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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第834號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　李啟宏 選任辯護人　蘇吉雄律師 　　　　　　陳雅娟律師 被　　　告　高睦企業有限公司 代　表　人　李啟宏 被　　　告　張智淵 選任辯護人　張文嘉律師 被　　　告　劉佳訓 選任辯護人　陳炳彰律師 被　　　告　王金寶 被　　　告　陳麗如 前列二人共同 選任辯護人　陳慧錚律師 　　　　　　王進勝律師 被　　　告　胡榮芳 選任辯護人　林柏瑞律師 　　　　　　林復華律師 被　　　告　賴淵平 選任辯護人　歐陽志宏律師 被　　　告　陳育楠 選任辯護人　盧世欽律師 上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法 院94年度訴字第2197號中華民國100年3月17日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17719 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李啟宏係址設高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號1 樓「高 聖企業有限公司」（下稱高聖公司，業於民國97年12月19日 登記解散，登記負責人為李啟宏之妻王凱葳）之實際負責人 ，並為址設高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號「高睦企業有限 公司」（下稱高睦公司）之登記及實際負責人，石延炯（業 經原審法院以96年度簡字第1682號判決處有期徒刑5 月，緩 刑2 年確定）則為址設高雄市○○區○○路○○號「必興實業 有限公司」（下稱「必興公司」，亦經原審法院判處罰金新 臺幣【下同】16萬元確定）之登記負責人。 二、台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）為因應所轄 各區管理處淨水場使用「自來水用聚氯化鋁」（Poly Alumi num Chloride for Water Works，即ＰＡＣ，以下簡稱「聚 氯化鋁」，俗稱「上水ＰＡＣ」）之龐大需求，自92年5 月 間起，以統一辦理、分段開標、分項決標之方式，分別辦理 第七區、第十區及第四區之92年度淨水藥品「聚氯化鋁」採 購標案。李啟宏有意參與上開採購標案，然高聖公司當時尚 未取得工廠設立許可，與系爭採購案之投標廠商資格不符， 竟基於意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之概 括犯意，於92年5 、6 月間之某日，先與石延炯商議由其將 押標金匯入必興公司之帳戶，再由石延炯開立支票交付予李 啟宏，李啟宏則補貼發票金額百分之八為對價之方式，借用 必興公司之名義及證件參與系爭採購案後，石延炯遂容許李 啟宏借用必興公司之名義及證件，並將必興公司之工廠登記 證、營利事業登記證、公司大小章等物件交付予李啟宏，嗣 於92年6 月26日、92年9 月10日，李啟宏即連續2 次借用必 興公司之名義與證件進行投標，而先後在自來水公司辦理供 該公司第七區、第十區管理處使用之聚氯化鋁採購案，及供 該公司第四區管理處使用之聚氯化鋁採購案之投標文件上蓋 用必興公司之大小章，連續兩次持以進行投標事宜。俟於92 年6 月26日開標結果，必興公司以1,917 萬375 元之價額標 得自來水公司供第七區、第十區使用之聚氯化鋁採購案（即 92總處物約字第9001號買賣契約）；另於92年9 月10日必興 公司則以4,112 萬100 元之價額標得由自來水公司供第四區 使用之聚氯化鋁採購案（即92總處物約字第9005號買賣契約 ）。 三、案經法務部調查局高雄縣調查站報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人石延炯、丁立丕、歐乃慈、蘇志榮、周世 蓉、鄭蓮鳳、潘永得、葉永松、曾榮貴、謝志誠、呂財明、 呂財枝於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結 在卷，且查無證據證明檢察官在偵查時有不法取供之情形， 或其他顯不可信之情況。揆諸前揭說明，上開證人於偵查中 之證述，均具有證據能力。 二、再按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人 、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑 事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項 ），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成 未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上 之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；若 係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據， 自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不 能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定 ，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可 資參照）。查證人即共同被告李啟宏、劉永昌、張智淵、劉 佳訓、王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠、沈茂清 於偵查中或法官訊問時未經具結之陳述，係檢察官或法官以 被告身份傳喚其到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應具結 」而未具結者，就其他被告而言，固仍屬被告以外之人於審 判外之陳述，本質上為傳聞證據。而上開被告所為之陳述， 均未經檢察官、各被告及其辯護人釋明有何顯不何信之情況 ，依上揭規定，自均有證據能力。 三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實 之傳聞證據，被告李啟宏、張智淵、劉佳訓、王金寶、胡榮 芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠、高睦公司、高聖公司、渠等 辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲 明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無 違法、不當之情事，堪認為適當作為證據，揆諸前開說明， 均有證據能力。 貳、有罪部分 一、訊據被告李啟宏固坦承係高聖公司之實際負責人，因高聖公 司未取得工廠設立許可，不符合系爭採購案投標廠商之資格 ，乃以必興公司名義參與投標，並於上揭時間標得系爭採購 案乙情，惟矢口否認有何意圖影響採購結果，而借用他人名 義及證件投標之犯行，辯稱：伊與石延炯係經銷商關係，平 日就有生意往來，因必興公司有製造PAC 之執照，因此伊就 與石延炯之必興公司合作投標，伊並不是借牌投標，石延炯 是因經不起精神壓力，才認罪換取緩刑機會的云云（見本院 卷二第103-1頁、院卷六第7頁反）。辯護人並以：被告李啟 宏與必興公司係共同投標，不是借用必興公司投標，必興公 司不負擔盈虧，如果虧本的話，必興公司不負責，至必興公 司得標後，雖因其他因素不願與被告李啟宏合作生產聚氯化 鋁，然此不影響得標前已完成之合作協議等語置辯。 二、經查： ㈠、被告李啟宏係高聖公司之實際負責人，石延炯則係必興公司 之負責人，又自來水公司於92年6 月26、92年9 月10日分別 辦理第七區、第十區及第四區聚氯化鋁採購案，高聖公司因 尚未取得工廠設立許可，被告李啟宏為得以參與系爭採購案 ，乃檢附必興公司之工廠登記證、營利事業登記證及公司大 小章等證件資料，以必興公司名義參與投標，並將押標金匯 入必興公司之帳戶後，再由石延炯開立支票交付予被告李啟 宏，嗣於92年6 月26日開標結果，必興公司以1,917 萬375 元之價額標得自來水公司第七區、第十區聚氯化鋁採購案； 於92年9 月10日以4,112 萬100 元之價額標得自來水公司第 四區聚氯化鋁採購案等情，業據被告李啟宏所不否認，核與 證人石延炯於調查站時陳稱：該採購案的標封、投標資料是 由被告李啟宏處理，伊只提供必興公司的執照及公司大小章 給他，被告李啟宏將押標金匯入必興公司之帳戶後，伊有開 立支票給被告李啟宏等語（見偵卷二第103 頁反面）；於原 審審理時證稱：系爭採購案是被告李啟宏去標的，大小章是 伊公司的等語（見原審卷三第164 頁）俱相符，復有自來水 公司（92）總處物約字第9001號、第9005號買賣契約暨所附 之招標投標及契約文件、92年6 月26日及92年9 月10日之自 來水公司投標廠商聲請書、投標標價清單、必興公司之高雄 縣政府營利事業登記證、經濟部工廠登記證各1 份（見偵卷 四第119 頁至第141 頁反面、第189 頁至第225 頁）在卷可 稽，是首開事實，先予認定。 ㈡、被李啟宏告因高聖公司未取得工廠設立許可執照，為標得系 爭採購案，乃借用必興公司名義及證件投標等情，業據被告 李啟宏於調查站時自承：因劉永昌向伊提議生產販賣聚氯化 鋁，並去標購自來水公司第四、七、十區管理處之統購標案 ，但因伊公司未申請工廠設立登記許可，所以就向石延炯借 用必興公司的牌照，並順利得標，又高聖公司為了參與系爭 採購案，向必興公司借得工廠登記證、營利事業登記證及公 司大小章等語（見偵卷一第102 頁反、偵卷二第16頁、偵卷 三第7 頁反）；復於偵查中供述：是劉永昌鼓吹伊去投標， 伊即向必興公司負責人石延炯借用牌照前去投標，並標得系 爭採購案，借牌是伊去借的，資料是伊公司填寫去投標等語 （見偵卷一第335 頁至第336 頁、偵卷二第26頁、偵卷三第 91頁）甚為明確，核與證人石延炯於調查站時陳稱：被告李 啟宏原本要找伊共同合資生產聚氯化鋁，他希望伊以必興公 司名義及工廠用地生產製造聚氯化鋁，他負責業務及銷售， 但經伊評估後，認為聚氯化鋁之市場前景並不看好，而未予 答應，被告李啟宏便開口向伊借用必興公司執照及大小章前 去投標，被告李啟宏當時言明要支付伊發票金額的百分之八 作為稅金補貼，伊乃提供必興公司的執照及大小章給被告李 啟宏，另被告李啟宏將押標金匯到必興公司帳戶後，再由伊 開立支票給他前去投標等語（見偵卷二第103 頁反）相符， ；證人即高睦公司副理丁立丕於偵查中證述：當時因高聖公 司與高睦公司均沒有工廠登記執照，不符合參與投標之資格 ，所以被告李啟宏才會出面向必興公司負責人石延炯借牌投 標系爭採購案等語（見偵卷三第76頁）屬實，堪認上開兩件 採購案係由不具投標廠商資格之高聖公司實際負責人李啟宏 ，向石延炯借用必興公司名義及證件投標。 ㈢、被告李啟宏於原審審理時雖辯稱：系爭採購案係由高聖公司 與必興公司共同投標，非借牌得標云云。然查，被告李啟宏 於調查站時供稱：石延炯只是將必興公司之執照、印章交給 伊去投標，得標之後必興公司只負責開立發票，未參與實際 上之交貨、驗收，又貨款是透過必興公司的帳戶轉交給伊， 再由伊支付必興公司發票金額百分之八作為稅金支付等語（ 偵卷一第103 頁）在卷，與證人石延炯於調查站時陳稱：系 爭採購案的標封、投標資料均由被告李啟宏處理，伊只是提 供必興公司之執照、大小章給他，得標後，必興公司只負責 開立發票，被告李啟宏會將自來水公司的驗收付款單傳真予 伊，押標金則是被告李啟宏匯到必興公司之帳戶的等語（見 偵卷二第103 頁反至第104 頁），互核一致；而證人丁立丕 於偵查中證述：得標後，實際負責送交聚氯化鋁者均為高聖 公司等語（偵卷三第76頁）；證人即高睦公司業務助理歐乃 慈於偵查中亦結證稱：伊負責處理高聖公司交付聚氯化鋁給 自來水公司之相關事宜，交貨給自來水公司第四區、第七區 、第十區管理處所屬淨水廠者為高聖公司、必興公司完全不 介入等語（偵卷三第68頁、第70頁），足見系爭採購案係由 不具投標廠商資格之高聖公司實際負責人李啟宏前往投標， 且有關必興公司之投標事務，均由被告李啟宏實際處理，並 出資繳付押標金，另得標後，實際交付聚氯化鋁予自來水公 司第四區、第七區、第十區管理處者，亦皆為高聖公司；復 被告李啟宏於原審審理時自承：石延炯全權交由伊處理系爭 採購案，他也沒有取得此採購案之利益等語（見原審卷六第 7 頁反面），則必興公司雖具名投標，卻未為任何與系爭採 購案相關之投標、簽約、履約等行為，亦無庸出資繳交押標 金，亦未有任何利益可言，顯與一般共同投標之常情有違； 況苟被告李啟宏與石延炯確係合作投標，何以必興公司毋庸 提供任何出資或勞務，且不需負擔標案盈虧之風險，堪認高 聖公司因不符投標廠商資格，被告李啟宏為參與系爭採購案 ，乃借用必興公司名義及證件投標，從而需補貼必興公司發 票金額百分之八作為稅金支付無訛，是被告李啟宏與必興公 司非共同投標，而係借牌投標乙節，應屬非虛。被告李啟宏 上開所辯，顯係卸責之詞，殊無可採。 ㈣、證人石延炯於原審審理時雖到庭改證稱：投標前，被告李啟 宏因沒有資格參與系爭採購案，而伊有工廠登記許可執照， 所以被告李啟宏就跟伊說想以必興公司的名義去投標，並於 得標後在伊公司生產聚氯化鋁，伊覺得當時還有利潤，就同 意被告李啟宏，但得標後，伊公司工程師評估結果，認如一 起生產聚氯化鋁，伊公司的產品會生產不出來，所以伊就沒 有與被告李啟宏一起生產，如果投標前被告李啟宏單純跟伊 借牌，不用伊公司設備的話，伊不會借牌給被告李啟宏，伊 是得標後才不想跟被告李啟宏合作的，得標之前伊有想要做 等語（見原審卷三第165 頁、第167 頁、第169 頁）。然查 ，證人石延炯於調查站時就必興公司有無借牌予被告李啟宏 及其經過如何，均已證述如前，其於原審作證翻異前詞，是 否可信已非無疑。況證人石延炯於原審審理時復證稱：投標 之前，伊與被告李啟宏沒有談到合作細節，因伊與被告李啟 宏是二十幾年的朋友，想說得標後再說，必興公司於92年、 93年間並無生產聚氯化鋁，但設備是共通的等語（見本院卷 三第164 頁至第165 頁、第168 頁），按諸事理，倘石延炯 確欲與被告李啟宏共同投標、一起生產聚氯化鋁，焉有未予 討論日後合作項目、方式甚或盈虧比例等情事，並就必興公 司有無足夠之設備再度生產聚氯化鋁，及其原料來源、技術 人員等事項進行實益評估，即冒然同意共同投標，並以必興 公司名義投標，自負契約責任之理，證人石延炯於上開於原 審所為證述，顯悖事理並有違交易常情，自無足採。 ㈤、綜上所述，被告李啟宏上開所辯，不足採信，被告李啟宏即 高聖公司實際負責人，向必興公司負責人石延炯借用必興公 司名義及證件投標之犯行，堪可認定。 三、新舊法比較：被告李啟宏行為後，刑法於94年1 月7 日修正 通過，於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條 第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義相 契合，而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適 用之刑罰法律，先予辨明。又新舊法比較，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就 比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利 於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪 刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議意旨參照），茲就本件新 舊法比較結果說明如下： 1.政府採購法第87條第5 項前段關於法定罰金刑部分，依修 正後刑法第33條第5 款之規定，最低額為新臺幣1,000 元 ，惟依被告李啟宏行為時之修正前刑法第33條第5 款規定 ，罰金之最低額僅新臺幣3 元。是比較新舊法結果，以修 正前刑法較有利於被告李啟宏。 2.修法後刑法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，於新法修 正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，是比較新舊法結果，以適用修正 前刑法第56條之規定較有利於被告李啟宏。 3.修正前刑法第68條規定: 「拘役或罰金加減者，僅加減其 最高度」。惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新 臺幣1000元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1 元之 零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減 之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或 罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」。本案被告李 啟宏因連續犯而加重其刑，因修正前刑法第68條規定罰金 最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度 亦予加重之規定，修正前之規定較有利於被告李啟宏。 4.綜上，本案就罪刑有關之連續犯及刑之加重減輕等情形， 應一體適用被告李啟宏行為時之法律。 四、按政府採購法第87條於91年2 月6 日修正公布並增訂第5 項 之規定，對於借牌投標及容許他人借用本人名義投標之行為 ，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假 性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工 程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結 果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標 結果為必要，故依其文義及立法意旨，係指本無合法名義或 證件，而借用他人名義或證件投標者而言。查被告李啟宏因 高聖公司於斯時尚未取得工廠設立許可，不符投標廠商之資 格而無合法之投標名義，竟向必興公司借用名義及證件參與 投標，是核被告李啟宏所為，係犯政府採購法第87條第5 項 前段意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪。被告 李啟宏先後於92年6 月26日及92年9 月10日，兩次借牌投標 犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為 之，為連續犯，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並依法 加重其刑。原判決認定被告李啟宏此部分犯罪明確，並引用 政府採購法第87條第5 項前段妨害投標罪、刑法第2 條第1 項、修正前刑法第56條等規定，予以論罪，並審酌政府採購 法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升 採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場 競爭機制，被告李啟宏為使高聖公司參與本件採購案，竟連 續借用必興公司名義及證件參與投標，致招標單位誤予決標 ，除破壞政府採購制度，並有危害飲用水品質及國民健康之 虞，所為實不足取，參以被告李啟宏犯後飾詞狡辯，毫無悔 意，態度不佳，及其犯罪之動機、手段、目的、所生危害等 一切情狀，量處李啟宏有期徒刑1 年，併科罰金新台幣14萬 元，並就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準（關於罰 金易服勞役之折算標準，如依修正前刑法第42條第2 項及修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，應以銀元300 元 即新臺幣900 元折算1 日，且易服勞役期限不得逾6 月，惟 若依修正後刑法第42條第3 項之規定，應以新臺幣1,000 元 、2,000 元或3,000 元折算1 日，而易服勞役期限提高為不 得逾1 年，則修正後之規定自係較有利於被告李啟宏，應適 用修正後刑法有關罰金易服勞役之規定），並敘明被告李啟 宏犯罪時間係於96年4 月24日以前所為，合於中華民國九十 六年罪犯減刑條例之規定，應依同條例第2 條第1 項第3 款 、第7 條之規定，減其宣告刑二分之一。再被告李啟宏行為 後，刑法第41條易科罰金折算標準之規定，修正為「犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2,000 元或 3,000 元折算1 日，易科罰金」；惟修正前依罰金罰鍰提高 標準條例第2 條前段（現已廢止）規定，易科罰金之折算標 準最高為銀元300 元，最低為銀元100 元，即新臺幣900 元 或300 元，是比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前 刑法之規定，較有利於被告李啟宏，爰依中華民國九十六年 罪犯減刑條例第9 條、刑法第2 條第1 項前段之規定，適用 最有利於被告李啟宏之行為時法即修正前刑法第41條第1 項 前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科 罰金之折算標準，並就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算 標準等語，認事用法均無違誤，量刑亦無違背罪刑相當原則 及比例原則，堪認妥適，應予維持，檢察官上訴指摘此部分 原判決量刑過輕，及被告李啟宏上訴否認此部分犯罪，均無 理由，應予駁回。 參、無罪部分 一、公訴意旨略以： ㈠、被告李啟宏係高聖公司及高睦公司之實際負責人，被告劉佳 訓係「統銘科技股份有限公司」（下稱統銘公司）之總經理 ，被告張智淵係「莉久股份有限公司」（下稱莉久公司）及 「上升岡企業有限公司」（下稱上升岡公司）之實際負責人 。緣被告李啟宏經營之高聖公司於92年5 、6 月間借用必興 公司名義及證件參與系爭採購案之投標時，該採購案多數標 項之陪標商、主標者原均已為陳家熙等圍標集團所安排、壟 斷（該圍標集團所屬成員均經本院以96年度重訴字第85號判 決在案，其中陳家熙經判決應執行有期徒刑1 年7 月，緩刑 4 年確定），然不在圍標集團內之被告李啟宏突然出現搶標 ，並順利以必興公司之名義及證件得標，乃引發陳家熙等圍 標集團成員不滿，渠等遂要求業界全面斷絕提供高聖公司製 造聚氯化鋁所需原料「氫氧化鋁粉」及成品「聚氯化鋁」之 來源，且高聖公司生產製造聚氯化鋁之工廠於斯時尚在試產 階段，其產量復不足以供應自來水公司第四區、第七區及第 十區管理處所轄淨水場每日所需「聚氯化鋁」用量。詎被告 李啟宏為免因無法如期履約交貨而遭受損失，遂與被告劉佳 訓、張智淵及高聖公司實際擁有產製「聚氯化鋁」技術之劉 永昌（於97年10月7 日死亡，業經本院於98年5 月20日判決 公訴不受理）共同基於妨害公眾飲水之犯意聯絡，自92 年6 月間起至93年4 月間止，由被告劉佳訓、張智淵先利用統銘 公司、鼎紋工業有限公司、莉久公司或上升岡公司之名義， 以每公斤1.4 元至2 元不等之低價，向華固實業股份有限公 司（下稱華固公司）、冠洲環保科技股份有限公司（下稱冠 洲公司）及啟慶實業股份有限公司（下稱啟慶公司）等廠商 收購「廢水用聚氯化鋁」（Poly Aluminum Chloride for W aste Works，俗稱「下水ＰＡＣ」，係自專業廠商回收後， 加入廢鋁片等原料進行溶解、沉澱、分離等步驟而製成，主 要用途係作為工業廢水沉澱主劑及廢水處理廠藥劑，為解決 ＰＣＢ積體電路板廠廢蝕刻液之污染問題之用）後，渠2 人 再將此「廢水用聚氯化鋁」，用「唯富企業股份有限公司」 （登記負責人為劉黃鴛鴦，為被告劉佳訓之母）、莉久公司 或上升岡公司之名義，以每公斤1.85元至3.4 元不等之價格 銷售給被告李啟宏經營之高聖公司及高睦公司，期間數量累 計高達4,906,296 公斤（其中被告劉佳訓提供1,500,000 公 斤，被告張智淵提供3,406,296 公斤），並藉由不知情之司 機陳志安、蘇日祥、呂財明、呂財枝及鍾志全等人將上開「 廢水用聚氯化鋁」直接載運至自來水公司第四區、第七區及 第十區管理處所轄總計18處之淨水場，或載運至高聖公司設 於高雄市○○區○○○路○ 號之工廠儲放，嗣經劉永昌等透 過化學製程加工、混合、掩飾後，將重金屬含量超過標準值 ，對於人體衛生有所妨害之物品混充作為飲用水水質處理藥 劑「聚氯化鋁」，以供應自來水公司第四區、第七區及第十 區管理處，使不知情之上開管理處人員將之注入所屬各地淨 水場桶槽中，因當中【重金屬含量超過標準值】，已嚴重危 害民眾飲用水之安全，因認被告李啟宏、劉佳訓、張智淵共 同涉犯刑法第190 條第1 項妨害公眾飲水罪嫌。 ㈡、被告王金寶係自來水公司第七區管理處物料課（下稱物料課 ）課長，被告胡榮芳係物料課業務員，被告陳麗如係物料課 營運士，被告賴淵平係該處檢驗室（下稱檢驗室）主任，被 告陳育楠則係該處所轄坪頂給水廠（下稱坪頂給水廠）工程 員，均係依法令從事於公務之人員。緣被告王金寶、胡榮芳 、陳麗如、賴淵平、陳育楠均為實際參與自來水公司第七區 採購案之承辦人員，自來水公司與必興公司於92年7 月2 日 簽訂92總處物約字第9001號買賣契約書，其上載明「投標廠 商名稱：必興實業有限公司」、「投標廠商負責人：石延炯 」、「投標廠商聯絡人：鄭蓮鳳」等語，渠等均明知政府採 購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約， 不得轉包」，且上開買賣契約第9 條第5 款復明訂：「乙方 （即得標廠商）不得將契約轉包及分包」，否則依該契約第 16條第1 項第3 點規定得終止或解除契約，詎渠等竟共同基 於圖利之概括犯意聯絡，在李啟宏未提出任何可茲證明其係 必興公司執行本項採購案之代理人或聯絡人等書面文件，且 未曾向石延炯查證之情況下，即通知高聖公司交貨，顯見渠 等知悉高聖公司代理人李啟宏係借用必興公司名義及證件得 標，惟渠等竟仍縱容高聖公司代理人李啟宏代必興公司交貨 ，未依前揭政府採購法及買賣契約規定，將所知上情簽請辦 理核定終止或解除契約，藉以圖利必興公司或高聖公司及李 啟宏。嗣被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠復 承接上開圖利之概括犯意聯絡，明知依照環保署87年3 月31 日環署毒字第0018629 號公告及上開買賣契約第17條第2 明 訂：「乙方（即得標廠商）絕不得以生產其他工業產品所產 生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料，如經本公司 或環保單位檢測結果有使用上述情形且屬實者，立即予以解 除契約，並將負責人移送法辦」等語，且就法令規定負有防 止承商以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品 作為藥劑製造原料之作為義務的情況下：（1 ）必興公司於 92年8 月7 日至8 月10日間，送交坪頂給水廠之第二批聚氯 化鋁，經檢驗室不知情之蘇志榮檢驗結果，其中「氨態氮」 之數質高達0.195%，與契約規定成份須在0.01% 以下不符， 該批聚氯化鋁經送請「台宇環境科技股份有限公司」（下稱 台宇公司）檢驗，亦發現其中「鐵」之含量高達641ppm，而 與契約規定須在100ppm以下不符。惟被告賴淵平、胡榮芳竟 僅簽請發文要求必興公司收回不合格品，清洗藥槽後再調換 合格品，而未依契約相關規定辦理，藉以圖利必興公司或高 聖公司及李啟宏，使其得免於終止或解除契約。（2 ）自來 水公司總管理處組長張嬉麗與被告賴淵平、陳育楠於92年9 月18日，共同針對必興公司送交坪頂給水廠之第三批聚氯化 鋁進行第二次採樣（採樣點：坪頂給水廠第一槽），經送檢 驗室不知情之蘇志榮檢驗結果，其中「氨態氮」數值高達0. 041%，而與契約規定須在0.01 %以下不符，判定為不合格， 並逐級送交被告賴淵平核章，詎被告賴淵平職司檢驗及把關 聚氯化鋁品質之責，卻未依規定程序陳報物料課人員，僅以 口頭通知被告胡榮芳及陳育楠，並自行通知高聖公司改善， 而未依相關規定辦理，藉以圖利必興公司或高聖公司及李啟 宏，使其得免於終止或解除契約。（3 ）於92年11月5 日， 針對必興公司送交坪頂給水廠之第八批聚氯化鋁進行進行第 二次採樣，經送檢驗室不知情之黃福祿檢驗結果，其中「氨 態氮」數值高達0.018%，而與契約規定須在0.01 %以下不符 ，判定為不合格，並逐級送交被告賴淵平核章，詎被告賴淵 平職司檢驗及把關聚氯化鋁品質之責，復未依規定程序陳報 物料課人員，僅自行通知高聖公司改善，而未依相關規定辦 理，藉以圖利必興公司或高聖公司及李啟宏，使其得免於終 止或解除契約。是被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、 陳育楠對於主管或監督之事務，明知違背法令，竟縱容高聖 公司代必興公司交貨，且就必興公司3 次製交違反品質管制 標準藥劑之行為，以「不合格之檢驗報告僅係作為公司內部 績效考核之用，且因取樣方法與合約規定程序不符」等語搪 塞，使高聖公司得以必興公司名義持續利用「廢水用聚氯化 鋁」混充作為「聚氯化鋁」送交坪頂給水廠，藉此圖利必興 公司或高聖公司及高聖公司代理人李啟宏，使其因而獲得免 遭沒收履約保證金200 萬元之不法利益。因認被告王金寶、 胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠共同涉犯貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。 ㈢、被告胡榮芳基於公務員登載不實文書之概括犯意，明知必興 公司交付坪頂給水廠之第三批聚氯化鋁，進行第二次採樣結 果，業經判定為不合格，其於92年10月7 日辦理驗收時，竟 於所職掌之公文書即驗收紀錄中登載「主成份經本處檢驗結 果與契約規格相符」、「驗收合格」等不實字樣，致不知情 之江清榮、杜淑枝等監驗員不察而核章，復經王金寶之覆核 後，自來水公司第七區管理處乃於同年10月17日給付必興公 司貨款101 萬66元，足以生損害於自來水公司第七區管理處 。被告胡榮芳復承接上開概括犯意，明知必興公司交付坪頂 給水廠之第八批聚氯化鋁，進行第二次採樣結果，亦經判定 為不合格，其於92年12月4 日辦理驗收時，竟再於所職掌之 公文書即驗收紀錄中登載「主成份經本處檢驗結果與契約規 格相符」、「驗收合格」等不實字樣，致不知情之林哲㽍、 杜淑枝等監驗員不察而核章，復經王金寶之覆核後，自來水 公司第七區管理處乃於同年12月17日給付必興公司貨款101 萬1,557 元，足以生損害於自來水公司第七區管理處。因認 被告胡榮芳另涉犯刑法第213 條公務員登載不實文書罪嫌。 ㈣、被告李啟宏係被告高睦公司之登記及實際負責人，亦為其代 表人，被告李啟宏因執行業務，意圖影響採購結果，借用必 興公司名義及證件投標，而違反政府採購法第87條第5 項前 段之罪，因認被告高睦公司應依同法第92條規定科以罰金等 語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證 據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存 疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以 此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即 從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所 支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須 客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有 合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法 律判斷上，即不能為被告有罪之認定（最高法院30年上字第 816 號、40年臺上字第86號、92年臺上字第128 號判例要旨 參照）。 三、被告李啟宏、張智淵、劉佳訓被告犯刑法第190 條第1 項妨 害公眾飲水罪嫌部分： ㈠、公訴意旨認被告李啟宏、張智淵、劉佳訓涉犯妨害公眾飲水 罪嫌，無非係以證人洪啟瑞、鍾志全、呂財明、呂財枝、葉 永松、陳盈中、林志權、曾榮貴、陳志安等人之證詞，及自 來水公司92總處物約字第9001號、第9005號買賣契約、行政 院環境保護署環境檢驗所93年2 月16日環檢一字第0561號、 93年3 月23日環檢一字第1122號、93年5 月3 日環檢一字第 1771號飲用水處理藥劑檢測報告、正修科技大學超微量研究 科技中心檢測報告、高雄縣政府環境保護局水質檢驗報告、 必興公司送貨預估表、交貨統計數量表、自來水公司各區淨 水場聚氯化鋁交貨資料、交貨明細表、用藥明細表、加藥工 作日報表、必興公司出具之切結書、自來水公司聚氯化鋁檢 驗報告、台宇公司聚氯化鋁分析結果報告、法務部調查局高 雄縣調查站93年4 月20日聚氯化鋁取樣送驗結果一覽表、通 訊監察譯文表等，為其論據。訊據被告李啟宏、劉佳訓、張 智淵均堅決否認有何妨害公眾飲水犯行，被告李啟宏辯稱： 伊向上升岡公司、莉久公司購買聚氯化鋁時，不曉得是何種 聚氯化鋁，但有將規格交給他們，且伊交付的聚氯化鋁都有 經過自來水公司檢驗合格，其中只有一批不合格，而鐵含量 641ppm之聚氯化鋁，經規定換貨後檢驗合格，並未加入快混 池內，不會危害人體健康，氨態氮之含量過高亦不會影響人 體健康等語（見原審卷二第103-1 頁、原審卷四第106 頁反 至第107 頁、原審卷六第7 頁反）；辯護人並以：高聖公司 在送交聚氯化鋁前，均會先自行檢驗合格後才送交自來水公 司，被告李啟宏並無知悉交付之聚氯化鋁有所謂下水PAC 之 情事，況「鐵」、「氨態氮」均非有毒物質，並未危害人體 健康，而根據高雄縣環保局抽驗自來水質檢驗報告結果，亦 均合格，是被告李啟宏無妨害公眾飲水之犯行等語置辯。被 告劉佳訓辯稱：伊販賣聚氯化鋁給被告李啟宏時，不知道聚 氯化鋁有分工業用及民生用的，只知道伊賣的是百分之十的 聚氯化鋁，伊是案發之後才知道有區分的，且被告李啟宏也 沒有告訴伊為何要買聚氯化鋁等語（見原審卷五第128 頁反 至第129 頁反）；辯護人並以：被告劉佳訓雖有販賣聚氯化 鋁給被告李啟宏，但不知道被告李啟宏購買聚氯化鋁之用途 ，無妨害公眾飲水之故意等語置辯。被告張智淵辯稱：是被 告李啟宏跟伊接洽購買聚氯化鋁的，他要求要百分之十的聚 氯化鋁，伊不知道被告李啟宏要作何用途，也不知道聚氯化 鋁有分上水PAC 、下水PAC 等語（見原審卷一第129 頁、原 審卷五第129 頁、原審卷六第243 頁反）；辯護人並以：被 告張智淵不知被告李啟宏購買聚氯化鋁之用途，僅係依照被 告李啟宏之指定交貨等語置辯。經查： ㈡、高聖公司以必興公司名義標得系爭採購案後，被告李啟宏自 92年6 月間起至93年4 月間止，以每公斤1.85 元 至3.4 元 不等之價格，向被告劉佳訓所屬之統銘公司、被告張智淵所 屬之莉久公司及上升岡公司購買聚氯化鋁，又被告劉佳訓、 張智淵於該段時間販賣給被告李啟宏之聚氯化鋁，係以每公 斤1.4 元至2 元不等之低價，向華固公司、冠洲公司及啟慶 公司等廠商收購者等情，業據被告李啟宏、劉佳訓、張智淵 所不否認，核與證人即共同被告劉永昌、證人即高睦公司業 務助理歐乃慈於偵查、本院審理時；證人即高睦公司副理丁 立丕、證人即華固公司負責人曾榮貴、證人即冠洲公司負責 人葉永松、證人即啟慶公司副總經理謝志誠於偵查中證述之 情節（偵卷一第374 頁至第377 頁、偵卷二第124 頁至第12 7 頁、偵卷三第61頁至第64頁、第72頁至第73頁、第78頁、 第169 頁至第171 頁、第185 頁至第187 頁、本院卷二第29 0 頁、第281 頁至第282 頁）俱相符，復有高聖PAC 廠進貨 資訊交易明細分析表、莉久公司、上升岡公司客戶銷退貨明 細表、莉久公司、上升岡公司開立予必興公司之統一發票、 莉久公司開立予高睦公司之統一發票、高聖二廠92年9 月17 日轉帳傳票、上升岡公司客戶應收帳款對帳明細表各1 份（ 見偵卷一第97頁至第100 頁、第182 頁至第185 頁、第346 頁至第369 頁、原審卷三第209 頁至第21 0頁）在卷可稽， 是此部分事實，應堪認定。 ㈢、證人劉永昌於偵查、原審審理時雖證稱：伊與被告張智淵、 劉佳訓聯繫購買聚氯化鋁時，並未告知係為送交自來水公司 第四區、第七區及第十區管理處所屬淨水廠使用，至於被告 李啟宏有無告知，伊不清楚等語（偵三卷第167 頁、原審卷 一第281 頁、原審卷二第291 頁）；證人即共同被告李啟宏 於原審審理時到庭證稱：伊沒有跟被告劉佳訓說聚氯化鋁是 要載到自來水場等語（見原審卷一第276 頁）；證人即共同 被告劉佳訓於原審審理時證稱：伊沒有跟被告李啟宏說伊賣 的是下水PAC ，被告李啟宏也沒問等語（見原審卷三第257 頁）；證人即共同被告張智淵於原審審理時亦證稱：伊不知 道被告李啟宏是否知道伊賣的PAC 有分工業用跟民生用，伊 當初賣給被告李啟宏時，也沒有跟他說是工業用或民生用等 語（見原審卷三第178 頁、第181 頁），然證人劉永昌於調 查及檢察官偵訊時，均證稱：高聖公司所生產的ＰＡＣ是利 用標準氫氧化鋁粉、硫酸及鹽酸製造的民生用ＰＡＣ，李啟 宏確實有要以工業廢酸製造ＰＡＣ以達到降低成本的目的等 語明確（偵卷一第91頁、379 頁），且被告李啟宏於本院審 理中亦自承確有跟劉永昌講過想用廢酸製造ＰＡＣ降低成本 等語明確（本院卷第251 頁反面），足見被告李啟宏知悉高 聖公司所生產的ＰＡＣ與以廢酸製造的ＰＡＣ並不相同，且 以廢酸製造的ＰＡＣ成本較低。據此而論，李啟宏既知以硫 酸及鹽酸製造的民生用ＰＡＣ與以廢酸製造的工業用ＰＡＣ 成本不同，交易價格自亦不同，於交易過程買賣雙方自無不 言明之理。且以廢酸製造ＰＡＣ係「廢水用聚氯化鋁」仍有 相當之工業用途，與「自來水用聚氯化鋁」之差別，僅係不 受「飲用水水質處理藥劑」之規範，此有財團法人工業技術 研究院98年8 月12日工研轉字第0980010584號函存卷可參（ 原審四卷第132-134 頁），則如不指明交易標的為「廢水用 聚氯化鋁」或「自來水用聚氯化鋁」，交易標的豈非難以確 定。從而，被告李啟宏與張智淵、劉佳訓交易當時，就買賣 標的為「廢水用聚氯化鋁」即下水ＰＡＣ，雙方均有認知， 應可認定，被告李啟宏所辯伊不知所購得者為「廢水用聚氯 化鋁」即下水ＰＡＣ云云，顯非可採。上開證人劉佳訓證稱 ：伊沒有跟被告李啟宏說伊賣的是下水PAC ，被告李啟宏也 沒問；張智淵於原審審理時亦稱：伊不知道被告李啟宏是否 知道伊賣的PAC 有分工業用跟民生用，伊當初賣給被告李啟 宏時，也沒有跟他說是工業用或民生用各等語，亦顯與事理 經驗有違，不足採信。惟被告張智淵、劉佳訓既否認知悉李 啟宏向彼等購買之聚氯化鋁係作何用途，證人即共同被告李 啟宏於原審審理時到庭證稱：伊沒有跟被告劉佳訓說聚氯化 鋁是要載到自來水場等語，則彼等依照李啟宏訂購之標的交 付下水ＰＡＣ，尚難謂被告張智淵、劉佳訓，有何與李啟宏 共同以下水ＰＡＣ作為自來水公司淨水處理劑之故意。 ㈣、「聚氯化鋁」常於自來水淨水過程中，作為降低濁度之混凝 劑用途，係藉由電性中和、架橋與沈澱網除等機制，使水體 中原本細小不易沈澱之顆粒增大，以利後續之沈澱、過濾等 ，因聚氯化鋁多作為混凝劑使用，行政院環境保護署乃公告 得為飲用水水質處理藥劑及不列管環境用藥之污染防制用藥 品。所謂「自來水用聚氯化鋁」，須符合飲用水水質處理藥 劑中有關「聚氯化鋁」之品質管制標準，至所謂「廢水用聚 氯化鋁」亦作為廢水中細小不易沈降顆粒去除之混凝劑用途 ，但因其處理對象為廢水，不與人體直接接觸，不受飲用水 水質處理藥劑之規範，職是，「自來水用聚氣化鋁」及「廢 水用聚氧化鋁」主成份皆應相同，惟不純物部份可能存在差 異乙節，有財團法人工業技術研究院98年8 月12日工研轉字 第0980010584號函1 份在卷可按（見原審卷四第132 頁至第 134 頁）。而證人劉永昌於偵查中證稱：高聖公司有儀器可 以檢驗聚氯化鋁的濃度、PH值及比重，但交付予自來水公司 之聚氯化鋁是否合格須由自來水公司負責檢驗等語（偵卷一 第376 頁），核與證人歐乃慈於原審審理時證稱：伊公司的 車子都有測量聚氯化鋁比重的機器等語（見原審卷二第283 頁）；證人即高聖公司司機鍾志全於原審審理時證稱：伊去 取貨時，對方公司有測比重給伊看，到自來水公司卸貨時， 在場人員也有先對聚氯化鋁做抽樣檢驗，伊知道聚氯化鋁要 如何測量比重，是用比重器放入聚氯化鋁，看比重器的數字 就可以知道了等語（見原審卷二第265 頁、第267 頁）；證 人即司機呂財明於偵查中證稱：伊載運聚氯化鋁至坪頂給水 廠時，現場人員會先抽樣檢驗PAC 比重及溫度，測試通過後 ，伊才會將槽車開至淨水廠儲藥槽下料等語（見93年度偵字 第17719 號偵卷二第66頁）俱相符，足認被告李啟宏向被告 劉佳訓、張智淵購買之聚氯化鋁，於送交自來水公司時，會 以高聖公司具備之儀器自行檢驗，並由自來水公司人員測試 聚氯化鋁之比重而為把關，待初步檢驗合格後，始為交付。 是被告李啟宏交付予自來水公司之聚氯化鋁縱為廢水用聚氯 化鋁，經主成分或不純物之檢驗後，未符合契約約定之規範 標準，是否即屬毒物或妨害衛生物品，即有探究之必要。 ㈤、按刑法第190 條第1 項妨害公眾飲水罪，以投放毒物於供公 眾所飲之水源、水道或自來水池為要件，所謂投放指投入放 置，所指之毒物，係含有毒質之物，即人吸收其微量於體內 ，經化學作用，足以損害人之健康之物（最高法院89年度台 上字第7165號判決可資參照）。則所謂「妨害衛生物品」於 本案投放或混入自來水池之情形而言，亦應以投放或混入後 足以損害飲用該自來水之人之健康，始克當之。又按飲用水 水質，應符合飲用水水質標準。前項飲用水水質標準，由中 央主管機關定之；又公私場所設置供公眾飲用之連續供水固 定設備者，應依規定採樣、檢驗水質狀況，並作成紀錄揭示 、備查；其水質檢測項目、頻率、紀錄之製作方式、揭示、 保存期限、設備抽驗方式及其他應遵行事項之辦法，由中央 主管機關定之。各級主管機關應選定地點，定期採樣檢驗， 整理分析，並依據檢驗結果，採取適當措施。經證明有危害 人體健康之虞者，應即公告禁止飲用。前項採樣地點、檢驗 結果及採取之措施，直轄市、縣(市)主管機關應向中央主管 機關報告，飲用水管理條例第11條、第12條第1 項、第14條 分別定有明文。查被告李啟宏送交之聚氯化鋁係供應自來水 公司第四區、第七區及第十區管理處使用，而高雄縣政府環 境保護局於92年7 月2 日至93年6 月27日抽驗自來水公司第 七區管理處之水質檢驗結果；臺中市環境保護局於92年9 月 起至94年3 月止抽測臺中市轄區內自來水直接供水點之水質 檢驗結果；臺東縣環境保護局於92年7 月2 日至93年6 月27 日抽驗自來水公司第十區管理處之水質檢驗結果，均符合行 政院環境保護署頒訂之飲用水水質標準（例如砷之最大限值 為0.01毫克/ 公升；鉛之最大限值為0.05毫克/ 公升；汞之 最大限值為0.002 毫克/ 公升），未有不合格或含有妨害健 康或衛生之毒物或物品之成分，主管機關亦未為公告禁止飲 用，此有高雄縣政府環境保護局96年5 月25日高縣環三字第 0960700962號函、臺中市環境保護局96年6 月12日環水字第 096100 7830 號函、臺東縣環境保護局96年6 月1 日環一字 第096000 6285 號函，暨所附各該抽驗飲用水（自來水）水 質檢驗結果月報告各1 份（見原審卷二第185 頁至第219 頁 、來文附件1 、附件2 、偵卷五第292 頁至第315 頁）在卷 可稽，堪認被告李啟宏送交之聚氯化鋁，經作為飲用水水質 處理之混凝劑後，飲用水水質檢驗報告均判定為合格，未含 有妨害健康之毒物或妨害衛生之物品，難認被告李啟宏自被 告劉佳訓、張智淵購得之聚氯化鋁為足以損害人之健康，含 有毒物質之物，據此，尚難遽認被告李啟宏、劉佳訓及張智 淵有何妨害公眾飲水之犯行。 ㈥、另按毒性化學物質，指人為有意產製或於產製過程中無意衍 生之化學物質，經中央主管機關認定其毒性符合下列分類規 定並公告者。其分類如下：（一）第一類毒性化學物質：化 學物質在環境中不易分解或因生物蓄積、生物濃縮、生物轉 化等作用，致污染環境或危害人體健康者。（二）第二類毒 性化學物質：化學物質有致腫瘤、生育能力受損、畸胎、遺 傳因子突變或其他慢性疾病等作用者。（三）第三類毒性化 學物質：化學物質經暴露，將立即危害人體健康或生物生命 者。（四）第四類毒性化學物質：化學物質有污染環境或危 害人體健康之虞者，毒性化學物質管理法第3 條定有明文。 而行政院環境保護署復依該法第7 條、第11條之授權訂定「 列管毒性化學物質及其運作管理事項」，並於附表一列有公 告之毒性化學物質及其管制濃度，有行政院環境保護署97年 9 月毒性化學物質管理法規1 冊在卷可參。又聚氯化鋁為行 政院環境保護署公告之飲用水水質處理藥劑，其品質應符合 以下規定，砷：5PPM（即5mg/kg）以下；鎘：2 PPM 以下； 鉛：10PPM 以下；汞：0.2PPM以下；鉻：10PPM 以下；鐵： 100PPM以下；錳：25PPM 以下，有行政院環境保護署98年7 月13日環署毒字第0980061277號函暨所附聚氯化鋁公告規定 、買賣契約之聚氯化鋁規格各1 份（見原審卷四第111 頁至 第112 頁、偵卷七第129 頁反面）在卷可稽。關於公訴意旨 所指被告李啟宏擔任實際負責人之高聖公司交付予自來水公 司四、七、十區處之聚氯化鋁，其中重金屬含量超過標準值 ，嚴重危害民眾飲用水之安全一節，經查必興公司送交自來 水公司第七區管理處之第二批聚氯化鋁，其第一次檢驗報告 固檢驗出「鐵」含量達641PPM；又送交自來水公司第十區管 理處之聚氯化鋁經環境保護署環境檢驗所（下稱環境檢驗所 ）於93年1 月28日採樣檢驗出「砷」含量達5.41mg/kg 、「 鐵」含量達218 mg/kg ，同所於93年3 月9 日採樣檢出「鐵 」含量達164mg/kg，93年4 月23日送交之聚氯化鋁經採樣送 經濟部標準檢驗局檢出「鉛」含量達14.4PPM 、「鐵」含量 達108 PPM ，均不合格，此固均有環境檢驗所93年2 月16日 、93年3 月23日檢測報告、經濟部標準檢驗局93年5 月19日 試驗報告、台宇環境科技股份有限公司聚氯化鋁分析結果報 告表各1 份（見偵卷五第181 頁、第183 頁至第184 頁、第 211 頁、偵卷八第18頁）在卷可查（起訴書證據清單（三） ２另引環境檢驗所93年5 月3 日環檢一字第1771號檢測報告 為證據，惟該報告檢測結果為，93年4 月20日經採樣送環境 檢查所檢出「砷」含量達0.88mg/kg 、「鐵」含量達50mg/k g ，均未逾越上開合格標準）。參以法務部調查局高雄縣調 查站於93年4 月20日赴自來水公司第四區、第七區及第十區 所轄淨水廠取樣檢驗結果，除於自來水公司第四區管理處羅 娜淨水場採樣後，檢驗結果「錳」達26.8 PPM（規定標準為 25 PPM）；於自來水公司第十區管理處採樣後，檢驗結果「 砷」達5.13PPM （規定標準為5PPM）、「鐵」達177PPM外， 其餘均屬合格，此有行政院環境保護署環境檢驗所93年5 月 3 日環檢一字第0930001771號函暨所附檢測報告14紙（偵卷 五第316 頁至第344 頁）在卷可稽。又查「鐵」、「錳」、 「砷」、「鉛」均非上開「列管毒性化學物質及其運作管理 事項」中附表一公告所列之毒性化學物質（上開93年1 月28 日採樣檢驗汞含量為0.213mg/kg（1mg/kg=1ppm ），雖略高 於上開0.2 ＰＰＭ的公告標準，然亦未達「列管毒性化學物 質及其運作管理事項」附表一公告之毒性化學物質管制濃度 第22項之管制標準）。且「鐵」、「錳」均屬飲用水水質標 準中所指「影響適飲性物質」，飲用水水質標準第3 條第3 項第3 款訂有明文。又飲用水水質標準中規範「鐵」之最大 限值為0.3 毫克／公升，而根據世界衛生組織網頁指出，在 一般天然的淡水中「鐵」含量分布範圍在0.5 至50毫升／公 升，當飲用厭氧的井水中「鐵」的濃度在1 至3 毫升／公升 是可以被接受的，但世界衛生組織沒有建議飲用水中「鐵」 對人體影響健康的指引值，一般而言，自來水中「鐵」濃度 不可能高達641PPM，若高達該濃度是否影響人體健康，並無 相關資料，但已超過人體需要量，且自來水中如含641PPM之 鐵，其適飲性極差，於外觀顏色及風味上應可明顯辨識而不 致誤食乙節，有行政院環境保護署98年6 月25日環署毒字第 0980053100號函、行政院衛生署98年7 月20日衛署食字第09 80405720號函各1 紙（見原審卷四第87頁至第88頁、第114 頁至第115 頁）附卷足憑。況上開鐵、錳之含量係就被告李 啟宏所提供的聚氯化鋁採樣檢驗，並非採驗自來水中之含量 ，更難據認被告李啟宏交付自來水公司各該管理處之聚氯化 鋁投放或混入自來水中，足以損害飲用者之健康。此外，高 雄縣政府環境保護局、臺中市環境保護局及臺東縣環境保護 局定期採樣檢驗水質結果，均符合飲用水水質標準，業如上 述。益難據以認定被告所投放者為毒物或所混入者為妨害衛 生之物品。 ㈦、綜上所述，檢察官認被告李啟宏、劉佳訓、張智淵共同涉犯 妨害公眾飲水犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信之程度，此外，復查無其他積極證據 足資認定被告李啟宏、劉佳訓、張智淵有何投放毒物或混入 妨害衛生物品於供公眾所飲之水源、水道或自來水池之犯行 ，自屬不能證明被告3人此部分犯罪。 四、被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠被訴犯貪污 治罪條例之圖利罪部分： ㈠、公訴意旨認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠 涉犯上開圖利罪嫌，無非係以證人楊水源、杜淑枝、蘇志榮 、周世蓉、黃福祿、許志福、林明益、歐乃慈、鄭蓮鳳、張 嬉麗等人之證詞，及自來水公司92總處物約字第9001號買賣 契約、自來水公司第七區管理處92年8 月14日台水七物字第 09200154390 號函、台宇公司92年8 月13日聚氯化鋁分析結 果報告、自來水公司第七區管理處92年8 月14日第二批聚氯 化鋁第一次檢驗報告、92年9 月25日第三批聚氯化鋁第二次 檢驗報告、92年11月12日第八批聚氯化鋁第二次檢驗報告、 必興公司送貨預估表、交貨統計數量表、正修科技大學超微 量研究科技中心檢測報告等，為其主要論據。訊據被告王金 寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠均堅決否認有何圖利 犯行，被告王金寶辯稱：伊係負責書面審核，且是依據被告 胡榮芳提出之檢驗資料做書面審核，再呈給其他相關單位覆 核無誤後始會付款，又本案為自來水公司總處所採購，伊對 必興公司借牌之事完全不知情，再伊非化學專業人員，也沒 有能力判斷廠商有無以下水PAC 交貨，第三批、第八批聚氯 化鋁之第二次採樣，伊完全不知情，也不知道有經營績效考 核評分標準等語（見原審卷二第9 頁、原審卷四第185 頁） ；辯護人並以：被告王金寶應不具有公務員身分，且不知道 高聖公司係借用必興公司牌照得標，或本案有轉包、分包情 形，其對於第三批及第八批聚氯化鋁檢驗不合格之情形並不 知道等語為辯；被告胡榮芳辯稱：伊之業務範圍是書面審核 驗收，必興公司交付之第二批聚氯化鋁，伊於知悉台宇公司 檢驗結果不合格時，立即簽稿併陳，通知廠商換貨，此乃合 乎契約約定，至於第三批及第八批聚氯化鋁，伊不知道有不 合格之檢驗報告，檢驗室檢驗主成分不合格之報告，伊只有 看到第二批聚氯化鋁之第一次檢驗報告等語（見原審卷二第 8 頁、院卷四第183 頁反至第184 頁）；辯護人並以：被告 胡榮芳不該當刑法修正後公務員之身分，且對於必興公司轉 包、分包，及高聖公司以下水PAC 混充交貨均不知情等語置 辯；被告陳麗如辯稱：伊的職責是負責通知廠商交貨、付款 ，伊係依照契約內容通知廠商，對於借牌、轉包均不知情， 伊也沒有收到檢驗室送交的第三批、第八批聚氯化鋁第二次 檢驗報告等語（見原審卷二第10頁、原審卷四第185 頁反面 ），辯護人並以：被告陳麗如應不具公務員身分，且被告陳 麗如係通知必興公司交貨，非通知高聖公司等語置辯；被告 賴淵平辯稱：伊是負責檢驗報告最後書面審核，伊核完第三 批、第八批聚氯化鋁第二次檢驗報告後，有指示內部人員送 到相關科室，又伊對於轉包或高聖公司以下水PAC 混充交貨 完全不知情等語（見原審卷二第9 頁），辯護人並以：被告 應不具有公務員身分，且檢驗室僅負責檢驗，被告賴淵平沒 有決定終止或解除契約之權利，亦未與其他被告有犯意聯絡 等語置辯；被告陳育楠辯稱：伊僅負責坪頂給水廠之給水檢 驗，只負責比重的把關，不負責物料之採購、驗收等語（原 審卷二第8 頁、原審卷四第184 頁反面），辯護人並以：被 告陳育楠應不具公務員身分，又其僅為坪頂給水廠之檢驗員 ，負責聚氯化鋁之比重測試而已，並無與本案聚氯化鋁之採 購、發包、執行、履約相關之工作等語置辯。 ㈡、被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠等行為後， 刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行， 修正後同法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員 ：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託 ，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條 例第2 條關於公務員之規定，原規定「依據法令從事公務之 人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託 承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，為配合刑法公務 員規定之修正，於95年5 月5 日亦修正為：「公務員犯本條 例之罪者，依本條例處斷」，因此修正後貪污治罪條例關於 公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員之 定義。而修正後刑法第10條第2 項第1 款前段所定「依法令 服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」 之人員，即學理上所謂「身分公務員」，係指國家或地方自 治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國 家或地方自治團體處理公共事務時屬之；同款後段所指「其 他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學 理所謂「授權公務員」，指非國家或地方自治團體所屬機關 之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員； 而同條項第2 款所稱「受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，為學理所 稱之「委託公務員」。觀諸其修正理由（四）：「如非服務 於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從 事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事 項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此 類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定 而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政 府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等 人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法 定職務權限之人員」，可知公營事業之員工，若依政府採購 法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權 或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公 權力之公共事務，自屬於修正後刑法第10條第2 項第1 款後 段所稱之「授權公務員」。又政府採購法之制訂，旨在建立 政府採購制度，依公平、公開之程序，提升採購效率與功能 ，以確保採購品質。依該法所編排之章節觀之，其於總則、 招標、決標章之後，尚規定履約管理、驗收、爭議處理、罰 則及附則，而構成整體採購程序法規。復政府採購程序之進 行，係依招標、決標、履約管理、驗收及爭議處理等步驟， 而完成全部採購程序，其中每一步驟，均足以影響政府採購 目的之合法實現，而具有不可或缺之重要性。故政府採購法 所規範之對象，自非僅限於參與發包、招標、審標、決標之 採購人員，仍應包括完成採購後負責履約管理、驗收及爭議 處理之執行人員。從而，所謂辦理政府採購法所規定事項而 具有法定職務權限之人員，亦不應僅限於參與發包、招標、 審標、決標之採購人員，尚應包括完成採購後負責履約管理 、驗收及爭議處理之執行人員（最高法院97年度台上字第38 68號、99年度台上字第553 號判決意旨參照）。查台灣省自 來水公司雖係依公司法規定組織設立之法人，但其內部組織 則係依據經濟部所發布之「台灣省自來水股份有限公司暫行 組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行 組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行 組織規程」設置，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括水 庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項；統合運 用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項 （參見「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規 程」第2 條第1 項第1 款、第2 款）等業務。參諸自來水法 之訂定目的乃為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民 生活環境，促進工商業發達」等旨（見自來水法第1 條）， 可見自來水公司之設立，在於發揮公共供水事務之重要功能 ，係依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之 事業。故該公司年度決算餘絀，應依照有關法令規定辦理， 不作股息紅利之配撥，其餘額悉數撥充為特別公積，用作改 善及擴充供水設備資金。上項餘絀淨額，俟積有成數，列入 各級政府預算（參見台灣自來水股份有限公司章程第23 條 ）。況自來水法第11條、第12條關於自來水事業對其水源之 保護措施；同法第51條至第53條規定自來水事業工程得使用 公私有土地；同法第61條、第62條明定自來水事業之供水、 停止供水之限制；同法第68條有關自來水用戶之用水設備， 查錄用水量或收取水費等事項，均賦予自來水公司相當之法 定權限或限制。另同法第6 章更規定諸多主管機關對於自來 水事業監督與輔導事項，以確保自來水事業供水正常，及符 合安全衛生（參見同法第80條以下），均與公共事務之利益 有關。參以消防法第17條規定：「直轄市、縣（市）政府， 為消防需要，應會同自來水事業機構選定適當地點，設置消 防栓，所需費用由直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公 所酌予補助；其保養、維護由自來水事業機構負責」，益見 自來水公司顯具有從事公共事務之性質、功能與義務。本件 自來水公司既屬依法令成立之公用事業，從事於公共事務， 而被告王金寶係自來水公司第七區管理處物料課課長，綜理 課內各業務承辦人員呈核之業務；被告胡榮芳係物料課業務 員，負責辦理各項原水處理用藥之書面審核驗收；被告陳麗 如係物料課營運士，負責聯絡廠商交貨，送請主辦驗收人員 辦理驗收作業；被告賴淵平係檢驗室主任，負責水質檢驗結 果之核章；被告陳育楠係坪頂給水廠工程員，負責給水廠之 水質檢驗，均有兼辦系爭採購執行之職務乙節，有該處94年 8 月8 日台水七人字第09400138940 號函暨所附上開被告之 工作項目資料各1 份（見原審卷一第67頁至第72頁）在卷可 查。則被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠既均 為自來水公司人員，且皆係自來水公司總管理處依政府採購 法辦理採購後，負責履約管理及驗收之執行人員，是被告5 人縱未參與發包、招標、審標、決標及簽約事項，仍屬辦理 政府採購法規定事項而具有法定職務權限之人員，自均屬修 正後刑法第10條第2 項第1 款後段規定之「授權公務員」。 從而，被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠不論 依修正前貪污治罪條例第2 條之規定，或依修正後貪污治罪 條例第2 條、修正後刑法第10條第2 項之規定，均係貪污治 罪條例所規範之「公務員」，比較新舊法結果，新法並無較 有利之情形，仍應適用行為時法，先予敘明。 ㈢、92年淨水藥品「聚氯化鋁」採購案係由自來水公司總管理處 辦理招標、訂約，自來水公司與必興公司於92年7 月2 日簽 訂92總處物約字第9001號買賣契約書，其上載明「投標廠商 名稱：必興實業有限公司」、「投標廠商負責人：石延炯」 、「投標廠商聯絡人：鄭蓮鳳」等字樣。又必興公司於92年 8 月7 日至8 月10日間，送交坪頂給水廠之第二批聚氯化鋁 ，經檢驗結果，其中「氨態氮」之數值與契約規定不符，該 批聚氯化鋁經送請台宇公司檢驗，亦發現其中「鐵」之含量 與契約規定不符，嗣經必興公司收回不合格品後，已調換合 格品。另張嬉麗（自來水公司總管理處水質處水處理組組長 ）與被告賴淵平、陳育楠於92年9 月18日共同針對必興公司 送交坪頂給水廠之第三批聚氯化鋁進行第二次採樣，經檢驗 結果，其中「氨態氮」數值與契約規定不符，而判定為不合 格。再於92年11月5 日針對必興公司送交坪頂給水廠之第八 批聚氯化鋁進行進行第二次採樣，經檢驗結果，「氨態氮」 數值復與契約規定不符，而判定為不合格等情，均為被告王 金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠所不否認，核與證 人蘇志榮於偵查中證稱：92年8 月14日及92年9 月25日之檢 驗報告是伊檢測氨態氮超過標準值而判定不合格的等語（見 93年度偵字第17719 號偵卷一第279 頁）；證人黃福祿於原 審審理中證稱：92年11月12日之檢驗報告是伊檢驗的等語（ 見原審卷六第16頁反面）；證人張嬉麗於偵查及原審審理時 均結證稱：伊於92年9 月18日因為績效考核採樣，確實有與 被告賴淵平、陳育楠針對使用中的藥槽進行抽測等語（偵卷 三第315 頁、原審卷六第20頁反面、第22頁）互核相符，復 有自來水公司99年6 月22日台水料字第0990018582號函、92 總處物約字第9001號買賣契約、必興公司92年8 月7 日至8 月10 日 聚氯化鋁送貨預估表、自來水公司第七區管理處92 年8 月14日第二批聚氯化鋁第一次檢驗結果報告、台宇公司 92年8 月14日台宇（92）字第085 號函暨所附聚氯化鋁分析 結果報告、自來水公司第七區管理處92年8 月14日台水七物 字第092001 54390號函、必興公司8 月16日至8 月18日聚氯 化鋁送貨預估表、交貨統計數量表、自來水公司第七區管理 處92年8 月22日第二批聚氯化鋁第二次檢驗報告、台宇公司 92年9 月8 日台宇（92）字第099 號函暨所附聚氯化鋁分析 結果報告、92年9 月24日驗收紀錄、必興公司92年8 月28日 至9 月2 日聚氯化鋁送貨預估表、92年9 月25日第三批聚氯 化鋁第二次檢驗報告、必興公司92年11月4 日聚氯化鋁交貨 統計數量表、92年11月12日第八批聚氯化鋁第二次檢驗報告 各1 份（見偵卷七第119 頁至第128 頁、偵卷八第14頁、第 16頁至第28頁、第32頁、第34頁、第38頁、原審卷五第200 頁）在卷可稽，是前開事實，應堪認定。 ㈣、關於被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠是否知 悉必興公司有轉包、分包，或高聖公司係以必興公司名義及 證件得標，仍故意圖利高聖公司部分： １、本件92年淨水藥品「聚氯化鋁」採購案，均係由自來水公司 總管理辦理招標訂約，第七區管理處並無相關人員參與採購 案，採購案決標訂約後，交由各區處依契約所列廠商傳真電 話，通知得標廠商辦理交貨，執行後續履約事宜，並無查證 得標廠商是否借牌得標之權責等情，有自來水公司99年6 月 22日台水料字第0990018582號函、92總處物約字第9001號各 1 份（原審卷五第200 頁、號偵卷七第119 頁至第128 頁） 在卷可稽，是被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育 楠均未實際參與自來水公司第七區聚氯化鋁採購案之招標事 宜，僅係負責決標後的後續履約事宜，無從審核得標廠商於 投標時是否有借用他人名義或證件得標之情事，應屬事實。 ２、證人歐乃慈於偵查、原審審理時均證稱：高聖公司的室內電 話及傳真均與高睦公司相同，高聖公司的文書業務全由高睦 公司人員處理，高聖公司的對外相關業務亦由高睦公司人員 代為聯絡，另伊的業務範圍是負責將聚氯化鋁交付給自來水 公司第七區管理處，伊都是以必興公司名義與該處人員聯絡 ，自來水公司第七區管理處的對口人員是被告陳麗如，其所 屬淨水廠需用聚氯化鋁時，被告陳麗如剛開始是跟必興公司 鄭蓮鳳聯絡，並將交貨通知單傳真給必興公司，必興公司接 獲通知後再轉達高聖公司處理，但後來覺得麻煩，伊就主動 打電話到自來水公司第七區管理處，說伊是必興公司人員， 業務由伊處理，往後可直接撥打00-0000000與伊聯絡，或傳 真到00-0000000，而由伊公司人員直接跟被告陳麗如接洽， 不再透過必興公司，但之後傳真還是會透過鄭蓮鳳轉過來， 而伊對自來水公司都稱是必興公司員工，不會提到伊是高聖 公司人員，伊跟被告陳麗如除了講工作上的事情外，不會談 其他的事等語（偵卷第71頁至第72頁、原審卷六第52頁反至 第54頁、第55頁反、第56頁反），核與證人即必興公司會計 鄭蓮鳳於偵查、原審審理時證述：頭幾次自來水公司人員是 打必興公司00-0000000號電話通知要交貨，伊就轉到高聖公 司，後來伊就說這事情不是伊在處理，請對方打00-0000000 號電話，那邊有小姐會處理，伊沒有跟對方說打這支電話是 何公司，也沒有講為何要打這支電話，對方也沒問，伊另外 也有跟高聖公司的人員說伊有請自來水公司打他們的電話聯 絡等語（偵卷三第67頁、原審卷六第57頁反至第58頁）相符 ，足見證人歐乃慈、鄭蓮鳳雖均曾告知被告陳麗如改撥打00 -0000000號電話通知交貨，非以買賣契約上原記載之必興公 司電話即00-0000000聯絡通知，然證人歐乃慈係以必興公司 員工身分與被告陳麗如接洽，未使被告陳麗如知悉其真實身 分，證人鄭蓮鳳復未向被告陳麗如告知聯絡通知對象係改為 高聖公司，被告陳麗如實難知悉聚氯化鋁係由高聖公司供貨 之可能；參以被告王金寶為物料課課長，負責書面審核工作 ，被告胡榮芳為物料課，負責辦理各項原水處理用藥之書面 審核驗收；被告賴淵平係檢驗室主任，負責水質檢驗結果之 核章；被告陳育楠係坪頂給水廠工程員，負責給水廠之水質 檢驗，業如上述，均非直接聯絡廠商交貨，通知廠商請款之 人員，是被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠均 無從得知送交之聚氯化鋁係高聖公司交付，非由必興公司實 際供貨等情，應堪採信。另證人歐乃慈於偵查中固證稱：高 聖及高睦公司使用之上開電話，接聽人員一接通時都會先說 「高睦公司，你好」等語（偵卷三第71頁），惟其於偵查、 原審審理時復證述：自來水公司人員打電話到伊公司時，聽 到「高睦公司，你好」後，都會加問「是必興公司嗎？」， 伊公司人員就會很有默契的答「是必興公司」等語（偵卷三 第72頁、原審卷六第54頁），益徵被告王金寶、胡榮芳、陳 麗如、賴淵平、陳育楠未能知悉合約履行期間係由高聖公司 代為交貨，更遑論知有何轉包、分包或借牌得標之情事無訛 。此外，本件買賣契約第16條第（一）項第3 款固規定，違 反不得轉包之規定者，自來水公司得解除或終止契約，而政 府採購法第65條第1 項亦規定，得標廠商應自行履行工程、 勞務契約，不得轉包。然所謂「轉包」依該條第2 項規定， 係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠 商代為履行。縱認被告陳麗如與歐乃慈電話聯絡時，得知歐 乃慈係高睦公司員工，亦未必知悉必興公司與高睦公司之間 的實際關係為何，良以，得標之廠商，須要其他協力廠商或 向其他廠商購入貨物或商品以履行契約，為節省運費及交易 成本，而由另一名廠商直接將所買貨物送往使用地，均屬常 見之交易型態，而與轉包或分包之情形有別，陳麗如僅與電 話中與歐乃慈聯絡要求交付聚氯化鋁，尚無從推認其知悉必 興公司與高睦或高聖公司間究係轉包、分包或其它協力或買 賣之法律關係。況且，本件買賣契約第9 條第（五）項雖明 定乙方即必興公司不得將契約轉包或分包，然接續第（六） 項及第十四條第（五）項卻又提及分包廠商的相關責任、義 務，究竟有無禁止分包，實不無混淆之情形，且依上開政府 採購法第67條第1 項，分包之行為並非法律所不許，而按上 揭契約第16條第（一）項第3 款之規定，分包亦不構成解除 或終止契約之事由，公訴意旨指分包亦屬終止或解除契約之 事由，亦有誤會。 ３、證人即共同被告王金寶於偵查中固證稱：在本案聚氯化鋁採 購案前，高睦公司即標得次氯酸納，相關交貨、請款事宜亦 由被告陳麗如負責接洽等語（偵卷三第211頁至第212頁）； 證人歐乃慈於原審審理時復到庭證稱：高睦公司於同一時間 有以自己名義得標次氯酸納、稀硫酸，伊為供貨聯絡人，自 來水公司第七區管理處的聯絡人也是被告陳麗如，她也是打 00-0000000電話與伊聯絡，她打這支電話可以聯絡聚氯化鋁 ，也可以聯絡次氯酸納、稀硫酸事宜等語（見原審卷六第54 頁至第54頁反面），然證人李啟宏於偵查中陳稱：92年間伊 標得聚氯化鋁採購案後，曾經前往自來水公司各區處拜會相 關承辦人員，並以必興公司代表人身分，將高聖公司00-000 0000號電話留給各相關承辦人員，以便聯絡交貨事宜，且伊 向渠等表示高聖公司與必興公司係關係企業，所以他們深信 不疑，在撥打電話通知高聖公司時，並未去質疑為何非必興 公司送交等語（偵卷三第93頁至第94頁），核與證人歐乃慈 於原審審理時證述：雖然被告陳麗如都打同一支電話，也都 與伊聯絡，但伊猜測他或許認為是分公司的關係等語（見原 審卷六第54頁至第55頁反）相符；又被告陳麗如均係通知必 興公司交貨乙節，有自來水公司第七區管理處聚氯化鋁通知 交貨總明細單18紙（見原審卷二第34頁至第51頁）附卷可憑 ，而觀諸卷附92年8 月7 日至8 月10日、8 月16日至8 月18 日、8 月28日至9 月2 日、11月4 日之聚氯化鋁送貨預估表 （見93年度他字第3280號偵卷八第14頁、第22頁、第26頁、 第38頁），除8 月16日至8 月18日之聚氯化鋁送貨預估表於 「放置」欄提及「高睦倉庫」外，其上均載有「廠商：必興 實業有限公司、TEL ：00-0000000」，並均蓋有「必興實業 有限公司、TEL ：0000000 、0000000 」之印文，準此，縱 高睦公司前曾因標得次氯酸納採購案而與被告陳麗如或相關 承辦人員有所接觸，惟無從憑此既認定被告王金寶、胡榮芳 、陳麗如、賴淵平、陳育楠等人與高聖、高睦公司負責人李 啟宏或該公司其他人員係屬熟識之人，而得以推知證人李啟 宏之高聖、高睦公司與必興公司之真正關係，況證人李啟宏 復自承係必興公司之代表人，上開92年8 月16日至8 月18日 聚氯化鋁送貨預估表上雖載明廠商為必興公司，另同時記有 「高睦倉庫」等語，足認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴 淵平、陳育楠應難知悉證人李啟宏確與必興公司無關，是無 從據此推論被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠 知悉必興公司有轉包、分包，或高聖公司有借牌得標之情事 。 ４、綜上所述，被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠 既均未能知悉高聖公司有借牌得標，或必興公司有何轉包、 分包之事，自無從依相關規定自行或簽請自來水公司總管理 處予以終止或解除契約，難認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如 、賴淵平、陳育楠此部分有何圖利之犯行，是被告等人上開 所辯，尚非虛妄，應堪採信。 ㈤、關於被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠是否知 悉必興公司交付之聚氯化鋁，係以生產其他工業產品所產生 之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑製造原料，故意不予終止 或解除契約，而為圖利高聖公司之行為： １、按自來水公司92總處物約字第9001號買賣契約第11條第1 項 第1 款約定：「主成分檢驗：每批交貨取樣後，由本公司區 處檢驗室統籌負責自行檢驗『主成分』部分。檢驗人員於接 樣後即辦理檢驗（檢驗人員得將該批每車次所取樣品重量比 例混合），5 日內將檢驗結果報告單送物料課作為付款之依 據；經檢驗結果其成分不足，除『氧化鋁』在允許範圍內（ 詳規格）外，其他須於3 日內收回並更換合格藥品，逾期以 逾期交貨罰款計罰（惟逾期不得超出3 日，超出3 日本公司 得終止並解除契約…）」、第2 款約定：「不純物抽驗方式 ：本契約有效期限內，由區處檢驗室採不定期不定場站取樣 （取樣方式同主成分），…若不合格亦須於3 日內收回並調 換合格品，逾期以逾期交貨罰款計罰（惟逾期不得超出3 日 ，超出3 日本公司得終止並解除契約…）」等語，又該買賣 契約第17條第2 項復約定：「乙方（即得標廠商）絕不得以 生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥劑 製造原料，如經本公司或環保單位檢測結果有使用上述情形 且屬實者，立即予以解除契約，並將負責人移送法辦」等語 ，有該買賣契約1 份存卷可查（偵卷七第125 頁、第127 頁 反面）。 ２、必興公司送交坪頂給水廠之第二批聚氯化鋁部分：必興公司 於92年8 月7 日至8 月10日送交坪頂給水廠之第二批聚氯化 鋁，經檢驗室於92年8 月14日檢驗結果，其中「氨態氮」含 量不符契約規定，判定不合格，經被告賴淵平核章後，送交 物料課。另台宇公司（係於92年8 月14日函知自來水公司第 七區管理處）於92年8 月13日檢驗結果，其中「鐵」含量亦 不符契約規定後，被告胡榮芳旋於92年8 月14日以簽稿併陳 之方式，發文通知必興公司儘速收回不合格品並調換合格品 ，若逾期超出3 日，並得終止及解除契約，副本且轉知自來 水公司總管理處、第七區管理處物料課、坪頂給水廠等相關 課室等情，業據被告胡榮芳供承在卷（見原審卷四第183 頁 反面），並經共同被告王金寶於原審準備程序時陳稱：此公 文為被告胡榮芳所為，課室主管欄部分是伊核章，伊核章後 呈給秘書魏金松，其在秘書欄核章後，另在經理的欄位用乙 章決行等語甚明（見原審卷五第127 頁），復有台宇公司92 年8 月14日台宇92字第085 號函暨所附聚氯化鋁分析結果報 告、自來水公司第七區管理處92年8 月14日台水七物字第09 200154390 號函稿各1 份（見原審卷五第15頁至第20頁）在 卷可查，是被告胡榮芳就必興公司送交之第二批聚氯化鋁， 檢驗出主成份氨態氮及不純物鐵不合格一事，係依上開契約 第11條第1 項第1 款、第2 款規定辦理，並無不合，應堪認 定。又必興公司於收受前揭函文後，立即於期限內完成換貨 ，更換後之聚氯化鋁經檢驗室於92年8 月22日檢驗結果，主 成分均屬合格，另經台宇公司於92年9 月8 日檢驗結果，不 純物亦符合契約標準，此並有聚氯化鋁送貨預估表、交貨統 計數量表、聚氯化鋁檢驗報告、台宇公司92年9 月8 日台宇 92字第099 號函暨所附聚氯化鋁分析結果報告各1 紙（偵卷 八第22頁至第25頁、第27、28頁）在卷可稽。準此，被告賴 淵平知悉必興公司交付之第二批聚氯化鋁主成分檢驗不合格 時，核章後立即轉知物料課，而被告胡榮芳知悉該批聚氯化 鋁不純物檢驗不合格時，亦未隱瞞，於權衡用貨、供貨及斷 貨之利弊後，旋於同日以簽稿併陳之方式，通知必興公司儘 速換貨，被告王金寶、陳麗如及陳育楠亦皆依渠等職責而為 ，必興公司亦於期限內換貨完成並檢驗合格，而無得終止或 解除契約之情事，足認被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵 平、陳育楠均各司其職，極盡把關之責，尚難謂有何圖利之 犯行，渠等上開所辯，應堪採信。 ３、關於必興公司送交坪頂給水廠之第三批、第八批聚氯化鋁檢 驗不合格部分： （1）檢驗室就聚氯化鋁「主成分」所為之檢驗報告可分為二種 ，即依據上開買賣契約規定採樣所為之檢驗（下稱契約規 定之檢驗報告）與依據經營績效考核評分標準採樣所為之 檢驗（下稱內部考核之檢驗報告），二者之不同計有：a. 採樣時點、方式不同，前者係在槽車輸送至藥槽時之前、 中、後三段時間各採樣1 次後再行混同；後者係在使用中 之藥槽內採樣，採不定期方式，每年抽驗5 次以上。b.檢 驗結果之影響：前者如發生不合格情形，廠商須換貨，不 能請款；後者如少檢驗一次，即須扣檢驗室分數20分，與 契約之驗收、解除、終止無影響。c.在場人員不同，前者 於採樣時，須會同物料課、廠商、使用單位人員採樣；後 者並未規定廠商須在場，亦無需會同物料課人員等情，業 據被告賴淵平供承在卷，核與證人即檢驗室技術士周世蓉 、證人即檢驗室檢驗員黃福祿、證人即自來水總管理處水 質處水處理組組長張嬉麗、證人即檢驗室人員陳金花於本 院審理時之證述（原審卷五第156 頁、第183 頁至第183 頁反至第185 頁、原審卷六第16頁至第18頁、第20頁至第 22頁）俱相符，復有自來水公司各區管理處92年度經營績 效考核評分標準、上開買賣契約第11條第1 項檢驗（收） 辦法及「聚氯化鋁規格及驗收辦法」各1 份（偵卷六第64 頁、偵卷七第125 頁、第129 反面、130 頁）在卷供參， 是上開事實，堪可認定。 （2）必興公司於92年8 月28日至9 月2 日送交之第三批聚氯化 鋁，於92年9 月3 日進行第一次採樣後，經檢驗室於92年 9 月12日檢驗結果，主成分均屬合格；於92年10月22日至 10月31日送交之第八批聚氯化鋁，於92年10月31日進行第 一次採樣後，經檢驗室於92年11月7 日檢驗結果，主成分 亦均合格等情，有必興公司聚氯化鋁送貨預估表2 紙、自 來水公司第七區管理處92年9 月12日、11月7 日聚氯化鋁 檢驗報告各1 紙在卷可參（偵卷八第26頁、第29頁、第38 、39頁），堪認屬實。又檢驗室於92年9 月25日就第三批 聚氯化鋁所為之第二次檢驗報告、於92年11月12日就第八 批聚氯化鋁所為之第二次檢驗報告，雖均檢驗出主成份不 合格，然該2 次檢驗均係針對前經依契約規定之採樣方式 檢驗合格者，再為檢驗，檢驗室人員於採樣時，均未會同 物料課人員，且分別係在坪頂給水廠第一槽、使用中藥槽 採樣，性質上均應屬內部考核之檢驗報告等情，業據證人 周世蓉、黃福祿於原審審理時證述屬實（見原審卷五第15 4 頁、原審卷六第16頁），復有自來水公司第七區管理處 92年9 月25日、11月12日聚氯化鋁檢驗報告各1 紙附卷可 參（偵卷七第34頁、第40頁），上開兩份不合格檢驗報告 既非依契約規定所為採樣檢驗，純係為自來水公司內部績 效考核而作之檢驗，核非上開買賣契約第11條第1 項所定 若不合格應於期限內收回並更換合格藥品，否則得予終止 並解除契約之情形。況依據內部考核採樣之樣品，因係在 藥槽內採樣，且該樣品屬化學物質，會因儲槽設備、儲放 時間、地點、溫度而影響藥劑之品質等情，復據證人黃福 祿、賴淵平於原審審理時證述在卷（原審卷六第17頁、第 18頁反面、第163 頁），從而，上開第二次採樣檢驗結果 不合格，既非依上開契約所載檢驗（收）之程序所為之檢 驗，依契約第11條第1 項之規定，自不得作為驗收付款之 依據，則被告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠 ，於必興公司完成第三批、第八批聚氯化鋁之交貨，並依 契約檢驗（收）規定採樣檢驗即第一次檢驗合格後，予以 驗收付款，與契約相關驗收付款規定並無違背，尚難認被 告王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠有何圖利犯 行，渠等上開所辯，自有可採。 （3）另證人林明益於原審審理時證稱：伊係上開2 份不合格檢 驗報告之承辦人，伊負責物品之採樣及分派檢驗項目給檢 測人員，待檢驗完畢後，由周世蓉製表，送交陳金花審核 ，再經被告賴淵平覆核，一式二份交給周世蓉，其中一份 由周世蓉交給伊保存，另一份則由周世蓉寄送物料課，寄 送檢驗報告予物料課係周世蓉負責的，但因當時沒有嚴格 控管規定應由何人送交物料課，所以伊也可能是記錯，而 是由伊交給物料課的，但伊已經不記得有沒有交給物料課 或物料課人員有沒有來拿上開2 份不合格檢驗報告等語（ 原審卷五第186 、187 頁反面），證人周世蓉於原審審理 時則證稱：伊只有負責將資料轉登成電子檔，製作完報表 後，將報表呈給陳金花審核，之後伊就不清楚了，至於被 告賴淵平審核完後，會將公文放到伊桌上，伊拿到報告後 ，就拿給承辦人林明益，由其做後續的處理，之後的流程 如何，伊就不知道了，伊不負責將報告交給物料課，因這 不是伊的工作等語（原審卷五第152 頁反至第153 頁、第 154 頁反），證人陳金花於原審審理時復證述：上開2 份 不合格報告是周世蓉交給伊的，伊依照檢驗結果作逐項審 查，審完後伊就直接拿給被告賴淵平核章，之後就不是伊 負責了，該2 份報告之後就沒回到伊手上等語（原審卷五 第182 頁），則證人周世蓉、陳金花均明確證稱不負責送 交上開2 份不合格檢驗報告予物料課人員，而證人林明益 就有無送交予物料課人員一事，亦皆表示不清楚、不記得 等語。又證人即共同被告賴淵平於偵查、原審審理時固證 稱：伊有以口頭告知被告胡榮芳、陳育楠檢驗報告不合格 之事等語（偵卷一第325 頁、原審卷六第164 頁反面）， 惟其復證述：伊以口頭通知被告胡榮芳、陳育楠之事，伊 不清楚是否有其他人知道，伊的用意是希望他們去瞭解有 無其他因素造成第二次檢驗不合格，並沒有注意到第三批 、第八批不合格之檢驗報告是否以書面送交物料課，因另 有承辦人林明益負責辦理等語（原審卷六第163 頁反第16 5 頁、第166 頁），是被告賴淵平是否確有口頭通知被告 胡榮芳、陳育楠，物料課人員是否知悉（口頭或書面）第 三批、第八批聚氯化鋁之第二次檢驗結果為不合格一節， 均非無疑。惟查，經營績效考核評分標準並未提到檢驗報 告後續要如何處理等情，有自來水公司各區管理處92年度 經營績效考核評分標準1 份（偵卷六第64頁）附卷可按。 物料課曾於92年7 月8 日通知檢驗室、物料課及坪頂給水 廠人員，就聚氯化鋁契約採樣送檢驗之相關事宜出席討論 ，於92年7 月9 日會議中雖作成：使用單位取樣時應每車 次前、中、後3 段時間取樣2 瓶，每批完成交貨後，由檢 驗室派員辦理採樣，檢驗室之主成分檢驗並須於3 日內完 成，若不合格由檢驗室執行後續程序，另不純物檢驗若不 合格，則由物料課執行後續程序等結論，固有物料課92年 7 月8 日通告、92年7 月9 日會議紀錄及出席人員名冊各 1 份（原審卷二第157 頁至第160 頁）在卷可參，然該次 會議係針對依契約規定所為之檢驗，其內部權責應如何分 配之問題，作成結論，非指依經營績效考核評分標準所為 之檢驗，況該次會議並未提到如主成份檢驗不合格的話， 檢驗室須做怎樣之後續處理等情，復據證人賴淵平、陳育 楠於原審審理時證述屬實（原審卷六第94頁、第164 頁） ，從而，必興公司送交之第三批、第八批聚氯化鋁，其主 成分不合格之第二次檢驗報告既均為內部考核之檢驗報告 ，僅影響檢驗室之考核成績，業如上述，檢驗室縱未將此 檢驗結果通知負責驗收之物料課參考並據以向廠商究明原 委，而有疏失，然尚非違背法令之行為，亦不足以逕認相 關人員必有圖利廠商之故意，自尚難以此即認被告王金寶 、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠有何違反法令圖利必 興公司及李啟宏之行為。 （4）必興公司交付之第二批、第三批及第八批聚氯化鋁，固分 別曾於上開第一次或第二次檢驗，驗出「鐵」、「氨態氮 」不合格之情形，惟自來水公司並無相關方法及設備可檢 測、發現得標廠商有無以生產其他工業產品所產生之廢液 、廢棄物或副產品作為聚氯化鋁製造原料之情事，目前僅 能委由其他環境檢測機構進行不純物檢驗，依據檢驗結果 及合約規範而為防止，而得標廠商有無上開以工業產品所 生之物作為原料，須從「不純物」檢驗中才有辦法看出， 從「主成分」檢驗看不出來乙節，業據證人即自來水公司 第四區管理處檢驗室主任潘永得於偵查中、證人即檢驗室 人員蘇志榮於調查時證述在卷（偵卷四第420 頁、偵卷一 第207 頁）；又證人即自來水公司總管理處水質處水處理 組組長張嬉麗於原審審理時證述：買賣契約雖約定不得以 生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產品作為藥 劑製造原料，但伊不清楚如何認定，契約是由材料處所定 ，執行也是由他們執行等語（見原審卷六第20頁反面）， 然證人即自來水公司總管理處材料處機務組組長沈茂清於 偵查中證稱：自來水公司有無方法可以檢測、發現得標廠 商是否以生產其他工業產品所產生之廢液、廢棄物或副產 品作為藥劑製造原料之情事，伊不清楚，此非伊業務範圍 ，係水質處之業務範圍，應詢問水質處或各區處檢驗人員 較為清楚等語（偵卷七第234 頁反面），足見買賣契約雖 明訂得標廠商絕不得以生產其他工業產品所產生之廢液、 廢棄物或副產品作為藥劑製造原料，否則得予解除契約， 然自來水公司或各區處得否認定、應如何認定上開不法情 事，均仍未有方法或設備足以檢測、知悉。另必興公司交 付之第二批聚氯化鋁經「不純物」之檢驗結果，「鐵」之 含量固超出標準值，然觀諸該檢驗報告（偵卷八第18頁） ，未見有何足認送驗之聚氯化鋁係以工業產品所生之物作 為原料等相關記載，第三批、第八批聚氯化鋁第二次之「 主成分」檢驗報告（偵卷八第34頁、第40頁）亦屬如此； 況依據買賣契約第11條第1 項第1 點、第2 點之約定，若 主成分、不純物檢驗不合格，得標廠商須於3 日內收回並 更換合格藥品，逾期者，自來水公司得終止並解除契約乙 節，業如上述，從而，自來水公司既無方法或設備足以認 定得標廠商交付之聚氯化鋁是否以生產工業產品所生之廢 液、廢棄物或副產品作為製造原料，且廠商交貨後，如經 主成分或不純物檢驗認不合格者，依契約約定，係應收回 並更換合格品，非必然即可認定屬於以工業產品所生之物 作為原料者，復加以第三批、第八批聚氯化鋁之第一次檢 驗報告均屬合格，第二次檢驗報告皆僅係內部考核之檢驗 報告，非契約規定之檢驗（收）之檢驗報告，是被告王金 寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠上開所為，核均係 依契約及法令之行為，尚難僅憑前揭3 份不合格之檢驗報 告，即遽認被告等人知悉必興公司交付之聚氯化鋁確以工 業產品所生之物作為原料，渠等未依買賣契約予以解除契 約，使該公司免遭沒收履約保證金，而有圖利必興公司或 高聖公司及李啟宏之犯行。 ㈥、綜上所述，檢察官所舉上開證據，均未能證明被告王金寶、 胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠有何對於主管或監督之事 務，明知違背法令，直接或間接圖利他人之事實，其所提出 之證據，既未達客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信 之程度，自屬不能證明被告等人此部分犯罪。 五、被告胡榮芳被訴犯公務員登載不實罪嫌部分： ㈠、公訴意旨認被告胡榮芳涉犯公務員登載不實文書罪嫌，無非 係以證人賴淵平之證述，及自來水公司第七區管理處92年9 月25日第三批聚氯化鋁第二次檢驗報告、92年10月7 日驗收 紀錄、92年10月17日付款表、92年11月12日第八批聚氯化鋁 第二次檢驗報告、92年12月4 日驗收紀錄、92年12月18日付 款表等，為其論據。訊據被告胡榮芳固坦承於92年10月7 日 、92年12月4 日辦理第三批、第八批聚氯化鋁驗收時，有分 別製作驗收紀錄，並各於其上登載「主成分經本處檢驗結果 與契約規格相符」、「驗收合格」等字樣之事實，惟堅決否 認有何公務員登載不實犯行，辯稱：伊是根據檢驗室第一次 送來之檢驗合格報告及相關資料，作成第三批、第八批聚氯 化鋁驗收紀錄，並予驗收的，伊並不知道第三批及第八批聚 氯化鋁有不合格之檢驗報告等語（見原審卷二第8 頁、卷四 第185 頁）。 ㈡、查必興公司送交之第三批聚氯化鋁，於92年9月3日進行第一 次採樣後，經檢驗室於92年9 月12日檢驗結果，主成分均屬 合格；送交之第八批聚氯化鋁，於92年10月31日進行第一次 採樣後，經檢驗室於92年11月7 日檢驗結果，主成分亦均合 格。而被告胡榮芳於92年10月7 日就必興公司送交之第三批 聚氯化鋁辦理驗收時，在自來水公司第七區管理處驗收紀錄 上登載「主成份經本處檢驗結果與契約規格相符」、「驗收 合格」等字樣，並交由江清榮、杜淑枝等監驗員核章，經王 金寶之覆核後，自來水公司第七區管理處即於同年10月17日 給付必興公司貨款101 萬66元。又被告胡榮芳於92年12月4 日就必興公司送交之第八批聚氯化鋁辦理驗收時，亦於驗收 紀錄中登載「主成份經本處檢驗結果與契約規格相符」、「 驗收合格」等字樣，並交由林哲㽍、杜淑枝等監驗員核章， 復經王金寶之覆核後，自來水公司第七區管理處於同年12月 17日給付必興公司貨款101 萬1,557 元等情，均為被告胡榮 芳所不否認，核與證人杜淑枝於原審審理時證述之情節相符 （見原審卷六第89頁反面至第91頁反面），復有必興公司聚 氯化鋁送貨預估表2 紙、自來水公司第七區管理處92年9 月 12日、11月7 日聚氯化鋁檢驗報告、自來水公司第七區管理 處92年10月7 日、92年12月4 日驗收紀錄、92年10月17日之 92總處物約字第9001號分批（期）付款表、92年10月17日、 12月17日之粘貼憑證用紙、物料課驗收通知各1 份、自來水 公司第七區管理處便箋2 紙存卷可按（偵卷八第26頁、第29 頁、第35頁、第37頁至第39頁、第41、42頁，原審卷二第79 、80頁、第89頁至第91頁）在卷可稽，是此部分事實，足堪 認定。 ㈢、檢驗室於92年9 月25日就必興公司送交第三批聚氯化鋁所為 之第二次檢驗報告、於92年11月12日就第八批聚氯化鋁所為 之第二次檢驗報告，雖均檢驗出主成分「氨態氮」不合格， 有自來水公司第七區管理處92年9 月25日、11月12日聚氯化 鋁檢驗報告各1 紙（偵卷七第34頁、第40頁）在卷可查，惟 上開2 份檢驗報告，性質上均屬內部績效考核之檢驗報告， 並非本件買賣契約第11條第1 項所定之檢驗（收）報告，業 如上述。參以證人即自來水公司第七區管理處會計杜淑枝於 原審審理時亦證稱：伊有負責聚氯化鋁採購案之書面驗收付 款審核工作，伊係依契約規定，並審核物料課檢送之檢驗報 告、磅單、簽呈、合約等書面資料後，予以監辦審核，檢驗 報告一定要合格才能通過驗收，又該份檢驗報告需符合合約 程序所檢驗合格之報告，即因會計、政風單位屬於監辦單位 ，檢驗室要取樣時，需會物料課、政風室、會計室，且經經 理核准後，於該時點採樣之檢驗報告才符合契約程序的檢驗 報告。依契約規定，這樣的監辦採樣，係採取每一槽車之前 、中、後取樣再混合送檢驗，該檢驗報告始得作為驗收付款 的依據，第三批及第八批聚氯化鋁之第二次檢驗報告，因採 樣人員沒有物料課人員，也沒有廠商，所以伊認為應該不是 依照契約規定的採樣，而因該2 份檢驗報告不是依照契約程 序，因此不管是否合格，伊均不會審核，也不會影響驗收付 款等語（見原審卷六第89、90頁），核與證人周世蓉於原審 審理時證稱：第三批及第八批聚氯化鋁之第二次檢驗報告是 公司內部考核的檢驗報告，不是驗收之報告，驗收報告是針 對槽車等語（原審卷五第154 頁、第156 頁）；證人黃福祿 於原審審理時證述：依據績效考核評分標準而採樣者，並不 會發生廠商無法請款的效果，因為該採樣是針對依契約規定 已檢驗合格之藥品進行檢驗等語（見原審卷六第18、19頁） ；證人張嬉麗於原審審理時結證稱：內部考核之檢驗報告與 驗收付款無關等語互核相符（見原審卷六第22頁反面）。復 佐以自來水公司92總處物約字第9001號買賣契約第5 條第1 項明訂：「分批交貨完畢，辦理驗收合格後結付該批貨款」 、第11條第2 項明訂：「乙方（即得標廠商）履約所供應或 完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於 通常或約定使用之瑕疵，且為新品，於完成交貨並經檢驗合 格後，由甲方（即自來水公司）派員按本契約所規定之規格 驗收」等語，有該買賣契約1 份（偵卷七第122 頁、第125 頁反面），堪認辦理聚氯化鋁驗收、付款之審核文件，係以 依契約規定採樣而為之合格檢驗報告作為依據，與內部考核 之檢驗報告無涉。準此，被告胡榮芳依買賣契約之規定，於 必興公司交付第三批、第八批聚氯化鋁，並依契約所載採樣 方式檢驗合格後，在驗收紀錄上載明「主成分經本處檢驗結 果與契約規格相符」、「驗收合格」等語，核均屬據實登載 ，尚難僅憑事後內部考核之不合格檢驗報告，遽認被告胡榮 芳有何將不實之事項，登載於其所掌之公文書之犯行。 ㈣、綜上所述，檢察官認被告胡榮芳涉犯公務員登載不實犯行所 憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告 之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據 以為被告胡榮芳不利之認定。此外，復查無其他積極證據足 資認定被告胡榮芳有何明知為不實之事項，而登載於職務上 所掌公文書之犯行，自屬不能證明被告胡榮芳犯罪。 六、被告高睦公司被訴違反政府採購法部分 ㈠、公訴意旨認被告高睦公司應依政府採購法第92條規定科以罰 金，無非係以被告李啟宏係被告高睦公司之登記及實際負責 人，及高睦公司聚氯化鋁進貨明細表、銷貨明細表、莉久公 司及上升岡公司開立予被告高睦公司之應收帳款對帳明細表 、統一發票等，為其論據。訊據被告高睦公司代表人李啟宏 固坦承其為高睦公司之登記及實際負責人，被告高睦公司曾 向莉久公司、上升岡公司、統銘公司購買聚氯化鋁之成品， 惟堅決否認被告高睦公司有何違反政府採購法之犯行，辯稱 ：本案投標時，伊為高聖公司及高睦公司之實際負責人，是 高聖公司與必興公司合作投標，若得標，由被告高睦公司賣 原料給高聖公司，伊與石延炯商談時，並非以被告高睦公司 名義出面，未講明必興公司與被告高睦公司的關係，亦未提 到要由被告高睦公司提供原料，石延炯是跟高聖公司談合夥 ，與被告高睦公司無涉等語。 ㈡、按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行 業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠 商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，此係就 從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之 行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業 務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商； 又按廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業 務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使 從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同 一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題 （最高法院92年台上字第2720號判決意旨參照）。查被告李 啟宏係被告高睦公司之登記及實際負責人，亦為高聖公司之 實際負責人乙節，業據李啟宏所不否認，復有全國商工登記 資料查詢1 紙（見原審卷七第75頁）在卷可查。又被告李啟 宏因不符系爭採購案之投標廠商資格，為順利參與投標，意 圖影響採購結果，而借用必興公司名義及證件投標，違反政 府採購法第87條第5 項前段之罪等情，亦經本院認定如前。 惟按李啟宏雖同時為高睦公司之登記負責人及高勝公司之實 際負責人，然並非其一人有違反上開政府採購法之行為，其 擔任登記負責人或實際經營人之所有公司均應依同法第92條 處以罰金刑，從而，被告李啟宏借用必興名義及證件投標， 究係為使被告高睦公司抑或高聖公司順利標得系爭採購案， 即為本院判斷應對高睦公司抑或高聖公司處以罰金刑之標準 。 ㈢、被告李啟宏於調查站及偵查中均自承：被告高睦公司與高聖 公司實際上經營同樣項目，公司成員亦相同，伊係擔任2 公 司之董事長兼總經理職務，而高聖公司於92年6 、7 月間尚 未生產聚氯化鋁，是在得標之後才開始設廠，約於93年1 、 2 月間才開始試運轉，約於93年4 、5 月間始正式順利生產 聚氯化鋁，實際擁有技術產製聚氯化鋁的是劉永昌等語（偵 卷一第103 頁反面、第335 頁、第337 頁、偵卷二第26頁） ；於原審審理時復稱：高聖公司有生產聚氯化鋁，但必興公 司投標系爭採購案時，高聖公司還沒有生產聚氯化鋁等語（ 見原審卷一第277 頁），核與證人劉永昌於偵查中陳明：伊 於92年5 月間任職於被告高睦公司，因被告李啟宏預備參與 系爭採購案，而被告高睦公司未生產聚氯化鋁，伊乃協助籌 建高聖公司以生產聚氯化鋁，並提供技術，該2 間公司之業 務關係往來係由被告高睦公司將鹽酸等原料販售給高聖公司 ，由高聖公司負責製造等語（偵卷一第372 頁至第373 頁） ；證人即被告高睦公司副理丁立丕於偵查中證稱：被告高睦 公司與高聖公司其實是同時作業，並沒有區分為2 家公司， 但被告高睦公司只是純粹買賣化工原料，並未設置工廠，係 由高聖公司另設工廠產製聚氯化鋁，高聖公司大約於92年下 半年設廠，設廠完工後2 個月即開始產製聚氯化鋁，又高聖 公司實際擁有產製聚氯化鋁技術的是劉永昌等語（偵卷三第 74頁至第75頁）；證人即被告高睦公司業務助理歐乃慈於偵 查中證述：被告高睦公司與高聖公司實際上為同一家公司， 公司人事互通，2 家公司完全由被告李啟宏主導，又被告高 睦公司並未設置工廠生產聚氯化鋁，是由高聖公司生產聚氯 化鋁，擁有產製聚氯化鋁技術的是劉永昌等語（偵卷三第68 頁至第69頁）；證人即被告高睦公司組長陳志平於原審審理 時證稱：93年劉永昌離開高聖公司時，因高聖公司欠缺主管 ，由伊升任為廠長，負責生產聚氯化鋁，伊到高聖公司任職 時，高聖公司已經有生產聚氯化鋁等語（見原審卷二第277 頁）俱相符，足見被告高睦公司與高聖公司之實際負責人雖 同為被告李啟宏，且人員編制大略相同，然得標後，始設廠 實際生產製造聚氯化鋁者實乃高聖公司一情，應堪認定。 ㈣、被告李啟宏於調查站時供稱：劉永昌建議伊生產販賣聚氯化 鋁，並投標系爭採購案，伊始參與投標等語（偵卷一第102 頁反面）；於原審審理時復陳稱：投標時，高聖公司雖然還 沒生產聚氯化鋁，但伊是有計畫要生產才去投標，伊打算得 標後再生產等語（原審卷一第277 頁），與證人劉永昌於偵 查中稱：因被告李啟宏預備參與系爭採購案，而被告高睦公 司未生產聚氯化鋁，伊乃協助籌建高聖公司以生產聚氯化鋁 等語（偵卷一第372 頁至第373 頁）互核一致，則被告李啟 宏為生產製造聚氯化鋁，並標得系爭採購案，始籌設建立高 聖公司以製造聚氯化鋁，另計畫於得標後由高聖公司實際生 產，嗣因高聖公司尚未取得工廠設立許可執照，與系爭採購 案之投標廠商資格不符，為順利參與投標，被告李啟宏始向 石延炯借用必興公司名義及證件投標，顯見李啟宏借用必興 公司牌照投標，而違反政府採購法第87條第5 項前段之罪時 ，應係為使高聖公司順利標得系爭採購案，而基於高聖公司 從業人員身分執行業務之行為，而非代表被告高睦公司借用 必興公司之名義與證件參與本件採購案之投標等情，應可認 定。此對照本件採購案規定投標者須檢具工廠登記證觀之（ 偵七卷第215 、216 頁），益可知自來水公司招標之對象應 係具備聚氯化鋁製造能力之廠商，而李啟宏既係於得標後， 以高聖公司名義設廠製造聚氯化鋁，亦足徵李啟宏係因高聖 公司於投標時尚無工廠登記證，始向必興公司借用名義及證 件，參予投標，則與李啟宏借牌投標有對應關係者，顯係高 聖公司而非被告高睦公司甚明。況檢察官於起訴書犯罪事實 欄既已明確載明「由高聖公司以必興公司之牌照…得標供應 」等語，自亦無從僅因被告李啟宏同係高睦公司之代表人， 即以被告李啟宏犯政府採購法第87條第5 項前段，而對高睦 公司處以罰金刑。 ㈤、綜上所述，檢察官認被告高睦公司應依政府採購法第92條規 定科以罰金所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷 疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之 原則，即難據以為被告高睦公司不利之認定。此外，遍查卷 內相關證據，復查無其他積極證據足資認定被告高睦公司有 何借用他人名義或證件投標之犯行，自屬不能證明被告高睦 公司犯罪。 七、原審認前開公訴意旨所指被告李啟宏、劉佳訓、張智淵共同 犯刑法第190條第1項妨害公眾飲水罪，被告王金寶、胡榮芳 、陳麗如、賴淵平、陳育楠犯貪污治罪條例之圖利罪，胡榮 芳並犯公務員登載不實罪，高睦公司應依政府採購法第92條 科處罰金，公訴人所舉證據，均不能證明各該被告犯罪，因 而諭知李啟宏被訴妨害公眾飲水罪部分無罪，劉佳訓、張智 淵、王金寶、胡榮芳、陳麗如、賴淵平、陳育楠及高睦公司 均無罪，認事用法均無違誤，應予維持。檢察官仍執前詞， 指摘原判決諭知無罪部分不當，為無理由，應予駁回。 八、原判決諭知高聖公司公訴不受理部分，業經判決確定，不另 論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 26 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳中和 法 官 邱永貴 法 官 蔡國卿 以上正本證明與原本無異。 關於李啟宏及高睦企業有限公司犯政府採購法部分不得上訴。 其餘部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院 提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內 向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 10 月 26 日 書記官 周青玉 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。