務案及96年度龍虎塔工程設計監造服務案，而 係稱與樊勁宏合作承攬，另亦否認被告段祥吉知悉其借牌 乙節，上開供述與被告葉明星於原審99年5 月28日、100 年9 月19日審理中以證人身分具結證述情節大致相符，故 尚非除前開調訊筆錄及檢察事務官偵訊筆錄等審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相 同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的 之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。故上 開調詢筆錄及檢察事務官偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實 存否所必要，應無證據能力。 ⑵被告葉明星於96年10月16日具結證述之偵訊筆錄有證據能 力 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告葉明星於96年10月16日偵查中向檢察官 所為之陳述，本案其他共同被告段祥吉等人及其辯護人雖 表示無證據能力，惟葉明星於偵查中經檢察官告知刑事訴 訟法第181 條規定得拒絕證言之權利，葉明星仍同意以證 人身分具結證述（見A2卷第74頁），且觀其筆錄製作之原 因、過程等，並無顯不可信之情況，且本案其他共同被告 及其辯護人亦未舉證被告葉明星於偵查中所為之具結證述 ，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，被告葉明星 於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。 ⑶被告葉明星於96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能 力 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告葉明星於96年10月19日偵訊筆錄，因檢 察官未於偵訊過程中連續錄音，違反刑事訴訟法第101 條 之1 第1 項規定，已如前述，本案其他共同被告段祥吉等 人及其辯護人業已提出該次偵訊具有不可信之情形，檢察 官復又無法舉證確認被告葉明星當日供述與筆錄之記載是 否一致的情況下，自應認被告葉明星於96年10月19日具結 證述之偵訊筆錄無證據能力。 3、廖鎮貴部分 ⑴被告廖鎮貴於96年10月19日調訊筆錄無證據能力 被告廖鎮貴於96年10月19日調詢時雖陳稱：我與葉明星每 一件工程設計監造費扣除支付給借牌的工程顧問公司或建 築師事務所25% 至30% 所剩的純利，及段祥吉在看到合約 時應該就知道我是向宏勁公司借牌來投標等語。經核與其 於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：你怎知這筆錢是 扣掉25% 宏勁的錢？）我是講一般行情借牌費是25% 。（ 檢察官問：為何你要陳述段祥吉看到合約時應該就知道你 是向宏勁公司借牌投標？）我講的是調查局一直說我們是 借牌，他知道我不是這家公司的人，他就一直講借牌，我 是幫忙跑腿，他一看就知道不是我做的」等語（詳見原審 二卷第10頁），顯不相符。原審依職權調取被告廖鎮貴於 該日調詢時之錄音光碟勘驗內容如下： ①廖鎮貴提及盈餘分配係指其與葉明星間大約以25％至30％ 計算，不超過1/3 ；並未提及每一件工程設計監造費扣除 支付給借牌的工程顧問公司或建築師事務所25％至30％（ 光碟詢問時間約54分至58分許）。 ②廖鎮貴曾表示葉明星並未在宏勁公司任職，但與宏勁公司 間維持有合作關係，惟筆錄並未載明。（光碟詢問時間約 2：46） ③調查員問廖鎮貴向宏勁公司借牌應支付之牌費如何，廖鎮 貴直接表示25% 。（光碟詢問時間約3 ：03） ④調查員問段祥吉應該知道廖鎮貴與葉明星是以向宏勁公司 借牌方式投標工○○○鎮○○○段祥吉應該看了合約就知 道，因為他知道我是有公司的人，但是關掉了我有跟他講 ，至於我們會怎麼做，會用那一家他不知道。（光碟詢問 時間約3 ：41） ⑤調查員問：段祥吉看到合約就知道你是借牌投標，有無向 你索取任何好處？廖鎮貴答：他不知道我們借那一家，但 他看到我拿這個牌就知道了，他沒有向我要什麼好處。（ 光碟詢問時間約3 ：50） 此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審五卷第90頁）。考諸 該勘驗筆錄①之內容，顯見調詢時並未充分正確記載被告 廖鎮貴陳述之真意；另由勘驗筆錄②、④所述，亦可比對 調詢就有利之事實陳述略而未詳予載述，僅自調詢筆錄斷 章取義之記載，客觀上自易生借牌投標及不利於被告段祥 吉之心證，難認與刑事訴訟法第100 條所定對於被告所陳 述有利之事實，應於筆錄內記載明確之規定有違。又雖於 該次勘驗筆錄③、⑤所載借牌費25% ，被告段祥吉如何從 合約中廖鎮貴以何公司名義投標，即可知其有借牌之事實 ，俱未深入詢問。故難認其上開調詢時之陳述具有可信之 特別狀況，應無證據能力。 ⑵被告廖鎮貴於97年8 月19日調訊筆錄及97年12月5 日檢察 事務官偵訊筆錄、98年7月23日偵訊筆錄無證據能力 被告廖鎮貴於97年8 月19日調訊筆錄及97年12月5 日檢察 事務官偵訊筆錄中，就被告林景瑤提供宏勁公司之投開標 資料供其參與高雄市政府民政局殯葬管理所94樹灑葬開闢 工程乙節，與其在99年5 月28日於原審審理中具結證述之 內容大致相符（見原審二卷第3 頁至14頁），故尚非除前 開調訊筆錄、偵訊筆錄等審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以 其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95 年台上字第6260號判決參照）。上開調詢筆錄及偵訊筆錄 自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。 ⑶被告廖鎮貴於96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能 力 被告廖鎮貴於96年10月19日下午4 時36分起在臺灣高雄地 方法院檢察署第7 偵查庭偵訊之錄音光碟，經本院依職權 送請法務部調查局鑑定，依鑑定結果僅有訊問畫面而無訊 問聲音，此有法務部調查局102 年1 月23日調資伍字第00 000000000 號函暨鑑定報告在卷可按，原審經檢察官及辯 護人調取錄音光碟自行檢視，亦同上開鑑定結果，此有台 灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年6 月8 日99年蒞字第 12503 號補充理由書論述在卷可稽（見原審五卷第52頁反 面頁），並經檢察官與被告、選任辯護人於原審確認屬實 ，有原審100 年6 月13日審判筆錄在卷可佐（見原審五卷 第11頁）。是以，被告廖鎮貴於96年10月19日檢察官之訊 問，確有未連續錄音而與刑事訴訟法第100 條之1 第1 項 規定有違，應堪認定。本案其他共同被告段祥吉等人及其 辯護人業已提出該次偵訊，因無法證明證述內容與記載相 符，具有不可信之情形，檢察官復又無法舉證確認被告廖 鎮貴當日供述與筆錄之記載是否一致的情況下，自應認被 告廖鎮貴於96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能力 。 ⑷被告廖鎮貴於98年2 月6 日、98年5 月15日檢察事務官偵 訊筆錄無證據能力 被告廖鎮貴於於98年2 月6 日、98年5 月15日檢察事務官 偵訊筆錄所述內容，與其在99年5 月28日於原審審理中具 結證述之內容大致相符（見原審二卷第3 頁至14頁），故 尚非除前開調訊筆錄、偵訊筆錄等審判外之陳述外，已無 從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內 容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最 高法院95年台上字第6260號判決參照）。上開偵訊筆錄自 難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。 4、被告包志平部分 ⑴被告包志平96年10月16日調訊筆錄及98年2 月6 日檢察事 務官偵訊筆錄有證據能力 被告包志平於96年10月16日調詢時陳稱：葉明星、廖鎮貴 不是我公司的員工，我不知道他們為何會參加金銀爐及圍 牆工程、停車場及舖地工程之抽驗或監工等業務，該工程 案我都是交給陳維華負責，詳情要問陳維華之詞；於98年 2 月6 日檢察事務官詢問時陳稱：陳維華中風後段祥吉沒 有向我表示如何處理等詞（參見A6卷第16頁）。經核與其 於原審審判中之證述未符。審酌被告包志平前揭陳述，並 未證述有受到調查人員或檢察事務官不正外力之影響（見 原審一卷第345 頁）；且於上開詢問過程中提出對於自己 權利維護之主張及答辯，此觀諸前開筆錄即明，足見其陳 述過程之心理狀態建全，復無其他違法取供之事證，故具 有可信之特別狀況。又包志平所述與審判中結證陳述之情 詞未符，故調詢及檢察事務官所為之陳述，自為證明犯罪 事實在否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應例 外具有證據能力。 ⑵被告包志平於96年10月16日具結證述之偵訊筆錄有證據能 力 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告包志平於96年10月16日偵查中向檢察官 所為之陳述，本案其他共同被告段祥吉等人及其辯護人雖 表示無證據能力，惟觀其筆錄製作之原因、過程等，並無 顯不可信之情況，且本案其他共同被告及其辯護人亦未舉 證被告包志平於偵查中所為之具結證述，有何顯不可信之 情況，揆諸前揭法條規定，被告包志平於偵查中以證人身 分具結之陳述自得為證據。 ⑶被告包志平98年5 月15日檢察事務官偵訊筆錄無證據能力 被告包志平於於98年5 月15日檢察事務官偵訊筆錄所述內 容，與其在96年10月16日於偵查中具結證述之內容大致相 符，故尚非除前開偵訊筆錄之審判外陳述外，已無從再就 同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院 95年台上字第6260號判決參照）。上開偵訊筆錄自難謂為 證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。 5、被告沈志哲部分 ⑴被告沈志哲97年12月11日調訊筆錄無證據能力 被告沈志哲97年12月11日調訊筆錄之訊問光碟，經原審勘 驗結果發現錄音品質及效果不佳大多數對話無法辨識詢問 、陳述內容為何。而可資辨識之對話，亦與筆錄所記載有 所出入，此有勘驗筆錄在卷可憑（見原審五卷第118 頁） ，本案其他共同被告婁家怡及其辯護人業已提出該次偵訊 ，因無法證明證述內容與記載相符，具有不可信之情形， 檢察官復又無法舉證確認被告沈志哲當日供述與筆錄之記 載是否一致的情況下，故難認其上開調詢筆錄具有可信之 特別狀況，應無證據能力。 ⑵被告沈志哲96年2 月6 日、98年5 月15日檢察事務官偵訊 筆錄有證據能力 被告沈志哲於上開筆錄對於是否有向婁家怡借牌及借牌當 時是否為婁家怡之員工，經核與其於原審審判中之證述未 符。審酌被告沈志哲前揭陳述，並未證述有受到檢察事務 官不正外力之影響；且於上開詢問過程中提出對於自己權 利維護之主張及答辯，此觀諸前開筆錄即明，足見其陳述 過程之心理狀態建全，復無其他違法取供之事證，故具有 可信之特別狀況。又被告沈志哲所述與審判中結證陳述之 情詞未符，故於檢察事務官所為之陳述，自為證明犯罪事 實在否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應例外 具有證據能力。 ⑶被告沈志哲於98年7月23日偵訊筆錄無證據能力 按證人依法應具結而未具結者，其證言不得為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。若檢察官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身 分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保 證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158 條之3 之規定 ，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言 應排除其得為證據（最高法院98年度台上字第4437號判決 參照）。檢察官於98年7 月23日係以被告身分傳喚沈志哲 ，此觀諸點名單即明（詳見A7卷第4 頁）。訊問過程中對 於共同被告婁家怡是否借牌供其投標等犯罪事實，有轉換 為證人之必要時，自應依法命沈志哲於供前或供後具結， 其證詞始具有證據能力。惟檢察官並未命沈志哲於供前或 供後具結，此觀諸98年7 月23日之訊問筆錄自明（詳見A7 卷第5 頁至第8 頁），從而沈志哲於當日所為不利於被告 婁家怡之陳述，依法自應認無證據能力。 6、被告婁家怡部分 ⑴被告婁家怡96年10月19日調訊筆錄無證據能力 被告婁家怡96年10月19日調訊過程，經原審勘驗錄音光碟 ，發現被告婁家怡於製作第一份調詢筆錄時陳稱與沈志哲 係合作關係，其負責設計規劃，繪圖及行政作業由沈志哲 負責，並無借牌一事，嗣有調查員多次表示最好不要再表 示合作投標，以避免與公務員有所牽扯，始於製作完未隨 案移送之第一份筆錄後，又另外製作前揭不利於己之自白 及其他共同被告之調詢筆錄，已如前述，本案實施偵查之 調查人員故意違反刑事訴訟法第100 條之規定而製作筆錄 ，尚難認其上開調詢筆錄具有可信之特別狀況，應無證據 能力。 ⑵被告婁家怡96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能力 被告婁家怡於96年10月19日下午5 時26分起在臺灣高雄地 方法院檢察署第7 偵查庭偵訊之過程，違反刑事訴訟法第 100 條之1 規定未連續錄音，已如前述，本案其他共同被 告沈志哲等人及其辯護人業已提出該次偵訊，因無法證明 證述內容與記載相符，具有不可信之情形，檢察官復又無 法舉證確認被告婁家怡當日供述與筆錄之記載是否一致的 情況下，自應認被告婁家怡於96年10月19日具結證述之偵 訊筆錄無證據能力。 ⑶被告婁家怡98年2 月66日、5 月15日檢察事務官偵訊筆錄 無證據能力 被告婁家怡98年2 月6 日、5 月15日檢察事務官偵訊筆錄 所述內容，與其在99年6 月25日於原審審理具結證述之內 容大致相符，故尚非除前開偵訊筆錄之審判外陳述外，已 無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（ 最高法院95年台上字第6260號判決參照）。上開偵訊筆錄 自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。 ⑷被告婁家怡98年6 月16日檢察官偵訊筆錄無證據能力 按證人依法應具結而未具結者，其證言不得為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。若檢察官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身 分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保 證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158 條之3 之規定 ，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言 應排除其得為證據（最高法院98年度台上字第4437號判決 參照）。檢察官於98年6 月16日係以被告身分傳喚婁家怡 ，此觀諸點名單即明（詳見A6卷第317 頁）。訊問過程中 對於共同被告沈志哲是否共同違反政府採購法等犯罪事實 ，有轉換為證人之必要時，自應依法命婁家怡於供前或供 後具結，其證詞始具有證據能力。惟檢察官並未命婁家怡 於供前或供後具結，此觀諸98年6 月16日之訊問筆錄自明 （詳見A6卷第318 頁至第319 頁），從而被告婁家怡於當 日所為不利於被告沈志哲之陳述，依法自應認無證據能力 。 7、被告林景瑤部分 ⑴被告林景瑤97年8 月19日調訊筆錄、97年12月5 日、98年 2 月6 日、98年5 月15日檢察事務官偵訊筆錄有證據能力 被告林景瑤97年8 月19日調訊筆錄、97年12月5 日、98年 2 月6 日、98年5 月15日檢察事務官偵訊筆錄所述內容， 依被告林景瑤於原審供述，並未證述有受到調查人員或檢 察事務官不正外力之影響；且於上開詢問過程中提出對於 自己權利維護之主張及答辯，此觀諸前開筆錄即明，足見 其陳述過程之心理狀態建全，復無其他違法取供之事證， 故具有可信之特別狀況。故於調查人員或檢察事務官所為 之陳述，自為證明犯罪事實在否所必要，依刑事訴訟法第 159 條之2 規定，應例外具有證據能力。 ⑵被告林景瑤98年7 月23日偵訊筆錄無證據能力 按證人依法應具結而未具結者，其證言不得為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。若檢察官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身 分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保 證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158 條之3 之規定 ，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言 應排除其得為證據（最高法院98年度台上字第4437號判決 參照）。檢察官於98年7 月23日係以被告身分傳喚林景瑤 ，此觀諸點名單即明（詳見A7卷第4 頁）。訊問過程中對 於共同被告廖鎮貴是否共同行使偽造私文書並持以投標等 犯罪事實，有轉換為證人之必要時，自應依法命林景瑤於 供前或供後具結，其證詞始具有證據能力。惟檢察官並未 命林景瑤於供前或供後具結，此觀諸98年7 月23日之訊問 筆錄自明（詳見A7卷第5 頁至第8 頁），從而被告林景瑤 於當日所為不利於被告廖鎮貴之陳述，依法自應認無證據 能力。 8、被告樊勁宏部分 ⑴被告樊勁宏97年7 月22日、同年8 月19日調詢筆錄、97年 12月5 日檢察事務官偵訊筆錄無證據能力 被告樊勁宏97年7 月22日、同年8 月19日調詢筆錄、97年 12月5 日檢察事務官偵訊筆錄所述內容，與其在99年5 月 28日、同年9 月27日於原審審理具結證述之內容大致相符 ，故尚非除前開偵訊筆錄之審判外陳述外，已無從再就同 一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以 其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95 年台上字第6260號判決參照）。上開偵訊筆錄自難謂為證 明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。 ⑵被告樊勁宏98年6月17日檢察官偵訊筆錄無證據能力 按證人依法應具結而未具結者，其證言不得為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。若檢察官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身 分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保 證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158 條之3 之規定 ，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言 應排除其得為證據（最高法院98年度台上字第4437號判決 參照）。檢察官於98年6 月17日係以被告身分傳喚樊勁宏 ，此觀諸點名單即明（詳見A6卷第321 頁）。訊問過程中 對於共同被告葉明星、廖鎮貴是否違反政府採購法等犯罪 事實，有轉換為證人之必要時，自應依法命樊勁宏於供前 或供後具結，其證詞始具有證據能力。惟檢察官並未命樊 勁宏於供前或供後具結，此觀諸98年6 月17日之訊問筆錄 自明（詳見A6卷第322 頁至第322 頁），從而被告樊勁宏 於當日所為不利於被告葉明星、廖鎮貴之陳述，依法自應 認無證據能力。 9、被告段祥吉部分 ①被告段祥吉96年10月16日、97年6 月26日調訊筆錄、98年 3 月13日、98年5 月15日檢察事務官偵訊筆錄均無證據能 力 被告段祥吉96年10月16日、97年6 月26日調訊筆錄、98年 3 月13日、98年5 月15日檢察事務官偵訊筆錄所述內容， 與其在99年4 月16日、100 年9 月19日於原審審理具結證 述之內容大致相符，故尚非除前開調訊筆錄及偵訊筆錄等 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審 判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參 照）。上開調訊筆錄及偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存 否所必要，應無證據能力。 10、至於上開具有適格性之證據資料，是否足供認定被告犯罪 事實之證據，應另當別論，非謂具有證據能力者，即應為 不利被告事實之依據，此不可不察。另按前揭未具有證據 能力之被告以外之人所為之審判外陳述，雖不得作為犯罪 成立與否之實體證據，惟依刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第2 項第6 款、第166 條之2 第1 項、第2 項等規定 ，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾 （ 爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種 僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之 適用（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照）， 併此敘明。 （三）另按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至159 條之4 規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外 的認具有證據能力。除前述不具證據能力之審判外陳述外 ，本件被告、辯護人及檢察官對於本判決所引用卷附其他 具有傳聞證據性質之證據地位，均已知悉，且未聲明異議 或明示同意作為證據，本院認為並無不適當之特別狀況， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認有證據能力。 （四）至於祕密證人D96022於96年7 月11日調詢筆錄，公訴人既 未引用作為認定被告等人犯罪之證據，且按被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為 證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。檢察官亦未 聲請傳喚證人D96022到庭經由對質及詰問，以比對其於調 詢時供述之真實性，為保障被告人權及衡之上揭規定，應 認證人D96022於調詢中之供述，無證據能力，自不待言。 參、無罪理由 一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符 ，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以 擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨 觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被 告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強 證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並 非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之 證明力。若不為調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實 之認定，即與上開規定有違（最高法院刑事判決100 年度台 上字第5959號判決參照）。末按政府採購法第87條第5 項前 段規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名 義或證件投標」以及同條項後段規定的「意圖影響採購結果 或獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參加投標 」，所要規範的不僅是一方擁有投標牌照，卻只是出借牌照 而不執行業務，另一方未擁有投標牌照，卻實際負責執行業 務，且尚須行為人「意圖影響採購結果或獲取不當利益。易 言之，政府採購法第87條第5 項所謂「借牌投標」禁止之規 定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖， 客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件 參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主 客觀要件需依積極證據認定之。 二、公訴人認被告段祥吉就涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書 罪嫌；被告陳維華、沈志哲、葉明星、廖鎮貴分別係犯政府 採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪嫌；被告包志 平、樊勁宏及婁家怡則各涉犯同法第87條第5 項後段容許他 人借用本人名義投標罪嫌；被告廖鎮貴、林景瑤共同涉犯刑 法第216 條、第210 條、政府採購法第87條第3 項、第6 項 之行使偽造私文書及妨害投標未遂罪嫌，無非以被告段祥吉 於調詢及偵查中之供述、被告陳維華調詢及偵查中之供述、 被告包志平調詢及偵查中之供述、被告葉明星調詢及偵查中 之供述、被告廖鎮貴調詢及偵查中之供述、被告婁家怡調詢 及偵查中之供述、證人王大仁於調詢時之證述、94年整建工 程設計監造案、招標簽呈、招標公告、開標紀錄、議價簽呈 、議價紀錄、決標公告、服務建議書、契約書、工程資料卡 、開工報告、工程結算書、監工日誌、施工日報表、95年整 建工程設計監造案評審總表、招標簽呈、招標公告、開標紀 錄、議價簽呈、議價紀錄、決標簽呈、服務建議書、契約書 、歲出預算明細表、龍虎塔工程設計監造案之招標簽呈、招 標公告、評審總表、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標 簽呈、服務建議書、契約書、歲出預算明細表、停車場及舖 地工程契約書、金銀爐及圍牆工程契約書、工程資料卡、開 工報告、全部竣工報告、工程結算書、監工日報表、結算書 、中央健康保險局保險對象住診就醫紀錄明細表1 份、夫妻 骨灰櫃增設及步道美化工程設計監造案招標簽呈、決標公告 、第一商業銀行帳號00000000000 號帳戶交易明細表、玉山 銀行宏勁公司帳號0000000000000 號帳戶交易明細表、金銀 爐及圍牆工程初驗紀錄、同年8 月11日會議紀錄、驗收紀錄 、殯葬管理所招標簽呈、開標紀錄、決標公告、廠商證件影 本、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書、營 業人銷售額與稅額申報書、樊勁宏之高雄市土木技師公會會 員證、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證、技師執 業執照、營利事業登記證、宏勁公司大小章印文正本及婁家 怡之答辯狀等證為其論據。 三、經查： （一）起訴書犯罪事實欄一（一）94年整建工程設計監造案採購 案，被告段祥吉被訴貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖 利罪嫌、被告陳維華被訴政府採購法第87條第5 項前段之 借用他人名義投標罪嫌、被告包志平被訴政府採購法第87 條第5 項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌部分訊據被 告段祥吉、陳維華、包志平均堅決否認有公訴人所指之犯 行，被告段祥吉雖坦承確有負責94年整建工程之規劃內容 與執行，並擔任該工程設計監造案採購之評審委員，惟辯 稱並無圖利之事實；被告陳維華及包志平則承認曾由被告 陳維華持用包志平事務所相關證件標得94年整建工程設計 監造案，及由被告陳維華執行後續停車場及舖地工程、金 銀爐及圍牆工程之監造業務，惟否認有借牌投標及容許他 人借用本人名義或證件參與投標之情，均辯稱：上開工程 兩人係合作關係，由包志平負責結構設計工程，並且親自 處理水土保持部分，被告陳維華負責設計監造部分，並無 借牌事宜等語。此部分主要爭點即被告陳維華與包志平間 所謂雙方的合作關係，是否為政府採購法第87條第5 項所 規範禁止的借牌關係。 1、被告陳維華以包志平事務所名義投標94年整建工程設計監 造案採購案，僅一家投標係且改採限制性招標，經評審符 合最優廠商，2 次議價後符合採購底標而得標 被告段祥吉係前高雄市政府兵役處第一科軍墓股股長（於 96年10月間調任同科勤務股股長），負責高雄市政府軍人 公墓業務督導工作，於94年10月間，94年整建工程委託設 計監造案（委託範圍：停車場及舖地工程、金銀爐及圍牆 工程設計監造案）進行採購作業時，係擔任評審委員。被 告陳維華於94年10月間得知兵役處欲辦理94年整建工程設 計監造案之勞務採購，因其未具土木技師、建築師執照及 工程顧問公司牌照，而由被告包志平於94年10月21日起至 94年11月1日 止之投標期間之某日，提供包志平事務所之 大小章及執業執照、技師證書、公會會員證、納稅證明資 料等證件影本予被告陳維華使用，再由被告陳維華製作包 志平事務所名義之投標文件，參與上開政府採購案之投標 ，於94年11 月1日17時30分開標因辦理第一次公告結果， 未能取得3 家以上廠商之書面報價或企劃書，故經機關首 長或其授權人員核准，簽准改採限制性招標，移請評審小 組於同年11 月2日上午10時就投標廠商包志平事務所之服 務建議書召開評審會（成員含被告段祥吉在內共9 人，其 中1 人請假，8 人出席），結果認符合最優廠商資格，報 價費率為5.65% ，未超過本案核定最高費率5.85% 移請高 雄市政府秘書室辦理議價事宜，被告陳維華再以包志平事 務所名義參與議價，經2 次減價後，由包志平事務所按該 工程建造費率5.4%計算設計監造報酬，符合高雄市政府兵 役處播購核定底價而得標，順利標得該政府採購案，並執 行停車場及舖地工程、金銀爐及圍牆工程之監造工作而提 供勞務給付等事實，業據被告段祥吉、陳維華、包志平坦 認上情無訛，並有94年整建工程設計監造案、招標簽呈、 招標公告、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標公告、 服務建議書、契約書、工程資料卡、開工報告、工程結算 書、監工日誌、施工日報表、95年整建工程設計監造案評 審總表、招標簽呈、招標公告、開標紀錄、議價簽呈、議 價紀錄、決標簽呈、服務建議書、契約書、歲出預算明細 表、龍虎塔工程設計監造案之招標簽呈、招標公告、評審 總表、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標簽呈、服務 建議書、契約書、歲出預算明細表、停車場及舖地工程契 約書、金銀爐及圍牆工程契約書、工程資料卡、開工報告 、全部竣工報告、工程結算書、監工日報表、結算書等證 在卷可稽，故上開事實堪予認定。 2、包志平就94年整建工程設計監造案確實參與之事實 依被告陳維華於原審審理時證稱：我上網看到94年整建工 程設計監造案時，就邀包志平共同承攬合作這個案子，我 負責規劃設計監工、包志平負責結構計算，並非向包志平 借牌，我沒有講段祥吉知道借牌投標的事，我不曉得段祥 吉知不知道借牌投標的事等詞（見原審一卷第311 頁、第 314 頁及第317 頁），核與被告包志平於原審審理中結證 稱：我與陳維華是合作關係，我負責結構設計部分，結構 安全由我親自設計後續山坡地審查是我專業部分，水土保 持是我親自處理，這些都有會議紀錄可供查詢，亦非陳維 華所能處理等語（見原審一卷第342 頁）相符，並提出工 作底稿1 份佐證其說（見原審三卷第3 頁至第11頁）。又 94年整建工程設計監造案所含括之停車場及舖地工程係由 見興營造有限公司承作，原訂94年12月30日開工，95年10 月11日竣工，嗣於95年3 月23日因配合水土保持計畫設置 沈砂池、停車場高壓磚步道改為植草、出口高壓磚人行步 道改為AC路面、祭殿前後斜坡人行道高壓地磚改用漿砌法 防止雨水沖刷等項目而變更設計，停工至95年12月5 日復 工，於96年3 月19日竣工、同年5 月23日通過驗收乙節， 復有高雄市政府兵役處工程資料表、全部竣工報告、簽呈 、函（稿）、高雄縣政府函、會議紀錄、會勘紀錄等證在 卷可稽（見A1卷第84頁至第85頁、B6卷第117 頁至第224 頁）。可見94年整建工程設計監造案在執行過程中，確曾 因水土保持計畫變更設計而停工之事實，彰顯證人即共同 被告包志平前揭親自處理水土保持之證述，洵非虛詞。此 外，原審調取上開94年度停車場工程水土保持計畫申請、 施工及完工檢查資料，依高雄市政府水利局以100 年3 月 17日之高市水保字第0000000000號函所檢附96年7 月9 日 、96年7 月10日、97年2 月1 日之水土保持計劃施工監督 檢查紀錄、水土保持計畫完工檢查紀錄，亦均見有被告包 志平以承辦監造技師之資格簽名出席之紀錄（見原審四卷 第5 頁、第7 頁反面、第17頁反面、第18頁反面），在檢 察官並未舉證前開文件係他人偽簽下，足認被告包志平確 曾親自參與停車場及舖地工程設計及監造之事實，自屬有 據。證人即共同被告陳維華於偵查中所為借牌之供述，既 乏補強證據證明其供述之真實性；且綜合其曾參與工程監 造、及證人即共同被告包志平前揭於原審審理中之證詞、 工作底稿、高雄市政府水利局函附之完工檢查紀錄等證， 足證被告陳維華與包志平確係合作參與94年整建工程設計 監造案及執行後續停車場及舖地工程、金銀爐及圍牆工程 監造乙情，至為明確。 3、被告陳維華與被告包志平間並非政府採購法第87條第5 項 所禁止之借牌關係。 政府採購法第87條第5 項所欲規範之犯罪行為，不僅是一 方推有投標牌照，欲只是出借牌照而不執行業務，另一方 未擁有投標牌照，欲實際負責執行業務，且尚須行為人意 圖影響採購結果或獲取不當利益，本件94年整建工程設計 監造案，僅包志平事務所一家投標，且投標價格及最後議 價得標之價格，均無過高之情事，合於高雄市政府兵役處 決標之底標，已如前述，主、客觀上並無何影響採購結果 或獲取不當利益之意圖及行為，另被告包志平亦確有執行 結構設計及水土保持等業務行為，自難認被告陳維華與包 志平間之合作關係，係屬政府採購法第87條第5 項所禁止 之借牌關係。至於上訴理由中援引被告包志平於調詢及偵 查中陳述謂：被告包志平對上開工程實際工作內容並不清 楚，實際之設計監造工作均由被告陳維華負責執行；與被 告陳維華之合作關係，即是一般工程界俗稱之「借牌投標 」云云。惟查被告包志平於調詢時即曾謂：我與被告陳維 華間不是借牌關係，設計案本身是雙方共同完成的，這只 是合作關係，並非借牌，至於陳維華將該工程設計費（含 稅）25% 分配給我，係依據我跟他的工作量來分配的，且 陳維華中風後，係由我完成後續工作，因此本事務所應得 之工程設計費用，我會再跟陳維華討論，分配更高的工程 設計費用等語（見A2卷第38頁反面）；於同日偵查中陳稱 ：「陳維華負責繪圖、我負責技術上的部分及計算結構上 的問題，我與陳維華一直有合作關係，我不認為是借牌投 標（問：為何陳維華說是向你借牌投標？）這是我們一般 工程界的俗稱，我與他是合作關係」等語（見A2卷第42頁 及第44頁），顯見公訴人並未完整引用被告包志平之自白 ，即據該自白認其未曾參與前揭工程之設計監造事宜，與 被告陳維華間之合作關係屬「借牌投標」之事實，要難謂 與事證相符，不足援為不利於被告等事實認定之依據，且 觀諸被告包志平供述其陳維華間費用之分配，若屬一般單 純借牌關係，被告陳維華借用包志平事務所名義投標，所 衍生之稅款負擔，即營業稅5%及營所稅3%。因非包志平事 務所自行投標，該稅款即由被告陳維華負擔，故被告陳維 華僅須支付所領得工程款8%之稅款及些許報酬予被告包志 平已足，惟從被告包志平、陳維華於調、偵訊均稱被告陳 維華應支付設計監造費25% 之費用予被告包志平，除稅額 負擔8%之費用外，另高達17% 之報酬，顯已與一般借牌投 標關係有違。 4、被告陳維華與被告包志平間並非借牌關係，被告段祥吉即 無明知被告陳維華係借牌投標，未當場辦理廢標而圖利陳 維華以包志平事務所標得94年整建工程設計監造服務案之 設計監造服務費210,923 元。且觀諸被告陳維華以包志平 事務所名義投標時所出具之文件，尚包括事務所簡介，就 事務所組織人員中被告陳維華被列名為設計師，並出具被 告陳維華之在職證明（見B1卷第86頁及第91頁），而被告 陳維華與包志平事務所間係採合作方式進行設計及監造事 宜，核與僅由不具前揭土木技師資格之被告陳維華單獨設 計監造之情形有別，而與前揭招標之資格，尚無未符之處 ，檢察官未能舉證被告段祥吉如何能知悉被告陳維華係借 牌投標，自難遽以被告陳維華偵查中之自白，推論被告段 祥吉辦理94年度工程設計監造案審標及於94年11月2 日擔 任上開採購案之評審委員時，未依政府採購法第50條規定 不予開、決標而未當場制止並辦理廢標，任由被告陳維華 以借牌方式決標並完成設計及監造之工作，而有違背同法 第50條規定之事實，進而可以依貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之公務員圖利罪相繩。 （二）起訴書犯罪事實欄一（一）⑵被告段祥吉被訴行使偽造私 文書及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌部分 ： 1、被告陳維華就94年整建工程設計監造服務案進行中因生病 無法續行監工乙節 高雄市軍人公墓停車場及舖地工程、金銀爐修繕及圍牆工 程進行期間，被告陳維華突然於95年5 月19日發生腦溢血 （俗稱中風），進入義大醫院進行緊急手術，住院期間發 生非優勢側偏癱（俗稱半身癱瘓），迄同年6 月17日始出 院；惟停車場及舖地工程自94年12月30日起至96年3 月19 日止，均係以包志平事務所、包志平及葉明星之印章，蓋 用在監工日報表上，竣工報告則蓋用包志平事務所、葉明 星及陳維華之印章；另金銀爐修繕及圍牆工程自94年12月 20日開工至95年7 月7 日止，均係以包志平土木技師建築 師事務所、包志平及陳維華之印章，蓋用在監工日報表及 竣工報告上等事實，業據被告段祥吉供承在卷，復有共同 被告陳維華、葉明星證述明確，並有中央健康保險局保險 對象住診就醫紀錄明細表（A1卷第52頁至第60頁）、監工 日誌2 冊（見B9卷證據六、B4卷證據七）、竣工報告（見 A1卷第85頁、第88頁）在卷可稽。 2、晴雨工期明細表、竣工報告係被告段祥吉有權製作之工程 文書 高雄市軍人公墓金銀爐及圍牆工程、停車場及舖地工程之 晴雨工期明細表（起訴書載施工晴雨表）係由被告段祥吉 所製作，用意在於辨別施工廠商之計價方式、是否逾期， 作為工程結算施工明細給付工程費用之參考依據，業據其 證述甚詳（見原審五卷第172 頁），並有晴雨工期明細表 在卷可證（見B5卷證據七第12頁至第13頁、B10 卷證據六 第17頁至第18頁）在卷可稽。另觀諸該工程施工晴雨表之 標題全稱為「高雄市政府兵役處高雄市軍人公墓94年度金 銀爐及中式圍牆工程晴雨工期明細表」、「高雄市政府兵 役處高雄市軍人公墓94年度停車場及舖地工程晴雨工期明 細表」，而承辦人為「股長段祥吉」等內容，可見晴雨工 期明細表之製作權人係被告段祥吉一情，堪予認定。而依 卷附竣工報告（見A1卷第85頁、第88頁），標題全稱亦為 高雄市政府兵役處全部竣工報告，另從簽呈中亦表明為承 辦單位股長段祥吉所提出（見A1卷第87頁），可見竣工報 告之製作權人係被告段祥吉一情，亦堪認定。從而公訴意 旨認被告段祥吉無權製作晴雨工期明細表、竣工報告，即 有未合。 3、於95年5 月19日起至96年3 月19日止停車場及舖地工程之 監工日報表、95年5 月20日起至同年7 月7 日止之金銀爐 及圍牆工程之監工日報表、晴雨工期明細表及竣工報告等 文書，蓋用包志平事務所、包志平及陳維華之印章至其在 晴雨工期明細表上，蓋用包志平事務所、包志平及陳維華 印章不構成偽造私文書 ⑴被告廖鎮貴、葉明星接替被告陳維華擔任系爭工程監工乙 節 被告陳維華無法親自執行監造事務時，如何商請接替者執 行之過程，業據證人廖鎮貴於調詢、偵查結證陳稱：95年 5 月底、6 月初時我承包納骨塔及管線工程，在業務上與 段祥吉有接洽，段祥吉告訴我陳維華中風了，問我可不可 以完成這個工作，我就與陳維華連絡約定費用扣除牌稅外 ，一人分一半，因而接續陳維華進行該2 項工程的監造業 務，當時金銀爐及圍牆工程已經完工在驗收階段，我只是 針對後續驗收不合格部分的改善工程進行監造業務，至於 停車場及舖地工程，我於施工放樣時發現設計與現況不符 ，因此交由葉明星作變更設計，葉明星同時要求併入設計 內容，後續的監造業務由葉明星負責等語（見A2卷第162 頁、第181 頁至第182 頁）。核與證人即承作該2 項工程 之見興公司工地主任王大仁於原審審理中證陳：陳維華中 風後，見興公司負責人吳獻惠曾介紹廖鎮貴給我認識，並 表示由廖鎮貴擔任停車場及舖地工程的監工，復工後是由 葉明星擔任監工等語（見原審五卷第7 頁）相符。而證人 廖鎮貴確曾出席參與金銀爐及圍牆工程初次驗收及正式驗 收一情，復有簽名單各1 份在卷可稽（見B5卷證據七第16 頁及第26頁），足認被告廖鎮貴前揭證述，應堪採信。另 據被告陳維華於偵查中以證人身分具結證稱：我於95年5 月19日中風後，將包志平事務所、包志平及我等3 枚印章 交由段祥吉保管，並委託段祥吉代為處理後續監工事宜等 語（見A2卷第264 頁）；及被告葉明星於偵查中以證人身 分具結證稱：廖鎮貴於95年10月間找我擔任停車場及舖地 工程監工等語（見A2卷第75頁），及卷附停車場及舖地工 程道路全部竣工會勘、取樣試驗、第一次變更設計說明會 議、第一次會勘、復工前會議紀錄之簽到紀錄，均有葉明 星或廖鎮貴之簽名（見B10 卷證據六簽到簿第25頁、第28 頁反面、第36頁反面、第39頁反面及第41頁反面），足證 陳維華因病無法親自執行監造事務時，被告段祥吉並未依 約立即要求包志平另覓接替人選，而係主動商請被告廖鎮 貴接續執行後續監工事務，被告葉明星亦從事部分監工之 事實，堪予認定。從而證人王大仁於調詢時證稱：陳維華 中風後監造單位及業主並未重新指派監工人員，葉明星並 未執行監工業務云云核與事證未符，委無足採。至於被告 包志平雖於調詢時證陳：廖鎮貴、葉明星不是我公司員工 ，我不知道他們為何會參與前開兩項工程的抽驗或監工云 云，似意謂其對於被告廖鎮貴、葉明星何以擔任接替監工 一職，毫無所悉。惟參諸其於同日調詢及偵查中亦證陳： 該工程案我都是交由陳維華負責，詳情要問陳維華；我有 打電話問陳維華，他說會找朋友負責，驗收的時候有與葉 明星踫面等語（見A2卷第37頁、第42頁），且被告包志平 確曾於96年7 月10日與證人葉明星共同出席停車場工程水 土保持計畫工程檢查事宜，此有水土保持計畫完工檢查紀 錄在卷可稽（見原審四卷第17頁反面），可見被告包志平 前揭似乎對於接替監工人選毫無所悉之證詞，與事證難謂 相符，難以採信。 ⑵被告陳維華生病後監工日報表製作之過程 被告段祥吉於97年6 月26日調詢時陳稱：陳維華中風後， 金銀爐及圍牆工程係由廖鎮貴代行監工職務，監工日報表 94年12月29日至95年4 月14日期間的報表是陳維華製作蓋 印，而95年4 月15日起至同年7 月7 日是由我製作等語（ 見A2卷第270 頁）；被告段祥吉復於原審審理時以證人身 分具結證稱：陳維華的太太將陳維華、包志平及包志平事 務所的章交給我，使用在監工日誌上，金銀爐及圍牆工程 監工日誌上陳維華、包志平、包志平事務所的章是我蓋的 ，停車場及舖地工程監工日誌上是葉明星先蓋完私章，再 交給我蓋用包志平及包志平事務所的印章等語（見原審一 卷第297 頁至第302 頁）；被告葉明星於96年10月16日及 同年10月19日調詢時亦陳稱：停車場及舖地工程之監工日 報表是段祥吉指示我依照陳維華原先製作之舊日報表內容 重新謄寫的，審核欄我個人印章是我本人親自蓋用後，再 交給段祥吉，包志平及包志平事務所兩個印章，係由何人 蓋印，我並不清楚等語（見A2卷第67頁、第156 頁反面） ；被告陳維華於原審審理中以證人身分具結證稱：中風後 就把我、包志平及包志平事務所的印章交給段祥吉等情（ 見原審一卷第320 頁）。綜上所述，足認金銀爐圍牆工程 於95年4 月15日至同年7 月7 日期間之監工日報表，係由 被告段祥吉製作，蓋用陳維華印章；停車場及舖地工程於 94年12月30日起至96年3 月19日之監工日報表，係由被告 葉明星製作，或被告段祥吉製作後，蓋用葉明星私章，再 交由被告段祥吉蓋用包志平事務所及包志平印章；至於該 工程94年12月30日起至95年5 月18日前之監工日報表，則 係證人葉明星依陳維華原已製作完成之監工日報表部分重 新謄寫，蓋用葉明星私章，再交由被告段祥吉蓋用包志平 及包志平事務所印章等情。 ⑶被告陳維華授權被告段祥吉使用其本人、包志平及包志平 事務所印章於系爭工程文書上 被告陳維華於偵查中具結證稱：該2 項工程自開工起由我 製作監工日報表，但我於95年5 月19日因中風導致左半身 癱瘓後，即委託本工程業主高雄市○○○○○段祥吉股長 代為製作監工日報表，並將包志平事務所、包志平及我的 3 枚印章交給段祥吉保管及用印等語（見A2卷第264 頁） ；並於原審99年4 月16日審理中具結證稱：「（檢察官問 ：你有無同意段祥吉將你之前停車場及舖地工程實際上有 監工那段期間，將監工人改為葉明星）因為那陣子段祥吉 有向我提及要找人接續，我想能夠完整解決事情的話對大 家都好，如果能夠把這工程完成，我也是同意等語（見原 審一卷第320 頁至第321 頁）。足認被告段祥吉於製作前 揭文書或使用包志平、包志平事務所、陳維華之印章前， 已得證人陳維華之同意與授權自明。 ⑷被告包志平同意證人陳維華將其印章交予被告段祥吉製作 上開工程文書乙節 觀諸被告包志平於99年4 月30日於原審審理中具結證稱： 陳維華中風後有說要請朋友來幫忙處理監工事宜，後來葉 明星有來找我，後續工作都是由我和葉明星共同把後續工 作完成，我有把監工日報表上所需蓋用的大小章便章交給 陳維華，陳維華中風後因需要處理後續事宜，所以沒有取 回便章，葉明星是陳維華的代理人，我們是合作關係，等 於是一個專案、團隊，當然算是我事務所的人等語（見原 審一卷第343 頁至第344 頁），足證被告包志平對於被告 陳維華將其印章交由被告段祥吉使用一事，並未逾越其授 權予被告陳維華之範圍。被告包志平固於原審審理中證稱 ：我不同意陳維華中風前監工日報表蓋用葉明星之印文， 蓋用包志平及包志平事務所的印文云云。惟觀諸其於同日 審理時亦稱：我放在陳維華處的是蓋日報表的便章，陳維 華中風後說要處理後續事宜所以就未取回等語（見原審一 第344 頁）。足認被告包志平對於印章同意授權由證人陳 維華使用一事始終肯認無訛。被告陳維華既已無法實際執 行監工職務，自難以完成後續工程監造事宜，被告包志平 亦對此情知之甚稔，猶未將其大小章取回，則其真意何在 ？觀諸被告陳維華於原審審理時證稱：我本身無法完成， 為了工程順利，在工程範圍內同意段祥吉使用包志平的大 小章等語（見原審五卷第177 頁）；核與被告包志平於原 審審理中具結證稱：我並沒有特別禁止陳維華再交給他人 使用，在正當範圍內，為了工程結案起見，我同意由段祥 吉使用公司大小章等語相符（見原審五卷第175 頁）。故 被告包志平前述所謂不同意在陳維華中風前使用包志平事 務所及包志平印章之詞，前後即有不一，難逕認為可採。 按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名 義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人授權委 託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47 年台上字第226 號判例參照）。被告段祥吉取得及蓋用陳 維華、包志平、包志平事務所印章，係基於被告陳維華之 授權，而被告陳維華得使用包志平及包志平事務所印章， 另係源自被告包志平之授權範圍，參諸前開說明，被告段 祥吉於被告陳維華中風後製作監工日報表、竣工報告等文 書，並蓋用其等印章於上，既係源自於被告陳維華的授權 ，顯與非屬無制作權人，或盜用印章、印文之情形有別， 尚難以偽造私文書罪相繩。至於前揭監工日報表、施工晴 雨表及竣工報告之內容是否為真實，公訴人並未舉證主張 ，且經提示被告包志平對其真實性亦肯認無訛（見原審五 卷第174 頁），自無生損害於任何人，本院亦乏足資認定 其內容為虛偽不實之積極證據，而得變更起訴法條，援用 刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書論處 。 4、被告段祥吉代覓監工人員不構成圖利罪 ⑴依高雄市政府兵役處與包志平土木工程技師事務所所簽訂 高雄市軍人公墓94年度園區各項整建工程委託設計監造案 技術服務契約第1 條、第3 條第4 項第17款、第4 條、第 10條第7 項規定：包志平事務所針對高雄市軍人公墓園區 停車場、中式圍牆、舖地工程及金銀爐整修工程提供技術 服務，擔任工程之設計及監造工作，並須指派1 位專業技 師為計畫主持人，專責工程各項設計監造工作，及指派1 位監造工程師（大專畢業後5 年以上工作經驗），專責本 工程各項監造、委辦工作及長駐工地辦理契約所定之各項 監造事宜。監造人員須負責編製各項工程報告，含監工日 報、工程月報及品質月報表等。監造人員對其工作無法勝 任時，機關得要求廠商限期撤換監造人員（見B1卷第29、 32、33、41頁）；故依上開契約約定，被告陳維華對其工 作無法勝任時，高雄市政府兵役處係「得」要求包志平土 木事務所限期撤換監造人員，具有行政裁量權，可視如何 維持契約履行獲取最大利益而著眼，公訴人誤認「應由」 承攬廠商包志平事務所重新報派合格人員經業主同意後執 行後續之監造業務，自與上開契約約定有所未合，自難足 採。 ⑵另依上開設計監造案技術服務契約第6 條第5 款前段約定 ，施工中工程，若因不可歸責於廠商之事由，致延遲完成 工程而延長廠商實地監造期間，其延長期間之工程監造服 務費，機關應償付廠商（見B1卷第34頁），今被告陳維華 擔任監工事務，因不可歸責於己之事由，中風生病住院致 不能履行監工之義務，依上開規定因此而展延之工程監造 服務費，應由高雄市兵役處支付，足見被告段祥吉辯稱： 陳維華於95年5 月19日中風後，在醫院將包志平事務所大 小章交付委託代覓他人執行後續監工業務，為避免公庫額 外支付延長工期的監造費，才找葉明星擔任停車場及舖地 工程的代理監工等語，並非無稽，而具有其主觀上確係避 免工期展延額外支付之監造費用，並無基於圖利陳維華之 意。另參以被告包志平於原審審理中證稱：陳維華中風後 ，段祥吉有主動與我聯絡，後來我也有與段祥吉聯絡，告 知我有請陳維華看看有無代理人可以幫忙處理監工事宜， 一直到葉明星來找我時，才知道停車場及舖地工程後續監 工由葉明星負責等語（見原審一卷第347 頁）；證人陳維 華於97年6 月26日偵查中證陳：段祥吉在我中風癱瘓後有 到我家來談後續監工業務，他表示會找人代為監工，但需 分一些設計、監造費用給接手的人，我表示同意，段祥吉 要我把監工的工作交給葉明星，葉明星是段祥吉找來的人 等語（見A2卷第264-266 頁），彰顯陳維華於95年5 月19 日無法執行監工職務時，承攬廠商包志平事務所負責人包 志平已委由證人陳維華代覓適合監工的人選，嗣證人陳維 華再委由被告段祥吉商請他人代為監工乙節，堪予認定。 準此，被告段祥吉先請證人廖鎮貴執行部分監工業務後， 再代覓證人葉明星接續執行未盡之監工事宜。被告段祥吉 係經由被告包志平及陳維華的事前授權代覓接替監工之人 選，並非擅自委請被告廖鎮貴及葉明星執行陳維華未能完 成之監工事務。因此自難僅以被告段祥吉於被告陳維華中 風後，代覓被告廖鎮貴及葉明星接替被告陳維華執行後續 監工事宜，即謂其未經包志平重新報派及同意執行後續之 監造業務，而有圖利於承攬廠商包志平事務所之事實。 （三）起訴書犯罪事實欄一（二）95年度整建工程設監造服務案 、96年度龍虎塔工程設計監造服務案，被告段祥吉被訴涉 犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌；被告廖 鎮貴、葉明星被訴涉犯政府採購法第87條第5 項前段之借 用他人名義投標罪嫌；被告樊勁宏被訴涉犯同法第87條第 5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告宏勁公 司因代表人即被告樊勁宏因執行業務涉犯政府採購法之罪 嫌，被訴應依同法第92條規定科以罰金 訊據被告葉明星、被告宏勁公司兼代表人樊勁宏均坦承對 曾於95年6 月5 日、96年4 月20日前某日，由被告葉明星 持用被告樊勁宏所提供之宏勁公司大小章、營利事業登記 證、公司登記證、執業執照、技師證書、公會會員證、納 稅證明資料等證件，標得95年整建工程設計監造案、龍虎 塔工程設計監造案，惟均否認有借牌投標及容許他人借用 本人名義或證件參與投標之事實，辯稱：上揭工程均係專 案合作關係，樊勁宏負責設計，葉明星擔任監造工作，並 非借牌投標，後來葉明星在該工程進行期間即97年2 月1 日也成為宏勁公司的員工等語。被告廖鎮貴則以：當時是 我在網路上看見有95年整建工程設計監造案的招標公告， 就告訴葉明星有此標案，領標後向葉明星取得投標文件資 料即前往投標，並非與葉明星共同合作承攬該2 項工程， 葉明星於96年3 、4 月間給我的3 萬餘元，是我協助葉明 星其他工作的報酬，並非合作該項工程所分配的利潤；另 有關龍虎塔工程設計監造案我毫無所悉，不可能與葉明星 合作投標該工程案等詞置辯。 1、被告葉明星以樊勁公司名義投標95年整建工程設計監造案 、96年龍虎塔工程設計監造案，分別僅一家、二投標改採 限制性招標，經評審符合最優廠商，分別經3 次、2 次議 價後符合採購底標而得標 被告段祥吉擔任高雄市政府兵役處第一科軍墓股股長期間 ，分別於95年5 月間、96年3 月，分別承辦95年度整建工 程設監造服務案、96年度龍虎塔工程設計監造服務案，並 於進行採購作業時，均擔任評審委員。被告葉明星得知兵 役處欲辦理上開服務案之勞務採購，由被告樊勁宏提供宏 勁工程顧問有限公司（下稱宏勁公司）之大小章及營利事 業登記證、技師執業執照、中華民國工程技術顧問商業同 業公會會員證、納稅證明資料等證件影本予被告葉明星使 用，再由被告葉明星製作宏勁公司名義之投標文件，參與 上開95年度整建工程設監造服務案之投標，於95年6 月5 日上午9 時30分開標因辦理第一次公告結果，未能取得3 家以上廠商之書面報價或企劃書，故經機關首長或其授權 人員核准，簽准改採限制性招標，移請評審小組於同日下 午2 時就投標廠商宏勁公司之技術服務企劃書召開評審會 （成員含被告段祥吉在內共7 人，其中1 人請假，1 人出 差，5 人出席），結果認符合最優廠商資格，報價費率為 6.75% ，未超過本案核定最高費率6.75% 移請高雄市政府 秘書室辦理議價事宜，被告葉明星再以宏勁公司名義參與 議價，經3 次減價後，由宏勁公司以高雄市政府兵役處採 購核定底價即按該工程建造費率5.8%計算設計監造報酬得 標；另被告葉明星以相同方式參與96年度龍虎塔工程設計 監造服務案之投標，於96年4 月20日下午2 時開標因辦理 第一次公告結果，僅宏勁公司與黃冠華建築事所二家投標 未能取得3 家以上廠商之書面報價或企劃書，故經機關首 長或其授權人員核准，簽准改採限制性招標，取最有利標 精神擇符合需要者，移請評審小組於同日下午就投標廠商 宏勁公司、黃冠華建築事所之技術服務企劃書召開評審會 （成員含被告段祥吉在內共7 人，1 人請假，6 人出席） ，結果認宏勁公司符合最優標廠商資格，報價費率為5.85 % ，未超過本案核定最高費率5. 85%移請高雄市政府秘書 室辦理議價事宜，被告葉明星再以宏勁公司名義參與議價 ，經3 次減價後，由宏勁公司以高雄市政府兵役處採購核 定底價即按該工程建造費率5.5%計算設計監造報酬得標， 業據被告葉明星、樊勁宏坦承在卷，此有高雄市政府兵役 處簽呈、高雄市政府秘書處簽呈、投標須知、開標、評審 、減價紀錄、歲出預算明細表及存戶交易明細表、建議書 徵求評審總表、決標紀錄等證在卷可稽（見A1卷第189 頁 、A6卷第78頁、第79頁至第80頁、90頁至第105 頁、第13 4 頁至第138 頁、第144 頁至第147 頁、第185 頁至第19 0 頁、第206 頁、第213 頁、第259 頁至第263 頁）。 2、樊勁宏就95年整建工程設計監造案、96年龍虎塔工程設計 監造案確實參與之事實 共同被告樊勁宏於原審審理時具結證稱：葉明星告訴我有 95年度整建工程設計監造案及96年度龍虎塔行動不便者升 降梯工程委託設計及監造案，投標前協議設計由我處理， 監造由葉明星處理，95年度整建工程設計監造案領取17萬 餘元，宏勁公司含稅分1/3 ，葉明星分2/3 ；後來進行龍 虎塔行動不便者升降梯工程委託設計及監造案時，因葉明 星當時沒有固定工作，除該工程外，我也需要請葉明星幫 忙其他工作，因此於97年2 月間起，以每月2 萬5 千元的 薪資，僱用葉明星到公司上班，所以該工程領得28萬多元 的報酬，就沒有分配給葉明星等語（見原審二卷第25-26 頁）。而被告樊勁宏確曾參與上開2 項工程相關設計監造 事宜，復有工程設計預算書、工作底稿、公文及施工照片 等證為憑（見原審三卷第422 頁至第660 頁）。且上揭書 稿、文書及照片，確與工程內容吻合，亦據共同被告葉明 星於原審審理時以證人身分具結證述屬實（見原審五卷第 177 頁）。另原審函調龍虎塔工程設計監造案之建築結構 相關圖說及結構計算書，依高雄市政府工務局100 年2 月 25日之高市工務建字第000000000 號函及檢附之建築執照 結構相關圖說影本7 紙及結構計算書影本1 冊（見原審四 卷第39頁公文袋內置書證），其上確有被告樊勁宏親筆簽 名核章，足認其確有參與製作繪圖設計之情，至為灼然。 故被告葉明星與樊勁宏辯稱係合作參與投標上開2 工程設 計監造案之詞，信而有徵，堪予採信。 3、被告葉明星與被告樊勁宏間並非政府採購法第87條第5 項 所禁止之借牌關係。 政府採購法第87條第5 項所欲規範之犯罪行為，不僅是一 方推有投標牌照，欲只是出借牌照而不執行業務，另一方 未擁有投標牌照，欲實際負責執行業務，且尚須行為人意 圖影響採購結果或獲取不當利益，本件95年整建工程設計 監造案、龍虎塔工程設計監造案，分別僅一家、二投標改 採限制性招標，經評審宏勁公司符合最優標廠商，分別經 3 次、2 次議價後符合採購底標而得標，且投標價格及最 後議價得標之價格，均無過高之情事，合於高雄市政府兵 役處決標之底標，已如前述，主、客觀上並無何影響採購 結果或獲取不當利益之意圖及行為，另被告樊勁宏亦確有 執行製作繪圖設計等業務行為，自難認被告葉明星與樊勁 宏間之合作關係，係屬政府採購法第87條第5 項所禁止之 借牌關係，且觀諸被告葉明星供述其與樊勁宏間費用之分 配，若屬一般單純借牌關係，被告葉明星借用宏勁公司名 義投標，所衍生之稅款負擔，即營業稅5%及營所稅3%，因 非宏勁公司自行投標，該稅款即由被告葉明星負擔，故被 告葉明星僅須支付所領得工程款8%之稅款及些許報酬予被 告樊勁宏已足，惟從被告葉明星於調、偵訊均稱被告葉明 星應支付設計監造費25% 之費用予被告樊勁宏，除稅額負 擔8%之費用外，另高達17% 之報酬，顯已與一般借牌投標 關係有違。 4、被告廖鎮貴與被告葉明星並無共同借牌關係 被告廖鎮貴於同年10月19日調詢及偵查中陳稱：該2 項工 程係與葉明星共同向樊勁宏借牌投標，段祥吉於簽約時即 知其係借牌投標，不符合投標資格，仍任由葉明星得標之 詞，均因不具有可信之特別狀況，難認有證據能力，已如 前述，即無從作為認定被告葉明星、廖鎮貴共同向被告樊 勁宏借牌事實之適格。此外，被告葉明星於該次陳稱：廖 鎮貴可以分到全部費用扣掉樊勁宏牌照費用後15% 云云， 核與被告廖鎮貴於同日偵查中所述：扣掉宏勁公司25% 之 後的25% 是我抽的費用云云，亦與公訴意旨葉明星將其中 設計監造費25% ，於96年3 、4 月間，以現金交付予廖鎮 貴之認定均有未符，顯見其2 人所述之信用性及真實性如 何，足啟人疑竇，未足援為認定被告不利事實之證據。參 以被告廖鎮貴於偵查中即已陳稱：我只是將標案告訴葉明 星，標到後會幫忙處理工程事宜，但要分一點錢之詞，核 與證人即共同被告葉明星證稱：廖鎮貴沒有與我合作進行 95年度整建工程設計監造服務案及96年度龍虎塔行動不便 者升降梯工程委託設計及監造案，我也沒有分配該工程利 潤給廖鎮貴，當初我拿3 萬元給廖鎮貴的原因，是曾請廖 鎮貴幫忙建築測量，有時去1 、2 小時，有時去1 、2 天 ，這種錢很難算，所以會累積一段時間的報酬，等我有錢 時才給廖鎮貴，我拿錢給廖鎮貴時，廖鎮貴有問為何會有 錢，我表示是95年度整建工程設計監造服務案的工程完工 ，樊勁宏請林景瑤拿錢給我，所以我才有錢結以前積欠廖 鎮貴的報酬等語相符（見原審二卷第16頁反面、第20頁） ，足證被告廖鎮貴辯稱：當時是我在網路上看見有95年整 建工程設計監造案的招標公告，就告訴葉明星有此標案， 領標後向葉明星取得投標文件資料即前往投標，並非與葉 明星共同合作承攬該2 項工程，葉明星於96年3 、4 月間 給我的3 萬餘元，是我協助葉明星其他工作的報酬，並非 合作該項工程所分配的利潤；另有關龍虎塔工程設計監造 案我毫無所悉，不可能與葉明星合作投標該工程案等詞， 即非無憑。故公訴人認被告廖鎮貴與葉明星共同向宏勁公 司借牌投標乙節，難謂有據。 5、被告葉明星、廖鎮貴與被告樊勁宏間並非借牌關係，被告 段祥吉即無明知被告葉明星係借牌投標，未當場辦理廢標 而圖利葉明星、廖鎮貴以宏勁公司所標得95年整建工程設 計監造案、96年龍虎塔工程設計監造案之設計監造服務費 。且觀諸被告葉明星以宏勁公司名義投標時所出具之文件 ，尚包括將葉明星被公司成員介紹參與工程（見A6卷第26 4 頁），而被告葉明星與宏勁公司間係採合作方式進行業 務事宜，核與僅由不具前揭技師資格之被告葉明星單獨設 計監造之情形有別，而與前揭招標之資格，尚無未符之處 ，又被告葉明星確實於龍虎塔工程設計監造案進行期間即 同年2 月間，已至宏勁公司任職之事實，復有勞工保險卡 1 份存卷可考（見原審一卷第122 頁），被告葉明星與宏 勁公司於工程進行期間，已在同一營業主體之下完成工程 ，檢察官未能舉證被告段祥吉如何能知悉被告葉明星、廖 鎮貴係借牌投標，自難遽以被告廖鎮貴等人於調訊或偵查 中之有瑕疵之供述，即推論被告段祥吉辦理上開監造案審 標及擔任評審委員時，未依政府採購法第50條規定不予開 、決標而未當場制止並辦理廢標，任由被告葉明星、廖鎮 貴以借牌方式決標並完成設計及監造之工作，而有違背同 法第50條規定之事實，進而可依貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之公務員圖利罪相繩。 （四）起訴書犯罪事實欄一（三）夫妻骨灰櫃及步道工程設計監 造案，被告陳維華、沈志哲被訴涉犯政府採購法第87條第 5 項前段之借用他人名義投標罪嫌；被告婁家怡被訴涉犯 同法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌 部分 訊據被告陳維華、沈志哲及婁家怡等人坦承曾以婁家怡事 務所名義標得夫妻骨灰櫃及步道美化工程設計監造案，被 告婁家怡並取得302,009 元報酬等情，惟均否認有任何借 牌投標及容許他人借用本人名義或證件參與投標之行為， 被告陳維華辯稱：夫妻骨灰櫃增設及步道工程設計監造是 與被告沈志哲合作，我是聽沈志哲表示已經取得婁家怡之 同意，因而信任沈志哲，並沒有與沈志哲商議借用婁家怡 事務所名義投標等語。被告沈志哲及婁家怡則辯稱：沈志 哲在投標時是婁家怡事務所的員工，本件工程設計監造案 之審圖、結構及法規均由婁家怡審查，沈志哲負責繪圖、 監造、投標、預算書製作等部分，因此是合作投標，沈志 哲並無向婁家怡借牌投標，婁家怡亦無同意出借之事實等 語。 1、被告沈志哲與陳維華以婁家怡事務所名義標得94年夫妻骨 灰櫃及步道工程設計監造案 被告沈志哲與陳維華2 人於94年10月間，共同商討投標夫 妻骨灰櫃及步道工程設計監造案之勞務採購標案，因均未 具有土木技師、建築師執照及工程顧問公司牌照，為能標 得上開政府採購標案，於94年10月19日起至94年10月26日 止投標期間之某日，被告沈志哲使用婁家怡事務所大小章 及執業執照、建築師證書、公會會員證、納稅證明資料等 證件影本參與投標，標得該政府採購案，並於95年12月28 日完成驗收請款，被告婁家怡領取設計監造費30萬2,009 元，將其中20餘萬元現金交付被告沈志哲，再由被告沈志 哲轉交予被告陳維華10萬元等事實，業據被告沈志哲、陳 維華、婁家怡坦承上情，並有高雄市政府兵役處函、第一 商業銀行00000000000 號婁家怡事務所帳戶存提款明細表 及決標公告各1 份在卷可稽（見A2卷第168 頁至第171 頁 ）。 2、被告婁家怡就94年夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造案確實 參與之事實 被告沈志哲於原審審理時證稱：陳維華告訴我夫妻骨灰櫃 位增設及步道工程設計監造服務案時，我們約定依陳維華 協助的內容分配報酬，之後就呈報公司有此標案，婁家怡 負責整體規劃、結構安全及法規審查部分，婁家怡分配報 酬25% 、我分配75% ，陳維華則視其實際執行監造的勞務 支出，由我支付陳維華報酬，案子結束領到報酬時，因陳 維華中風已無法再工作，所以除實際勞務支出外，再額外 共給付10萬元等語（見原審二卷第59頁、第62頁、第63頁 ）；標得該設計監造案時雖然我還在職，但已預期即將要 離職，所以與婁家怡用合作及業務分割的方式，由我負責 監造、細部設計、變更設計、畫圖、數量計算等勞務的支 出，而分配75% 的報酬。因為當時已預期即將離職，剛開 始標得時，希望除婁家怡負責的範圍外，我能獨自完成， 因此沒有向婁家怡談到有與陳維華合作之事等語（見原審 二卷第68-69 頁），核與被告婁家怡於原審審理以證人身 分具結證稱：「我有參與94年度夫妻骨灰櫃位增設及步道 美化工程設計監造服務案的審圖及法規檢討，也就是圖面 有無與法規牴觸，結構上是否安全，消防使用是否方便合 宜等工作，其餘因此案屬於室內設計的部分全部交由沈志 哲負責，我僅與沈志哲進行設計及圖面檢討，於得標後沈 志哲要離職前約定我分配25% ，沈志哲分配75% 的報酬。 雖然沈志哲於標得該案時是我事務所的員工，但沈志哲在 設計完後就離職了，後來的監造施工要跑現場，也要負責 變更設計後的工作，工時很長，拖了將近一年多之久，再 加上驗收扣款及結案時間等因素，所以才同意分配75% 給 沈志哲等」語（見原審二卷第77頁至第81頁），並提出其 參與之設計工作底稿資料9 紙份在卷可稽（見原審三卷第 3 頁至第11頁）。又該設計工作底稿，與施作工程內容大 致相符，復經證人沈志哲於原審審理中證陳明確（見原審 卷五第178 頁反面）。足認其確有參與製作設計及圖面檢 討之情，至為灼然。故被告沈志哲與婁家怡辯稱係合作參 與投標上開工程設計監造案之詞，信而有徵，堪予採信。 3、被告沈志哲、陳維華與被告婁家怡間並非政府採購法第87 條第5 項所禁止之借牌關係 夫妻骨灰櫃增設及步道工程設計監造案於94年10月26日決 標由婁家怡事務所得標時，被告沈志哲確係任職於婁家怡 事務所乙節（自94年9 月30日任職至95年1 月5 日止）， 此有勞工保險被保險人投保資料表、保險對象加退保明細 表、94年度綜合所得稅各類所得資料清單、華南銀行存款 存摺明細各1 份在卷可稽（見原審一卷第332 頁至第334 頁、原審五卷第31-32 頁），被告沈志哲、婁家怡間於投 標系爭採購案時確實具有僱傭關係存在，被告婁家怡於96 年10月19日調詢時陳稱：沈志哲於93年間自本事務所離職 云云；被告沈志哲於97年12月11日調詢時自陳：91年至93 年間曾在婁家怡事務所任職云云，均核與事證未符，委無 足採。受僱人以雇用人之名前往投標，客觀上係以同一營 業主體對外為法律行為，核與借牌投標應屬不同權利主體 相互間約定之情形有別。又按政府採購法第87條第5 項所 欲規範之犯罪行為，不僅是一方推有投標牌照，欲只是出 借牌照而不執行業務，另一方未擁有投標牌照，欲實際負 責執行業務，且尚須行為人意圖影響採購結果或獲取不當 利益，本件夫妻骨灰櫃增設及步道工程設計監造案非採複 數決標，決標金額亦低於預算金額，符合採購底標而得標 ，且最後得標之價格，並無過高之情事，合於高雄市政府 兵役處決標之底標，主、客觀上並無何影響採購結果或獲 取不當利益之意圖及行為，另被告婁家怡亦確有執行設計 及圖面檢討等業務行為，自難認被告沈志哲與婁家怡間之 合作關係，係屬政府採購法第87條第5 項所禁止之借牌關 係。且觀諸被告婁家怡供述其與沈志哲間費用之分配，若 屬一般單純借牌關係，被告葉明星借用宏勁公司名義投標 ，所衍生之稅款負擔，即營業稅5%及營所稅3%，因非婁家 怡事務所自行投標，該稅款即由被告沈志哲負擔，故被告 沈志哲僅須支付所領得工程款8%之稅款及些許報酬予被告 婁家怡已足，惟從被告婁家怡於調、偵訊均稱被告沈志哲 應支付設計監造費25% 之費用予被告婁家怡，除稅額負擔 8%之費用外，另高達17% 之報酬，顯已與一般借牌投標關 係有違。被告沈志哲與婁家怡間並無積極證據證明確有借 牌投標之事實，從而被告陳維華自難論與被告沈志哲共同 涉犯有政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標之 罪嫌自明。 （五）起訴書犯罪事實欄一（四）94年度樹灑葬工程設計監造服 務案，被告廖鎮貴與林景瑤，被訴刑法第210 條、216 條 行使偽造私文書及政府採購法第87條第3 項之妨害投標未 遂罪部分 訊據訊據被告林景瑤固坦承使用宏勁公司之公司大小章， 蓋用印文在廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商 聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書 影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院 公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照 影本及高雄市政府營利事業登記證影本上，於94年3 月14 日將上開文件交予廖鎮貴，再由廖鎮貴於同年3 月15日持 上開資料前往殯葬管理所參與投標樹灑葬工程設計監造案 之事實無訛，惟矢口否認有以盜用印章偽造文書之詐術使 投標發生不正確結果之行為，辯稱：我與宏勁公司以前就 有合作關係，印章是之前留下來蓋相關測量文件，不是偽 刻，投標樹灑葬設計監造案有經過樊勁宏同意並授權使用 宏勁公司大小章等語。被告廖鎮貴則坦承曾持有宏勁公司 投標文件前往參與投標樹灑葬工程設計監造案之事實非虛 ，惟否認有何與被告林景瑤共同基於行使偽造私文書及使 開標發生不正確結果之犯意聯絡，辯稱：當時是想與林景 瑤經常配合具有投標資格的公司合作，並非借牌，亦不知 林景瑤所交付的投標文件資料上印文係盜用、文書是偽造 的等語。本件主要爭點即被告林景瑤是否有經樊勁宏同意 使用宏勁公司之印章投標94年度樹灑葬工程設計監造服務 案。經查： 1、被告被告林景瑤、廖鎮貴以宏勁公司名義投標94年度樹灑 葬工程設計監造服務案之過程 被告廖鎮貴因發現高雄市政府民政局殯葬管理所94年3 月 8 日公告94年度樹灑葬工程設計監造服務案，因有意投標 ，遂於94年3 月17日與被告林景瑤聯繫後，取得被告林景 瑤所交付之宏勁公司廠商證件影本封、招標廠商印模單、 投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅 額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本 、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師 執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本上，已預 先蓋妥宏勁公司大小章之文書證件。於同年3 月15日投標 截止前，被告廖鎮貴將宏勁公司上開文書資料持往殯葬管 理所參與樹灑葬工程設計監造案競標，於94年3 月7 日上 午10時開標，因僅有1 家廠商參與投標，經主持人當場宣 布流標。嗣於同年3 月15日辦理第2 次投標，計有林存誠 建築師事務所、梁志義建築師事務所、雄世富工程顧問有 限公司及宏勁公司參與競標，俟因宏勁公司非拒絕往來戶 證明超過截止投標日6 個月之資格不合格，未符合招標文 件之規定，而未標得該採購案乙節，據被告廖鎮貴坦承屬 實，核與共同被告林景瑤所述之情節相符，此有流標紀錄 、開標紀錄、簽呈及服務契約各1 份存卷可參（見調查卷 A3第33頁至第50頁、原審二卷第138 頁至第156 頁）。 2、系爭採購案投標所需之宏勁公司證件及營業資料應係宏勁 公司所提供 證人樊勁宏雖於原審審理中證稱：宏勁公司很多測量工作 都委託林景瑤，如測量需要相關證件，林景瑤會跟公司聯 絡補正證件，因此經常經手公司的相關文件，不會把印章 及證件放在林景瑤處，林景瑤從未告知要以宏勁公司名義 投標樹灑葬工程設計監造案，投標文件之內容均屬真實， 其上蓋用之大小章未經我授權同意使用等語（見原審二卷 第107 至第113 頁）；另證人即前宏勁公司經理宋智鋒於 原審審理中結證稱：林景瑤並未向我提議要去投標樹灑葬 工程設計監造案，我也沒有交付任何證件及大小章給林景 瑤等語（見原審四卷第163 頁及第164 頁反面）。然依被 告林景瑤交予被告廖鎮貴用以投標之文件計有宏勁公司之 廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營 業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁 宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委 員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄 市政府營利事業登記證影本等證件資料，其內容均屬真實 ，業據證人樊勁宏證述在卷，而上開資料中關於宏勁公司 營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本，係 屬最新的營業資料，業據樊勁宏於原審審理時證述在卷（ 見原審二卷第112 頁反面），依上開資料所載係宏勁公司 距離於系爭採購案投標日（即94年3 月15日）最近的營業 稅即93年11月至12月銷售額與稅額申請書及繳款書（見A3 卷第42頁至43頁），若非宏勁公司即時提供，被告林景瑤 如何能取得該公司如此營業機密之資料？且從繳納稅捐之 日期為94年1 月17日，亦顯非證人樊勁宏與被告林景瑤先 前合作工程所留存。再者，觀諸上開文件種類，亦顯非證 人樊勁宏所稱測量所需之證件，此據證人樊勁宏於原審審 理時證述在卷（見原審二卷第113 頁）。是以，若非宏勁 公司提供系爭採購案所需之廠商證件影本封、招標廠商印 模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售 額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員 證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本 、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本， 依證人宋智鋒之證述一般人即被告林景瑤實難取得（見原 審四卷第165 頁）。 3、宏勁公司用以投標承攬工程所用之印章並非固定 證人樊勁宏雖否認有提供宏勁公司大、小印章予被告林景 瑤投標樹灑葬工程設計監造案，並就該案投標之文件中宏 勁公司之廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲 明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影 本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公 共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影 本及高雄市政府營利事業登記證影本等證件上所蓋宏勁工 程顧問有限公司及樊勁宏之印文證述與宏勁公司所使用大 、小印章正印不相符乙節（見原審四卷第165 頁），藉此 欲證明被告林景瑤所提出宏勁公司投標樹灑葬工程設計監 造案未經合法授權等情，然依原審提供經證人樊勁宏確認 為宏勁公司出面投標合法承攬之「高雄市軍人公墓96年度 龍虎塔行動不便升降梯工程委託設計監造技術服務案」標 案文件中所出具之宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文， 經鑑定比對確與證人樊勁宏所提出三副宏勁公司所使用大 、小印章所蓋之印文均不相符；再者，亦為宏勁公司出面 投標合法承攬之「新園鄉五房排水右岸排水改善工程（第 四期）」黏貼憑證、合約書及宏公司估價單，經擇估價單 上所留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文，經鑑定比 對確與證人樊勁宏所提出三副宏勁公司所使用大、小印章 所蓋之印文亦不相符，而上開二工程中文件所留存宏勁工 程顧問有限公司及樊勁宏印文，亦不相符，此分別有法務 部調查局問題文書鑑識實驗室100 年7 月20日調科貳字第 00000000000 號、100 年5 月31日調科貳字第0000000000 0 號鑑定書在卷可查（見原審五卷第106-107 頁、原審四 卷第250 頁）。是以，足認宏勁公司於工程投標時並未使 用固定之大、小章，否則何以既為以宏勁公司名義投標承 攬，但投標文件上所留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏 印文，卻又與公司所留存印章不符。因此，縱系爭樹灑葬 工程設計監造案，投標之文件中招標採購廠商印模單上所 留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文，經鑑定比對與 證人樊勁宏所提出三副宏勁公司所使用大、小印章所蓋之 印文不相符，並與「新園鄉五房排水右岸排水改善工程（ 第四期）」估價單所留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏 印文並無法比對是否相同或不相同，此分別有法務部調查 局問題文書鑑識實驗室100 年7 月20日調科貳字第000000 00000 號、100 年5 月31日調科貳字第00000000000 號鑑 定書在卷（見原審五卷第106-107 頁、原審四卷第251 頁 ），亦不得以此遽認被告林景瑤所提出之宏勁公司之廠商 證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅 繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之 高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會 技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政 府營利事業登記證影本等投標文件上所留存之宏勁工程顧 問有限公司及樊勁宏印文，未經宏勁公司合法授權。 4、宏勁公司確曾與被告林景瑤有合作投標承攬工程 再者，證人樊勁宏於原審審理時證述坦承屏東縣「新園鄉 五房排水右岸排水改善工程（第四期）」工程，確係被告 林景瑤與宏勁公司經理宋智鋒一起處理，並且難免會與人 合作，測量或監造等部分會外包他人等情（見原審二卷第 111 頁），是以，被告林景瑤辯稱本件樹灑葬工程設計監 造案，亦係與宏勁公司合作投標承攬，尚非全然無據。 5、從而，就系爭樹灑葬工程設計監造案，是否確為被告林景 瑤未經樊勁宏授權而偽刻造宏勁工程顧問有限公司及樊勁 宏印章，蓋用於投標系爭採購案之宏勁公司之廠商證件影 本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書 影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市 土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧 問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利 事業登記證影本等證件，尚非全然無疑。被告林景瑤既無 法認定有偽造私文書之犯行，自難認其委託被告廖鎮貴持 宏勁公司證件及文書資料前往投標，係以詐術參與投標乙 節。而被告廖鎮貴依據卷附之通訊監察譯文（見A3卷第3 頁至第4 頁），僅足證明被告廖鎮貴確曾透過被告林景瑤 欲借用樊勁宏所經營之宏勁公司名義參與投標樹灑葬工程 設計監造案之情，就系爭樹灑葬工程設計監造案被告廖鎮 貴亦僅係將被告林景瑤所提供之宏勁公司文件投標，被告 林景瑤既無法認定有行使及偽造私文書及政府採購法第87 條第6 項、第3 項之詐術投標未遂罪之犯行，被告廖鎮貴 即無從與之有何犯意聯絡及行為分擔，自難就被告林景瑤 、廖鎮貴上開行為以刑法第216 條、第210 條之行使偽造 私文書罪，政府採購法第87條第6 項、第3 項之詐術投標 未遂罪相繩。 6、另被告林景瑤、廖鎮貴上開行為可能涉及「借牌投標」之 行為，惟被告林景瑤借用宏勁公司名義投標，並未得標， 而政府採購法第87條第5 項之借用他人名義投標罪，並無 單獨處罰未遂犯之罰則，且非公訴意旨起訴範圍，自毋庸 對此事實加以審究。 四、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚不足證明被告段祥吉 涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪、刑法第21 6 條、第210 條之行使偽造私文書罪；被告陳維華、沈志哲 、葉明星、廖鎮貴均係犯政府採購法第87條第5 項前段借用 他人名義投標罪；被告林景瑤涉犯刑法第216 條、第210 條 之行使偽造私文書罪，政府採購法第87條第6 項、第3 項之 詐術投標未遂罪；被告包志平、樊勁宏及婁家怡則涉犯同法 第87條第5 項後段容許他人借用本人名義投標罪；被告宏勁 公司之代表人即被告樊勁宏因執行業務犯政府採購法之罪， 依同法第92條規定應對於被告宏勁公司科以同法第87條第5 項之罰金，且本院復查無其他積極證據，足資認公訴意旨論 列渠等各涉犯之上開罪名屬實，揆諸前開說明，既不能證明 被告段祥吉等人犯罪，依法自應為無罪之諭知。 五、原審以不能證明被告段祥吉、陳維華、沈志哲、葉明星、廖 鎮貴、包志平、樊勁宏、宏勁公司及婁家怡犯罪，而諭知其 無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 六、至於被告林景瑤部分原審未察，而為被告林景瑤犯政府採購 法第87條第3 項之妨害投標未遂罪之有罪判決，自有未合， 檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，雖無理由，惟原判 決此部分諭知有罪判決既於法不合，自應由本院將原判決此 部分撤銷，另諭知無罪判決如主文第二項所示，以免冤抑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳建年到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 28 日 刑事第四庭審判長 法 官 蕭權閔 法 官 吳進寶 法 官 廖建瑜 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決關於行使偽造文書及貪污治罪條例部分應於 收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者 ，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當 事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。 中 華 民 國 102 年 5 月 28 日 書記官 楊茱宜 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一 判決所適用之法令牴觸憲法。 二 判決違背司法院解釋。 三 判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。