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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上重訴字第19號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　盛遠國際工程股份有限公司 代　表　人 兼　被　告　李進男 被　　　告　錦富營造工程有限公司 代　表　人 兼　被　告　劉國富 上四人共同 選任辯護人　林石猛律師 　　　　　　張競文律師 被　　　告　長屏企業股份有限公司 代　表　人 兼　被　告　顏德松 被　　　告　顏德輝 上三人共同 選任辯護人　李文禎律師 　　　　　　侯勝昌律師 　　　　　　陳裕文律師 被　　　告　帝恩工程有限公司 代　表　人 兼　被　告　陳明誦 共　　　同 選任辯護人　張宗琦律師 被　　　告　蘇柏元 選任辯護人　李文禎律師 　　　　　　侯勝昌律師 　　　　　　陳裕文律師 被　　　告　謝金龍 選任辯護人　薛西全律師 　　　　　　劉妍孝律師 　　　　　　陳思潔律師 被　　　告　陶大圭 選任辯護人　李汶哲律師 　　　　　　陳鈺歆律師 　　　　　　江雍正律師 被　　　告　劉士堯 選任辯護人　周德壎律師 上　訴　人 即　被　告　吳俊德 選任辯護人　劉志鵬律師 　　　　　　黃世芳律師 上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方 法院95年度重訴字第13號中華民國100年7月29日第一審判決（起 訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14128 號、第15 233 號、第16622 號、第18106 號、第21263 號、第22739 號、 第22740 號、第28866 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於劉國富、謝金龍妨害投標有罪及陶大圭被訴妨害投標 無罪部分均撤銷。 劉國富共同連續犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標 罪，處有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰 元折算壹日；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日。 謝金龍共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪， 處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折 算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰 元即新臺幣玖佰元折算壹日。 陶大圭共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪， 處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰 元即新臺幣玖佰元折算壹日。 其他上訴駁回。 事 實 一、劉國富係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之1 「錦富 營造工程有限公司」（下稱錦富公司）之代表人兼實際負責 人，陳明誦係址設高雄市○○街○○巷○○號1 樓「帝恩工程有 限公司」（下稱帝恩公司）之代表人兼負責人，徐御奇係址 設台北市○○區○○○路○ 段○○號11樓之3 「弘磊工程股份 有限公司」（下稱弘磊公司）之代表人兼負責人( 徐御奇及 弘磊公司均經緩起訴處分確定) ，謝國興係址設宜蘭縣宜蘭 市○○路○○巷○○弄○ 號「都江營造有限公司」（下稱都江公 司）之代表人兼負責人，劉晉嘉則係址設台北市○○區○○ 路○○號9 樓利德工程股份有限公司（下稱利德公司）副總經 理（劉晉嘉及利德公司均經緩起訴處分確定）；莊燿端則係 址設台北市○○區○○○路○ 段○○○ 號7 樓之3 「程翔機械 實業有限公司」（下稱程翔公司）之實際負責人（莊燿端及 程翔公司均經緩起訴處分確定）；緣陳明誦於民國93年間， 經劉國富之介紹而得知榮民工程股份有限公司（下稱榮工公 司）之國道三號工程將陸續有標案，其為使帝恩公司持續有 工程進行以避免該公司器械之閒置，竟基於意圖影響採購結 果而借用他人名義投標之概括犯意，委由具有犯意聯絡之劉 國富為下列行為： ㈠陳明誦於93年底某日欲以帝恩公司名義參與榮工公司辦理之 「國道六號南投埔里段高架橋C609埔里高架橋及交流道全套 管基樁工程部分工程」招標案（下稱609 標案）之投標，遂 委由錦富公司負責人劉國富，向無意參與609 標案投標之徐 御奇、謝國興、謝木土、吳麗珠表示欲借用弘磊、都江、入 進及富義公司之名義投標，劉國富、徐御奇、謝國興、謝木 土、吳麗珠則基於影響採購結果之意圖，亦同意容許陳明誦 借用錦富、弘磊、都江、入進、富義公司之名義，參加榮工 公司609 標案之投標。雙方並約定由弘磊、都江、入進及富 義公司自行出具押標金，且依照劉國富於投標前所告知之標 價製作標單以投標，後於同年10月12日下午2 時許，609 標 案第一次開標當日，陳明誦、劉國富、徐御奇、都江公司代 表劉銘鋒即分別以帝恩公司、錦富公司、弘磊公司及都江公 司之名義參與投標，入進公司及富義公司則因請假而未參與 開標，然該次開標結果因最低標帝恩公司之底價為新台幣（ 下同）3206萬元，仍超出榮工公司所核定之底價2966萬6189 元，因而遭廢標；嗣再由榮工公司施工處於93年10月26日核 定609 標案底價為3030萬6600元，並於93年10月28日辦理60 9 標案第二次開標程序，該次開標前仍由陳明誦委由具犯意 聯絡之劉國富及吳長生（已歿，業經本院不受理判決確定） 向無意參與上開標案投標之莊燿端、劉晉嘉等人表示欲借用 程翔公司、巨城及利德公司之名義投標，莊燿端、劉晉嘉及 劉國富則均基於影響採購結果之意圖，亦同意容許陳明誦借 用程翔公司、巨城公司、利德公司、錦富公司之名義，參加 榮工公司609 標之第二次投標。雙方並約定由程翔、巨城、 利德及錦富公司自行出具押標金，且依照劉國富於投標前所 告知之標價，填寫製作標單以投標，而於同年10月28日投標 當日下午2 時許，莊燿端、利德公司代表劉嘉信、劉國富即 分別以程翔公司、利德公司及錦富公司之名義參與投標，巨 城公司則因請假而未參與開標，並由帝恩公司經1 次減價後 以3030萬元得標；陳明誦於得標後以帝恩公司於中國信託銀 行民族分行00000000000 號帳戶，開立票號ET0000000 號， 發票日為93年11月25日，面額50萬元支票，及票號ET000000 0 號，發票日94年3 月10日，面額150 萬元支票交付劉國富 ，作為劉國富受託標得609 標案之代價。 ㈡陳明誦標得609 標案後，又有意以帝恩工司名義參與榮工公 司辦理之「國道六號南投段C604坪林高架橋全套管基樁工程 」招標案（下稱604 標案）之投標，再基於上開妨害投標罪 之概括犯意，委由具有犯意聯絡之劉國富向無意參與上開標 案投標之謝土木、謝國興、徐御奇及劉晉嘉表示欲借用入進 、都江、弘磊及利德公司之名義投標，謝土木、謝國興、徐 御奇、劉晉嘉及劉國富則基於影響採購結果之意圖，亦均同 意容許陳明誦借用都江、入進、弘磊、利德及錦富公司之名 義，參加榮工公司604 標案之投標。雙方並約定由都江、入 進、弘磊、利德自行出具押標金，且依照劉國富於投標前所 告知之標價填寫標單以投標。而劉國富徵得徐御奇（弘磊公 司之負責人）、謝國興（都江營造有限公司之負責人）、劉 嘉信（利德公司協理）等人借用渠等公司之名義參與陪標後 ，由具有共同犯意之吳長生於00年00月0 日17時25分許，撥 打電話向與渠等具有借牌及詐術投標犯意聯絡時任榮工公司 營建施工處副主任之陶大圭表示，將請劉國富將上開廠商名 單交給陶大圭，俟陶大圭與吳長生2 人於93年12月7 日10時 31分許，約定由劉國富於「星期四下午2 時」，在「台北某 律師事務所」交付廠商名單予被告陶大圭後，吳長生即於同 （7 ）日10時33分許再撥打電話通知劉國富於上述時地將名 單交付給陶大圭，惟事後因劉國富有事無法如期赴約，乃將 廠商名單，交由吳長生轉交給陶大圭，再由陶大圭持以運作 將該名單上之廠商如數列為「604 標－全套管鑽掘樁工程」 之邀標廠商，嗣於94年2 月4 日投標當日，徐御奇、劉國富 即分別以弘磊及錦富公司之名義參與投標，都江、入進及利 德公司則因請假而未參與開標，並由帝恩公司經3 次減價後 ，以2670萬元得標；陳明誦於得標後，再以帝恩公司中國信 託銀行民族分行00000000000 號帳戶開立票號ET0000000 號 ，面額100 萬元支票，及票號ET000136號，面額100 萬元支 票，交劉國富作為劉國富受託標得604 標案之代價。 二、顏德松係「長屏企業股份有限公司」（下稱長屏公司）之代 表人兼負責人，沈僑芳係「瑞屏企業股份有限公司」（下稱 瑞屏公司）之代表人兼負責人，崔希伯係「千戶防火工程股 份有限公司」（下稱千戶公司）之實際負責人，陳溪泉係「 大舜工程股份有限公司」（下稱大舜公司）之代表人兼負責 人，崔希仲係「庭睿興業有限公司」（下稱庭睿公司）之實 際負責人（沈橋芳、瑞屏公司、崔希伯、千戶公司、陳溪泉 、大舜公司、崔希仲、庭睿公司均經緩起訴處分確定），緣 顏德松於94年3 、4 月間，得知榮工公司將辦理「忠勇分案 」新建工程防火被覆工程（下稱忠勇工程）招標案，為使長 屏公司持續獲利並避免該公司器械之閒置，竟與吳長生、榮 工公司綜合業務一組組長劉士堯、長屏公司從業之員工蘇柏 元共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯 絡，由顏德松、蘇柏元分別向無意參與忠勇工程標案之崔希 伯、陳溪泉、沈橋芳、崔希仲表示欲借用大舜公司、瑞屏公 司、庭睿公司及千戶公司之名義投標，崔希伯、陳溪泉、沈 橋芳、崔希仲則基於影響採購結果之意圖，亦同意容許顏德 松借用千戶公司、大舜公司、瑞屏公司及庭睿公司之名義， 參加榮工公司忠勇工程之投標。上開廠商於94年2 月24日經 榮工公司全數核定為邀標廠商後，顏德松又與上開廠商約定 除瑞屏公司自行出具押標金外，另由顏德松分別向臺灣中小 企業銀行東台北分行，以長屏公司在該分行所開立之000000 00000 號帳戶，開立支票號碼FN00000000號、發票日94年3 月9 日、面額150 萬、受款人「榮民工程股份有限公司建築 及基礎施工處」之支票；向合作金庫銀行民生分行，以長屏 公司在該分行所開立之A/Z0000000000000號帳戶，開立支票 號碼AZ0000000 號、發票日94年3 月9 日、面額150 萬、受 款人「榮民工程股份有限公司建築及基礎施工處」之支票， 向中華商業銀行南京東路分行，以長屏公司在該分行所開立 之00000000000000號帳戶，開立支票號碼CH0000000 號、發 票日94年3 月9 日、面額150 萬元、受款人「榮民工程股份 有限公司建築及基礎施工處」之支票，作為千戶、大舜、庭 睿公司參與本件標案之押標金，並由具有犯意聯絡之劉士堯 協助蘇柏元處理受遴商廠商收取標單事宜；另榮工公司具有 公務員身分之建基處副主任吳俊德（榮工公司負責本案採購 事宜之吳俊德具有公務員之身分，理由後述），則於94年3 月11日參與忠勇工程底價之核定後，於基於公務員洩漏國防 以外應秘密文書之犯意，於94年3 月14日在電話中將榮工公 司忠勇工程近於底價核定金額3100萬之情事洩漏予顏德松， 再由顏德松指示蘇柏元於投標前告知上開廠商陪標之標價以 製作標單參與投標；並於94年3 月15日忠勇工程標案開標前 ，再由顏德松邀集庭睿、長屏、大舜及瑞屏公司等陪標廠商 至長屏公司推演開標時減價之金額，以使長屏公司順利得標 ，嗣於當日上午10時開標時，顏德松、沈橋芳、崔希仲、吳 獻中、董俊生（業經緩起訴處分確定）等人即分別以長屏公 司、瑞屏公司、庭睿公司、大舜公司及千戶公司之名義參與 投標，並由長屏公司經3 次減價程序後以願按底價承做之31 00萬（含稅後為3250萬元）得標。 三、李進男係「盛遠國際工程股份有限公司」（下稱盛遠公司） 之代表人兼負責人，徐振漢係「臺灣實耐科技工程有限公司 」（下稱實耐公司）之代表人兼負責人（徐振漢及實耐公司 業經緩起訴處分確定），邱煒元係「東凌工程材料股份有限 公司」（下稱東凌公司）之代表人兼負責人（邱煒元，已歿 ，業經原審判決不受理），楊弘毅係「德克鋼品股份有限公 司」（下稱德克公司）之代表人兼負責人（楊弘毅及德克公 司業經緩起訴處分確定）；緣李進男於93年間，得知榮工公 司已標得「KRTC高雄捷運股份有限公司橘線CD1 機廠統包工 程」，而將辦理「高雄捷運橘線CD1 機廠統包工程- 浪鈑工 程」（下稱CD1 工程）招標案，為使盛遠公司持續獲利並避 免該公司器械之閒置，竟與吳長生、謝金龍共同基於意圖影 響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯絡，由李進男、徐 振漢分別向無意參與CD1 工程標案之徐振漢、邱煒元、楊弘 毅表示欲借用實耐公司、東凌及德克公司之名義投標，徐振 漢、邱煒元、楊弘毅則基於影響採購結果之意圖，亦同意李 進男借用實耐公司、東凌公司及德克公司之名義，參加榮工 公司CD1 工程之投標。上開廠商於93年10月3 日經榮工公司 全數核定為邀標廠商後，李進男又透過謝金龍與東凌公司聯 絡，與東凌公司約定，由李進男向華南銀行北高雄分行，以 盛遠公司在該分行所開立之000000000000號帳戶，開立支票 號碼OC0000000 號、面額500 萬支票、受款人「榮民工程股 份有限公司建築及基礎施工處」之支票；作為東凌公司參與 本件標案之押標金；並於94年1 月7 日CD1 工程標案開標前 ，再由李進男邀集實耐、東凌、德克公司等陪標廠商至盛遠 公司推演開標時減價之方法，以使盛遠公司順利得標，嗣於 當日上午10時開標時，李進男、邱煒元、陳峻烽（業經緩起 訴處分確定）、徐振漢等人即分別以盛遠公司、東凌公司、 德克公司及實耐公司之名義參與投標，另永裕、淀鋼、弦總 公司則請假而未於當日參與開標，並由盛遠公司經3 次減價 程序後以1 億1145萬8480元得標。 四、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分 一、證據能力 ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查榮工公司業務一處作業二組組長蔣德陽、榮工公司工程師 顏銘佑、榮工公司高雄捷運施工處工成員劉素綾、榮民公司 高雄捷運施工處規劃組工程師勞修改、榮工公司董事長沈景 鵬、榮工公司總經理歐來成、榮工公司高雄捷運施工處工務 組兼規劃組組長陳新恭、德克公司負責人楊弘毅、晉榮公司 負責人陳明錦、晉榮公司營管部經理陳峻烽、榮工公司員工 張亞康、林峰奇、長屏公司職員陳麗華於調查局之警詢筆錄 ，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人 否認彼等陳述之證據能力，經核亦不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等規定，均應無證據 能力。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，本件⒈609 標案、604 標案中證人即共同被告劉國富，⒉ 忠勇工程中，證人即共同被告蘇柏元，⒊CD1 工程中，證人 陳峻烽、證人徐振漢於偵查中經檢察官以證人身分予以訊問 ，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦無證據顯示有顯不可信之情況，另其等於原 審審理時到庭結證，而經被告及辯護人對質、詰問，被告之 對質、詰問權業已獲充分保障。是揆諸前揭說明，證人劉國 富、蘇柏元、徐振漢、陳峻烽於偵查中經具結之證述（見偵 三卷第129 頁至第133 頁、偵四卷第112 頁至第114 頁、偵 五卷第202 頁、203 頁、偵八卷第25頁至第27頁），均具有 證據能力。 ㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，已決定其間 是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之 一部分有不符時，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之 情形，亦應就前後陳述時之各種外部狀況進行比較，以資決 定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下 所為，則虛偽之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其具有證據能力。本件被告謝金龍及其 辯護人否認證人李進男於警詢陳述之證據能力，而證人李進 男雖於原審審理時證稱：伊有請教謝金龍開標的程序、廠商 是伊自己找，謝金龍並不知情、也沒有參與云云（見原審五 卷第622 、627 頁）；然查，證人李進男於警詢、偵訊時對 於謝金龍如何參與盛遠公司找其他廠商陪標CD1 工程事宜， 已證之甚詳（詳下述二、甲、（三）、2 ），本院斟酌被告 李進男於警詢、偵訊及原審審理時均未提及其陳述有受不當 外力干擾，且證人李進男於案發之初即至調查局製作筆錄， 其斯時所為之陳述，記憶最為清晰，印象最為深刻，反觀李 進男於98年5 月18日原審法院審理中作證時距案發時間已3 年餘，時間較為久遠，記憶自較模糊。再者，且筆錄製作完 成後，均經其核對無訛後才簽名一節，亦有調查局詢問筆錄 附卷可參（見偵一卷第100 頁反面），顯見李進男調查局詢 問及偵訊所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為 證明犯罪事實存否所必要，應可採為本案證據。 ㈣被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據 ：一、死亡者；刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文， 經查，證人邱煒元業於97年2 月7 日死亡，有戶役政查詢系 統及本院不受理判決附卷可參，而本院審酌該警詢、偵訊筆 錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定 ，詢問時有踐行告知義務，且警詢陳述乃經員警符合法定程 序所製作，復無不法侵害證人邱煒元陳述任意性之情事，故 警詢筆錄出於真意之信用性已獲得確切保障，該警詢筆錄具 有可信之特別情況，且為證明本案被告謝金龍違反政府採購 法之相關待證事實所必要，依前開第159 條第3 項規定，應 具有證據能力。 ㈤按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。經查，榮民公司非公開招標工程採 購遴選廠商核（擬）定表、承攬工程詳細價目單、底價呈核 單、成員保密切結書、開標紀錄，均屬榮工公司負責採購之 人員於業務上所製作之紀錄、證明文書、華南商業銀行北高 雄分行票號：JC0000000 、JC0000000 、JC0000000 、JC00 00000 號支票、臺灣中小企業銀行東台北分行支票號碼FN00 000000號支票、合作金庫銀行民生分行支票號碼AZ0000000 號支票、中華商業銀行南京東路分行支票號碼CH0000000 號 支票、華南銀行北高雄分行支票號碼OC0000000 號、中國信 託銀行民族分行票號ET0000000 號、票號ET000136號、票號 ET0000000 號及票號ET0000000 號之支票紀錄（見偵二卷21 5 頁至第216 頁、第271 頁、第370 頁、第374 頁、第403 頁至第406 頁、偵三卷第1 至第7 頁、第207 頁），均查無 何顯不可信之情形，均具有證據能力，而得做為本件認定事 實之證據。 ㈥按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被 告以外之人於審判外之陳述，含崔希仲、崔希伯、沈橋芳、 陳溪泉於警詢中之證述，縱屬傳聞證據部分，然均經公訴人 、被告及辯護人就前開審判外之陳述於原審審判程序中同意 做為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證或證明力明顯 過低之瑕疵，本院亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。 ㈦監聽譯文之證據能力 ⒈司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受 監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通 話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依 前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法 則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之 設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序， 俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之 記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證 據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並 不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審 判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使 其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合 （見最高法院100 年度台上字第3567號判決要旨參照）。本 件卷附通訊監察譯文，係由臺灣高雄地方法院檢察署核發雄 檢楠往監續字第2006號通訊監察書，自93年9 月24日起至93 年10月22日止對吳長生所持有之手機門號0000000000號、00 00000000號（本院六卷第840 頁至第841 頁）；自93年10月 22日起至94年4 月1 日止，核發雄檢楠暑監續第2205號、雄 檢楠暑監續第2498號、雄檢楠暑監續字第2818號、94雄檢楠 暑監第000106號、94年雄檢楠暑續監字第000253號、94年雄 檢楠暑監續字第000496號通訊監察書，分別對吳長生持有之 手機門號0000000000號、0000000000號、劉國富持有之門號 0000000000號、顏德松持有之手機門號0000000000號、李進 男持有之0000000000號行動電話進行監聽，有上開通訊監察 書在卷可憑（見原審二卷第264 頁至第274 頁、偵七卷第84 頁至第95頁），且上開被告等人所犯又係貪污治罪條例第4 條、第11條第1 項、第2 項之罪，該等罪最輕本刑為有期徒 刑5 年以上，合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之監 察要件，因此係合法監聽所得之證據，依上開說明則前等通 訊譯文均具有證據能力。 ⒉至被告李進男、謝金龍辯護人雖主張：李進男持用之手機門 號0000000000號通聯譯文欠缺通訊監察書，係屬違法監聽， 故所製成之通訊監察譯文，均無證據能力。另本案通訊監察 書之監聽對象係針對吳長生違反公職人員選舉罷免法之案件 進行監聽，監聽目的和內容與本案顯然不符，而且沒有通知 受監聽人，因此監聽程序不合法，監聽譯文無證據能力云云 。然查： ⑴李進男持用之0000000000號門號於93年12月17日起至94年2 月4 日間均列為通訊監察之對象，有臺灣高雄地方法院檢察 署雄檢楠暑監續字第2818號、94雄檢楠暑監第000106號通訊 監察書附卷可佐（見原審二卷第274 至第277 頁）並無所謂 對非監聽對象實施監聽之情形，是辯護人稱：0000000000號 門號之監聽欠缺通訊監察書云云，實有誤解，核先敘明。 ⑵按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5 條第1 項所規 定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊 監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5 條定 有明文。查本案員警對被告吳長生所使用之0000000000號、 0000000000號行動電話，於93年9 月24日起實施監聽錄音， 已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣高雄地方法院 檢察署核發雄檢楠往監續字第2006號通訊監察書、雄檢楠暑 監續第2205號、雄檢楠暑監續第2498號、雄檢楠暑監續字第 2818號、94雄檢楠暑監第000106號、94年雄檢楠暑監續字第 000253號、94年雄檢楠暑監續字第000496號通訊監察書在卷 可稽（見原審六卷第840 頁至第841 頁、見原審二卷第264 頁至第274 頁、偵七卷第84頁至第95頁）。又依據該等通訊 監察書暨電話附表記載，監察對象為吳長生等人，實施監察 之通訊號碼含被告李進男持有之0000000000號門號，就吳長 生持用之之0000000000號、0000000000號行動電話監察時間 係自93年9 月24日上午10時起至94年4 月1 日止，另就李進 男0000000000號門號部分之監察時間自93年12月17日起至94 年2 月4 日止，監察方法為電話監錄等情，亦有上開通訊監 察書可佐；是本案員警對吳長生所使用之0000000000號、00 00000000號、李進男所使用之0000000000號實施監聽錄音， 並未逾越授權實施監察之範圍，因監聽錄音所取得之證據， 有證據能力。至前開93年9 月24日至94年1 月14日通訊監察 書監察案由及涉嫌觸犯法條欄，雖記載為「違反公職人員選 舉罷免法」，然此應為核發通訊監察書時，依當時蒐集所得 之證據認定受監察對象所涉嫌之犯罪類型；則在檢察官據此 核發通訊監察書後，員警依法實施監察時，因而發現其他犯 罪之證據，依「另案附帶扣押」之法理，既經檢察官依法准 予監聽，吳長生、李進男於監聽期間對於隱私或秘密之合理 期待即受到法律之限制，員警所為即非違法監聽（最高法院 95年度台上字第1677號、97年度台上字第1961號判決要旨參 照）。再者，被告李進男於本院審理時，均坦承：00000000 00號均為其所持用之行動電話門號，通訊監察內容中上開門 號與與0000000000號、0000000000號門號之監聽譯文內容是 其通話內容無誤等語（見本院二卷第316 頁至第332 頁）， 況被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所 致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信。尚難認監聽 案由及涉嫌觸犯法條並非貪污治罪條例，即認無合法監聽之 權源。至於通訊保障及監察法第15條固規定「執行機關於監 察通訊結束時，應即請通訊監察書核發人許可後，通知受監 察人。但有妨害監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書 核發人許可後，不在此限。」、「前項但書不通知之原因消 滅後，應即補行通知。」然如執行監聽未發給通知，僅屬於 行政程序不完備，自得請求補具通知，對於監聽之證據能力 ，並無影響。 ⑶綜上，本案本件之監聽既符合通訊監察法規定之程序，其實 施之監聽及調查員依監聽內容製作之監聽譯文，應認有證據 能力。 二、實體部分 甲、論罪 ㈠、榮工公司之604、609標案部分 ⒈被告劉國富係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之1 錦 富公司代表人兼實際負責人，被告陳明誦係址設高雄市○○ 街○○巷○○號1 樓帝恩公司代表人兼負責人，徐御奇係址設台 北市○○區○○○路○ 段○○號11樓之3 弘磊公司之代表人兼 負責人，謝國興係址設宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○弄○ 號都 江公司之代表人兼負責人，劉晉嘉則係址設台北市○○區○ ○路○○號9 樓利德公司副總經理；莊燿端則係址設台北市○ ○區○○○路○ 段○○○ 號7 樓之3 程翔公司實際負責人；1 、榮工公司於93年9 月27日擬定都江公司、入進公司、富義 公司、弘磊公司、帝恩公司及錦富公司為609 標案之邀標廠 商，並於93年10月9 日核定609 標案之底價為2966萬6189元 ，另由各該公司填妥投標文件並自行出具押標金參與609 標 案之投標，於93年10月12日609 標案第一次開標當日，由劉 銘鋒代表都江公司、徐御奇代表弘磊公司、被告陳明誦代表 帝恩公司及被告劉國富代表錦富公司參與開標，另入進及富 義公司則因請假而未於當日開標時出席，然因當日經帝恩公 司3 次減價後，帝恩公司3206萬元之報價仍高於榮工公司核 定之底價2966萬6189元，榮工公司因而當場宣佈廢標；榮工 公司則再於93年10月14日核定程翔公司、巨城公司、帝恩公 司、錦富公司及利德公司為邀標廠商，並於93年10月26日核 定底價為3030萬6600元，另由各該公司填妥投標文件並自行 出具押標金參與609 標案之投標，而於93年10月28日609 標 案第二次投標時，由莊燿端代表程翔公司、被告陳明誦代表 帝恩公司、被告劉國富代表錦富公司及劉嘉信代表利德公司 參與開標，另巨城公司則因請假而未於當日開標時出席，嗣 經帝恩公司經過1 次減價後，以3030萬元得標。2 、榮工公 司於94年1 月20日核定帝恩公司、錦富公司、弘磊公司、利 德公司、入進公司、都江公司為604 標案之邀標廠商，並於 94年1 月25日核定604 標案之底價為2680萬元，另由各該公 司填妥投標文件並自行出具押標金參與604 標案之投標。而 劉國富於之前透過吳長生將604 標工程欲參與投標之廠商名 單，交予有共同犯意聯絡之榮工公司營建施工處工務組之職 員陶大圭，再由陶大圭將上開廠商，列入工程邀標廠商。嗣 於94年2 月4 日開標當日，由不知情之李貞蓉代表帝恩公司 、被告劉國富代表錦富公司、徐御奇代表弘磊公司參與開標 ，另利德公司、都江公司及入進公司則因請假而未於當日開 標時出席，其後經帝恩公司經3 次減價程序後，以2670萬元 得標。被告陳明誦於609 標案及604 標案得標後，先後開立 4 張共400 萬元支票予被告劉國富，作為得標之代價等情， 此有錦富公司、都江公司、弘磊公司、帝恩公司、程翔公司 、利德公司之公司基本資料查詢單、營利事業登記證（見94 年度偵字第28866 號卷< 下稱偵七卷> 第166 頁至第172 頁 ）、榮民工程股份有限公司609 標非公開招標工程採購遴選 廠商核定表、營建施工處底價呈核單、營建施工處開標/ 比 價/ 議價紀錄（偵四卷186 頁至187 頁、第212 頁偵二卷第 23頁至第25頁、偵五卷第90頁、105 頁）、都江公司台北國 際商業銀行宜蘭分行QC151964號支票及交易明細（偵三卷第 368 頁至第371 頁）、弘磊公司臺灣銀行圓山分行FA000000 0 、FA0000000 號支票及交易明細（偵二卷312 至第316 頁 ）、帝恩公司中國信託銀行交易紀錄（見偵四卷第71頁至第 79頁）、帝恩公司中國信託銀行民族分行帳號000000000 號 開立之支票號碼ET0000000 號、ET0000000 號、ET0000000 號、ET0000000 號領款人均為錦富公司或被告劉國富之支票 影本（見偵四卷第80頁至第84頁）等資料附卷可稽，是此部 分事實應堪認定。 ⒉訊據被告劉國富對榮工公司之609 標、604 標之妨害投標之 犯罪事實均坦承不諱，於偵訊及原審審理時均陳稱：609 標 案及604 標案之廠商，包括參與609 標案第一次投標之都江 公司、弘磊公司、入進公司、富義公司、參與609 標案第二 次投標之程翔公司、巨城公司及利德公司係由伊聯絡請該等 廠商配合參與投標，並由伊事先告知該等廠商投標金額，及 由廠商自行出具押標金參與投標，以使帝恩公司得以順利得 標，609 標案93年10月12日第一次開標後，伊有交給入進公 司劉銘鋒、弘磊公司徐御奇各5000元車馬費，609 標案於93 年10月28日第二次開標後，伊則給利德公司劉嘉信3000元車 馬費，另程翔公司莊燿端並未收取車馬費，此外604 標案於 94年2 月4 日開標後，伊另有支付5000元車馬費給弘磊公司 徐御奇等語（見原審二卷第170 至第172 頁、226 頁），核 與證人即弘磊公司負責人徐御奇於偵訊時證稱：劉國富於60 9 標及60 4標開標前，均有問伊是否有意願參與609 標及60 4 標，伊表示因弘磊公司在台北所以沒有意願去離台北太遠 的地方承做工程，劉國富就找伊去陪標，伊答應後不久，就 分別收到榮工公司寄來609 標及604 標之標單，兩次投標均 由伊自己提供押標金，伊均親自參與609 標及604 標開標程 序，並於開標後均有收到劉國富所交付之5000元車馬費等語 （見原審四卷第396 頁至第398 頁）；證人利德公司協理劉 嘉信證稱：利德公司沒有意願承做609 標及604 標之意願， 當時是先由吳長生打電話給利德公司副總經理張晉嘉，由副 總交辦給伊，之後就由劉國富與伊聯繫，劉國富曾打電話跟 伊說609 標標價不要低於3500萬，但因利德公司先前自行核 算609 標之底價為3555萬5258元，比劉國富講的標價還要高 ，故伊就向劉國富表示沒有問題，當時609 標之押標金是由 利德公司自行開立面額60萬元之支票支付，609 標開標當日 伊有到場，事後劉國富並有要給伊一個白色信封，但伊沒有 收下；因利德公司無承做609 標之意願，故僅是陪標等語（ 見偵三卷第109 頁反面、原審四卷第399 頁至第402 頁）， 證人程翔公司負責人莊燿端於偵訊時證稱：劉國富有打電話 給伊，請伊參與609 標案，當時伊無參加609 標案之意願， 故答應劉國富陪標並依照劉國富告知之底價填寫3867萬0923 元之投標金額，並由程翔公司自行出具押標金等語（見偵三 卷第92頁至第94頁、第96頁至第97頁）均屬相符，並有營建 施工處開標/ 比價/ 議價紀錄、廠商支票紀錄等在卷可參， 足徵被告劉國富意圖影響609 標、604 標之採購結果而借用 他人名義投標，而弘磊公司、入進公司、程翔公司、利德公 司亦均有基於影響採購結果之意圖，而同意並容許帝恩公司 借用其公司名義投標，應堪認定；是被告劉國富之自白既核 與事實相符，故其違反政府採購法部分洵堪認定。 ⒊訊據被告陳明誦則矢口否認有何違反政府採購法犯行，辯稱 ：伊對於劉國富找廠商陪標之事均不知情；劉國富向伊表示 可協助帝恩公司取得榮工公司工程，故伊以帝恩公司名義參 與609 標案及604 標案時，是先用鉛筆將投標金額寫在標單 上，再將押標金、公司大小章及文件等資料交給熟知榮工公 司投標程序之劉國富核算，帝恩公司最終之投標金額係由劉 國富填寫，伊當時有告知劉國富若開標結果高於伊原填寫之 底價，則高出之費用即當作劉國富之佣金；伊於609 標案及 60 4標案後雖均開立計200 萬元之支票給劉國富，然該支票 均為佣金；其中609 標案中工程細項「全套管鑽掘樁（200 公分）」部分，累計數量計4419「進行米」，當時伊計算之 成本每進行米單價為6,000 元，但劉國富後來的報價是6,50 0 元，兩者每進行米相差500 元，總計相差220 萬9500元， 因此劉國富就609 標案之佣金即來自「全套管鑽掘樁（200 公分）」部分；另604 標案中工程細項「全套管鑽掘樁（20 0 公分）」部分，累計數量為3545進行米，當時伊計算之成 本每進行米單價為6,300 元，但劉國富後來的報價是7,153 元，兩者每進行米相差853 元，總計相差302 萬3885元，因 此劉國富就604 標案之佣金即來自「全套管鑽掘樁（200 公 分）」部分，故伊於標得609 標案、604 標案後，才會開立 金額各計200 萬元之支票給劉國富，然其係佣金，伊對於廠 商陪標之事，並不知情，也未參與云云。惟查：被告劉國富 已於本院審理時以證人身分證稱：吳長生於00年底時即問伊 是否有意參與609 標及604 標，伊當時在高雄捷運還有工程 ，人力及機具無法負擔，所以拒絕吳長生，... 由伊去找帝 恩公司參與，... 帝恩公司得標後，陳明誦曾交付2 張200 萬元之的支票給伊，這是之前伊與陳明誦約好的，如國帝恩 公司按吳長生的底價得標，就要付吳長生200 萬，...604與 609 標手法相同，都是找廠商陪標等語（見本院四卷271 頁 至第279 頁）。而被告陳明誦以帝恩公司中國信託銀行民族 分行帳號000000000 號所開立之4 張分別為ET0000000 號、 ET0000000 號、ET0000000 號、ET0000000 號支票之領款人 均為錦富公司或被告劉國富，有支票影本在卷可佐（見偵四 卷第81頁至第84頁）。衡情，若被告陳明誦給付給劉國富者 果為工程底價差額之佣金，則被告陳明誦上開所述：609 標 案中以其自己所填寫之底價與被告劉國富填寫之底價則已差 價220 萬9500元，另604 標案之價差則更高達為302 萬3885 元，被告劉國富則豈有僅收取與上開2 筆金額（即220 萬95 00元及302 萬3885元）差距甚大之200 萬元佣金之理？再觀 以吳長生與被告劉國富於94年2 月15日通聯譯文中，吳長生 即提及：「任何事情... 那時我就跟你談要5 ％..」等語， 此有通訊監察譯文在卷可參（見偵七卷第168 頁），而被告 劉國富亦自承：「5 ％」係指要交付給吳長生工程底價5 ％ 之公關費等語（偵二卷第233 頁），足徵被告陳明誦交付被 告給劉國富之款項顯係劉國富所稱之支付予吳長生之公關費 ，而非被告陳明誦所稱之溢出底價部分之佣金，已甚明確。 況證人即共同被告劉國富於偵訊時已證稱：609 標案前伊想 到陳董（即陳明誦），伊有跟陳董說「我幫你安排好了，若 你要做我就把帝恩公司名單送上去，另外再由我跟吳長生幫 你找陪標的廠商，把你安全送上壘，但裡面有公關費你要自 己考慮一下」等語及證稱：609 標案及609 標案兩個標案中 ，伊都有告訴陳明誦標價，..，伊有告訴陳明誦609 標與60 4 標的標價是吳長生說的，陳明誦於93年11月9 日及94年共 交付4 張支票給伊，陳明誦知道支票用途何在，因為工作是 吳長生安排的，是吳長生開的條件等語（見偵五卷第186 頁 、原審四卷第276 頁至第277 頁），而被告劉國富與被告陳 明誦2 人平素係朋友關係等情，業經被告陳明誦自陳在卷（ 見偵三卷第166 頁），故與被告劉國富並無何怨隙，而被告 劉國富實無甘冒刑事罪責而設詞誣陷被告陳明誦之理，是徵 之劉國富上開證述，顯見陳明誦於609 標及604 標案投標前 ，均已明知劉國富將透過吳長生尋找廠商為陳明誦之帝恩公 司陪標使帝恩公司於上開工程標案中均能順利得標之事實， 亦堪認定；故被告陳明誦辯稱：伊不知悉劉國富找廠商陪標 609 標、604 標之情事云云，應屬事後辯解之詞，實不足採 ，犯行堪以認定。 ⒋訊據被告陶大圭矢口否認有前開共同妨害投標犯行，辯稱： 伊雖有與吳長生通過電話，但因吳長生在榮工公司關係良好 ，伊不想得罪吳長生，故伊都以「好、好」等語虛應吳長生 ，伊並未從劉國富或吳長生處取得任何廠商名單云云。經查 ： ㈠吳長生確曾指示共犯劉國富將604 標案投標廠商名單交付 予被告陶大圭乙情，有下列通聯譯文在卷可稽： ①93年12月6 日7 時24分許吳長生以門號0000000000號手 機撥打劉國富門號0000000000 號手機，兩人之通話內 容為：「（吳長生）：．．．陶大圭名單送過去了沒？ （劉國富）：陶大圭名單，604 那個是吧？（吳長生） ：對，後面那個（劉國富) ：還沒有（吳長生）你趕快 ！」 ②93年12月6 日下午5 時25分許，吳長生又以門號000000 0000號手機撥打陶大圭門號0000000000號門號手機，兩 人通話內容為：「（吳長生）：我叫劉國富這三天把名 單拿來給你，（陶大圭）：好」等語 ③吳長生立即於93年12月6 日同日下午5 時26分撥打劉國 富上開手機，「（吳長生）：你現在打電話給他（指陶 大圭），問他這兩天有無時間，我剛跟他打完電話，（ 劉國富）：好！好！」等語 ④吳長生於00年00月0 日10時31分以門號0000000000號手 機撥打陶大圭門號0000000000號手機，兩人通話內容為 ：「（吳長生）：昨天劉．．．你說．．．，（陶大圭 ）：對，我會跟他聯絡，因為我禮拜四下午會到台北律 師那邊，我想他就在律師那邊碰面就可以了」等語 ⑤吳長生於00年00月0 日10時31分以門號0000000000號手 機撥打劉國富門號0000000000號手機，兩人通話內容為 ：「（吳長生）：陶大圭剛打給我，他說大概星期四， （劉國富）: 好，我跟他聯絡（吳長生）：他說明天跟 你聯絡，星期四不要在台中，大概在台北（劉國富）： 阿在台北？（吳長生）：台北不是比台中更好？當場你 把名單交給他就可以了．．．知道了吧？你先把名單弄 好（劉國富）：好。」 上開譯文內容足以顯示吳長生曾指示共犯劉國富將604 標案陪標廠商名單交給被告陶大圭，請被告陶大圭運作 成為「604 標－全套管鑽掘樁工程」之邀標廠商，且經 被告陶大圭同意一節，應堪認定。 ㈡又同案被告劉國富於94年5 月27日調查中證述「（提示的 93年12月6 日及93年2 月7 日，第7 、8 、9 、10、11通 之通話譯文，見同卷P69 ，該通的通話譯文顯示93年12月 6 日及93年12月7 日吳長生與你電話聯繫，要求你將廠商 名單交給負責「埔霧（埔里至霧峰）604 道路結構」工程 的陶大圭，並約定星期四在台北見面，吳長生要你當場把 名單交給他就行了，前述談話係指那一個工程？陶大圭在 榮工公司係擔任何種職務？）該通電話所談之「埔霧（埔 里至霧峰）604 道路結構」工程係指前述「國道6 號埔里 至霧峰段高架橋基樁工程」，其中帝恩營造公司施作之坪 林段，就是604 標，陶大圭當時在榮工公司負責該基樁工 程之規劃及計算本工程投標金額。」（見94年6 月27日調 查筆錄）。於94年6 月28日偵查中證述：「關於「我於93 年12月6 日7 時24分38秒時與吳長生通電話，吳長生提到 陶大圭那個名單送過去等語」之部分，我回答604 ，是指 前述榮工處營建施工處發包之國道六號埔霧段工程之一部 分，我回答他的意思是我拿我們公司的名單去給榮工處爭 取工作機會，後來我是親自將名單拿去台北給榮工處營建 施工處工務組。」等語（見94年6 月28日偵查筆錄），復 於94年7 月15日調查中證述：「（提示：93年12月6 日及 93年12月7 日，序號7 、8 、9 、10、11之話譯文，見同 卷P38-38反）該通電話所談之「埔霧（埔里至霧峰）604 道路結構」工程係指前述「國道六號埔里至霧峰段高架橋 基樁工程」，其中帝恩營造公司施作之坪林段，就是604 標，陶大圭當時在榮工公司負責該基樁工程之規劃及核算 工程金額。吳長生向我要陪標的廠商名單，我即將列有前 述都江營造有限公司、入進營造有限公司、弘磊工程股份 有限公司等4 家公司之名單交給他。」（見94年7 月15日 調查筆錄）。又於原審審理時證稱：吳長生要我將名單交 給陶大圭，因當時我在工地忙，後來就將名單交給吳長生 等語，另審酌編號上開之監聽譯文，其中吳長生先以電話 聯絡劉國富，並催促劉國富將604 標工程之廠商名單送交 給陶大圭；吳長生再以電話聯絡陶大圭稱：我叫劉國富這 三天把那個單拿來給你等語後；吳長生隨即以電話聯絡劉 國富稱：你現在打電話給他（陶大圭），問他這二天什麼 時候有時間？如果有時間你就直接拿過去等語；陶大圭再 主動向吳長生表示，我會跟他（指劉國富）聯絡，因為我 星期四下午2點 要到台北律師那去，就在律師樓那碰面就 可以了等語。可知吳長生居間聯絡劉國富、陶大圭2 人， 並由劉國富將604 標工程之廠商名單送交給陶大圭，雖劉 國富後來是將名單交給吳長生，然審酌吳長生係要劉國富 將名單交給陶大圭，且劉國富亦順利取得604 標工程，足 認陶大圭確有從吳長生處取得604 標工程之廠商名單乙情 ，至為明顯。並有行動電話門號0000000000號手機通聯紀 錄暨通訊監察譯文、榮工公司非公開招標工程採購遴選廠 商核（擬）定表（製表日期：94年1 月20日，604 標工程 －全套管鑽掘樁工程）、榮工公司開標/ 比價/ 議價紀錄 （開標日期：94年2 月4 日，604 標工程－全套管鑽掘樁 工程）在卷可稽。而劉國富幫忙陳明誦之帝恩公司於94年 2 月4 日標得系爭604 標工程後，確曾獲得陳明誦以帝恩 公司中國信託銀行民族分行00000000000 號帳戶開立票號 ET00000O4 號，面額100 萬元支票，及票號ET000136號， 面額100 萬元支票之代價，已如前述，參以吳長生嗣確曾 向劉國富表明欲給被告陶大圭金錢答謝情事，有下列通聯 譯文在卷可稽： ①94年2 月14日9 時16分許吳長生以門號0000000000號手 機撥打劉國富門號0000000000號手機，通話內容為：「 （吳長生）；陶大圭我包「10塊錢」給他，告訴你一下 」等語。 ②94年2 月15日10時20分許，吳長生又以門號0000000000 號手機撥打劉國富上開手機，通話內容為：「（吳長生 ）：人家昨天那10塊錢給了....」等語。 ③吳長生另於94年2 月17日同日9 時47分撥打劉國富上開 手機，「（吳長生）：我墊那個陶大圭的10萬，你也開 出來，明天要給我；（劉國富）：明天我再開過去給你 」等語（見譯文卷第73至75頁）。 益證共犯劉國富先前確有將廠商名單，交由吳長生轉交給 被告陶大圭，再由被告陶大圭持以運作將該名單上之廠商 如數列為「604 標－全套管鑽掘樁工程」之邀標廠商事實 甚明，否則吳長生、劉國富何須於系爭604 標決標後，談 及給付被告陶大圭金錢答謝之情。 ㈢至於證人即94年1 月擔任榮工公司營建施工處主任之吳松 勇、證人即94年1 月間擔任榮工公司營建施工處工務組組 長之鄭政毅、證人即94年1 月間擔任榮工公司營建施工處 副主任之王樹德於原審審理時雖證稱：榮工公司604 標案 之遴商小組成員計有鄭政毅、王樹德、李玉鳳及吳松勇， 而陶大圭當時任職榮工公司營建施工處副主任，並非604 標案遴商小組成員等語（見原審四卷第409 頁、421 頁、 422 頁、427 頁），並證稱：帝恩公司、錦富公司、鵬菲 公司、偉倫公司、弘磊公司及利德公司係由鄭政毅組長填 寫，前三者係經榮工公司施工所主任王天佑建議而加上去 ，後三者係遴商小組依據榮工公司登記合格廠商中挑選符 合打基樁之專業廠商而加上去的，但因鵬菲公司及偉倫公 司沒有達到榮工公司的規定，故吳松勇將之刪除後再加上 都江及入進公司作為遴選廠商，... ，陶大圭並無向伊關 切過604 標案廠商名單等語（見原審四卷第412 頁至第 413 頁、419 頁、422 頁至第424 頁、427 頁至第430 頁 、432 頁），均屬事後迴護之詞，自難採為有利於被告陶 大圭之認定。綜上所述，足見被告陶大圭所辯上情，無非 卸責之詞，不足採信，事證明確，犯行堪以認定。 ㈡、榮工公司忠勇標案部分 ⒈被告顏德松係長屏公司之代表人兼負責人，沈僑芳係瑞屏公 司之代表人兼負責人，崔希伯千戶公司之實際負責人，陳溪 泉係大舜公司之代表人兼負責人，崔希仲係庭睿公司之實際 負責人；另榮工公司於94年2 月24日核定千戶、大舜、瑞屏 及庭睿公司為忠勇工程之邀標廠商；嗣於94年3 月15日忠勇 工程標案開標時，計有顏德松、沈橋芳、崔希仲、吳獻中、 董俊生等人即分別以長屏、瑞屏、庭睿、大舜及千戶公司之 名義參與投標，並由長屏公司經3 次減價程序後以願按底價 承做之3250萬元得標之事實，有公司基本資料查詢、營利事 業登記證、榮工公司施工處非公開招標工程採購遴選廠商核 定表、開標紀錄等資料附卷可稽（見偵七卷第172 反面頁至 177 頁、偵四卷第261 頁反面、334 頁），是此部分事實， 應堪認定，合先敘明。 ⒉被告顏德松、蘇柏元違反政府採購法第87第5 項妨害投標罪 部分：訊據被告顏德松及蘇柏元對違反政府採購法第87條第 5 項妨害投標事實，均坦承不諱；被告顏德松於原審審理時 自承：伊承認有向庭睿、千戶、瑞屏及大舜等4 家廠商借牌 爭取忠勇案工程，因為當時長屏公司沒有案件可做，因此希 望可以一次得標，伊知道榮工公司預算在5000萬以上之工程 若沒有5 家以上公司去投標就會流標等語（見原審一卷第25 6 頁），被告蘇柏元於原審審理時亦自承：伊有依照顏德松 之指示去做忠勇案之投標，而有與其他廠商聯繫等語（見原 審六卷第983 頁），均與證人千戶公司實際負責人崔希伯於 警詢、偵訊時證稱：伊與顏德松有10多年交情，因而受顏德 松請託參與忠勇工程之陪標，開標當日伊有事南下故交代董 俊生代表出席，相關投標所需資料均由長屏公司備妥，押標 金亦由長屏公司提供，而千戶公司於標單上填載之3937萬45 13元報價，亦是依照長屏公司提供給千戶公司之投標資料所 填寫等語（見偵四卷第88頁至第89頁、91頁），證人大舜公 司負責人陳溪泉於警詢、偵訊時證稱：伊應顏德松之邀請而 陪標參與忠勇工程，之後由蘇柏元將以填寫好投標資料之標 單交給伊，當時標單上已填妥3700餘萬元之報價，至於押標 金也是長屏公司出的等語（見偵三卷第262 頁至第263 頁） ；證人瑞屏公司負責人沈橋芳於警詢及偵訊時證稱：伊受顏 德松請託參與忠勇工程標案之陪標，再由長屏公司傳真報價 瑞屏公司填載標單，押標金亦係由瑞屏公司自行公司出具， 工程開標期間蘇柏元有受顏德松之指示而與伊聯絡；94年3 月15日當日，顏德松有邀集參加陪標之庭睿、長屏、大舜及 瑞屏公司負責人或代表先至長屏公司推演開標過程，並告知 各公司降價之底限，以便讓長屏公司順利得標等語（見偵三 卷第223 頁至第225 頁），證人庭睿公司負責人崔希仲於警 詢及偵訊時證稱：伊受顏德松請託參與忠勇工程標案之陪標 ，庭睿公司標單上之報價係由長屏公司代庭睿公司填寫，並 由長屏公司提供押標金，開標當日，顏德松有打電話要陪標 廠商去長屏公司確認，並告知開標時減價之方法，以使長屏 公司順利德標等語（見偵三卷第249 至第250 頁），均互核 相符，並有營建施工處開標/ 比價/ 議價紀錄、榮民工程股 份有限公司建築及基礎施工處退還押標金申請書、廠商支票 紀錄即臺灣中小企業銀行東台北分行94年7 月29日九四東北 00391 號函、合作金庫銀行民生分行94年7 月21日合金民生 支0000000000號函、中華商業銀行南京東路分行票號CH0000 000 號支票影本、帳戶相關資料（見偵四卷第337 頁、偵二 卷第403 頁至第406 頁、偵三卷第1 頁、偵二卷第215 頁、 偵二卷第371 至第375 頁）在卷可參，足徵被告顏德松、蘇 柏元意圖影響忠勇工程之採購結果而借用他人名義投標，而 庭睿、長屏、大舜及瑞屏公司亦均有基於影響採購結果之意 圖，而同意並容許長屏公司借用其公司名義投標；是被告顏 德松及蘇柏元之自白均核與事實相符，被告顏德松、蘇柏元 違反政府採購法第87條第5 項妨害投標犯行，事證明確，洵 堪認定。 ⒊被告劉士堯共同涉犯政府採購法第87條第5 項妨害投票罪部 分： 被告劉士堯雖辯稱：伊沒有協助蘇柏元，亦不知悉通訊監察 譯文中為何蘇柏元會這樣說云云。然查，被告劉士堯明知長 屏公司係以庭睿、瑞屏、大舜及千戶等公司陪標之事實，有 劉士堯手持用之手機門號0000000000號與蘇柏元持用之手機 門號0000000000號於94年3 月1 日通聯譯文附卷可佐，其中 當日上午11時16分許，「（劉士堯）：那你知道有哪幾家拿 到了？（蘇柏元）：現在就是庭睿拿到了、瑞屏還沒確認， 長屏有通知了，大舜也沒有，千戶好像也沒有（劉士堯）： 那你知道只有3 家這樣子（蘇柏元）：對！（劉士堯）：那 你電傳給我（蘇柏元）：OK！」等語，嗣於當日上午11 時 31分許兩人之通聯譯文又顯示：「（蘇柏元）：劉組長有無 收到？（劉士堯）：我看看，看到了，有！（蘇柏元）：那 就麻煩你了（劉士堯）：好！」等語（見偵七卷第152 頁反 面），足徵被告劉士堯答應蘇柏元之請託，而收受蘇柏元寄 送之尚未收到忠勇工程標單之受遴選廠商名單無訛，是被告 劉士堯辯稱：伊不知道為何通訊監察譯文會這樣說云云，實 屬卸責之詞，並不足採；參以證人蘇柏元於偵訊於原審審理 時均證稱：通訊監察譯文為伊與劉士堯之通話，主要是要確 認其他廠商有無收到標單，是顏德松請伊與劉士堯確認的等 語（見偵五卷第141 頁至第142 頁、原審七卷第1126頁至第 1126頁反面）。另證人顏德松於原審審理時亦證稱：吳長生 有打電話給伊，要伊送資料給劉士堯，當時是請蘇柏元將資 料傳真給劉士堯等語（見原審七卷第1131頁）。本件證人蘇 柏元、顏德松與被告劉士堯平素並無怨隙，應無甘冒偽證罪 責，而設詞誣陷被告劉士堯之理，故被告顏德松指示蘇柏元 將尚未領標單之廠商名單傳真給被告劉士堯，且被告劉士堯 亦已收悉乙情，實堪認定；衡情，以被告劉士堯於榮工公司 之資歷以觀，當能知悉參標廠商既意在得標，即互有競爭意 識，參標廠商實無知悉其他廠商是否已收悉標單之理，則以 被告劉士堯對於蘇柏元通知其瑞屏、千戶、大舜尚未收悉標 單，且願意幫蘇柏元查看乙情，足證劉士堯對於長屏公司找 瑞屏、千戶、大舜及庭睿公司陪標之情，已知之甚詳，並有 為長屏公司得標之犯意聯絡，及有協助通知受遴選廠商參標 之行為分擔，方會同意蘇柏元請託而收受為收到標單之廠商 名單甚明；再佐以被告劉士堯與吳長生嗣於94年3 月2 日上 午9時7分之通話中又稱：「... （劉士堯）：那還有一個14 早上叫長屏，長屏老闆在嗎？（吳長生）：對，怎樣？（劉 士堯）：一早叫他去（吳長生）：早上叫他去是吧？（劉士 堯）：把這5 家的東西帶到，然後先看一下，有沒有不合規 定....等語」及兩人於3 月2 日上午9 時27分之通話中又稱 ：「（吳長生）：我就叫小蘇（即蘇柏元）帶所有的證件， 五、六家全部帶去（劉士堯）：五家。（吳長生）：對嘛， 五家，給他去校閱（劉士堯）：OK！」等語（見偵七卷第15 3 反面至偵七卷第155 頁）；被告劉士堯對於小蘇（即蘇柏 元）具有備齊忠勇工程5 家參標廠商資料之能事乙節，實有 確信，益徵被告劉士堯對於長屏公司以其他廠商陪標忠勇工 程之事實，確已知悉。是其辯稱：伊對於長屏公司陪標乙事 ，並不知情云云，顯係事後卸責之詞，並無足採；綜上，被 告劉士堯與被告顏德松、蘇柏元共同犯政府採購法第87條第 5 項妨害投票罪，事證明確，其犯行亦堪認定。 ⒋吳俊德犯刑法第132 條洩密罪部分 訊據被告吳俊德矢口否認有何洩漏底價之犯行，辯稱：本件 工程底價係由施工處主任吳枝萬核定並彌封，在吳枝萬核定 前，其他人僅是擬定底價而非核定底價，故伊無從知悉底價 為何，也無法洩漏底價予他人；另工程預算本身並非秘密， 通訊監察譯文中所稱之「底價」實指「工程預算」而非「工 程底價」云云。經查： ⑴榮工公司辦理限制性招標時由現場施工所編列招標文件及參 考預算給施工處，由施工處公務組、規劃組及會計室審核招 標文件與預算後，經施工處副主任、主任審核後向總公司呈 報，經總公司核定授權預算後，由工務組長、會計主任、政 風主任及施工處副主任組成遴商小組，由施工處副主任擔任 召集人、工務組長擔任遴商小組承辦人遴選合格廠商，進行 招標手續；底價則由施工處規劃組組長負責，其依總公司核 定之預算編列並擬定底價後，密封呈報施工處副主任、主任 核定，副主任及主任在1 億元範圍內則增減底價；忠勇工程 係由榮工公司建基處辦理，而當時吳俊德係擔任建基處副主 任兼工務組組長，因此擔任遴商小組召集人，包含發包作業 之標單審查、遴商名單均由吳俊德承辦，另規劃組組長擬定 之底價亦由吳俊德複核後呈施工處主任吳枝萬核定，並由吳 俊德主持開標作業乙情，業經被告吳俊德於警詢時供承在卷 （見偵四卷第250 頁、第251 頁），並有榮工公司工程採購 作業程序第36條至第41條在卷可稽，是此部分事實，應堪認 定。 ⑵吳俊德之辯護人雖辯稱：吳俊德不具有公務員身分，並非刑 法第132 條所稱之公務員云云，惟： ①按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據 法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」； 94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項、95年5 月30日修正 前貪污治罪條例第2 條前段，固分別定有明文。惟上開法條 已分別修正如下：刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下 列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治罪條 例第2 條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並 均自00年0 月0 日生效。再按「本法總則於其他法律有刑罰 或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明 文。是自95年7 月1 日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公 務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定 之。 ②又刑法第10條第2 項之修正理由謂：「（一）本條第2 項有 關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上， 經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號 解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行） ，即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為 係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府 股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之 人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解 。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正 。（二）公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體， 有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從 事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情 形，故宜針對公務性質檢討修正。（三）第1 款前段所謂『 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地 方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、 代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保 護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家 或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並 未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上 公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關， 而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』 ，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於 第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田 水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任 職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營 事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令 從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於受 國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託 機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參 考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定 而於第2 款訂之」，要言之，所謂「公務員」，在主體的要 件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員 ，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或 是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在 事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之 人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須 係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修 法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及 公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院95年 6 月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。 ③經查，本件榮工處於87年7 月1 日起由中民工程事業管理處 改制為榮民工程股份有限公司，目前由退輔會安置基金持股 百分之59.28 ，財政部國庫持股百分之40.72 ，為中央政府 持股百分之百之公營事業，有榮工公司登記資料，行政院國 軍退除役官兵輔導委員會100 年4 月28日輔伍字第10000005 80號函在卷可稽（見本院六卷第1035頁反面至第1037頁反面 、本院七卷第1048頁），故依修正前刑法第10條第2 項規定 ，被告吳俊德本屬刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適 用。然查95年7 月1 日上開修正之新法生效後，公營事業機 構（參照司法院釋字第8 號、第73號解釋，係指依公司法組 織，政府股份（官股）占百分之五十以上之事業機關）之員 工，並非屬刑法第10條第2 項第1 款前段之依法令服務於國 家或地方自治團體所屬機關，而具有法定職務之「身分公務 員」，應可確認。次查，本件被告吳俊德所涉之榮工公司忠 勇案工程，乃係榮工公司以承攬人之地位，與主管機關國防 部空軍總司令部簽訂承攬契約而承包後（見空軍總部忠勇分 案新建工程共同承攬契約），再依榮工公司「工程採購作業 程序」將工程分別轉包予其他廠商施做（見榮民工程股份有 限公司工程採購作業程序前言、第一章總則篇），是榮工公 司並非依據國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事忠 勇案工程，故被告吳俊德亦非刑法第10條第2 項第2 款所稱 之「受託公務員」，亦可確認；再查：「榮工公司兼具政府 採購法所定義之「機關」及「廠商」雙重身分，一、得標前 與投標行為有關之選商作業，不論是參加競價或是與業主議 價，於投標階段與協力廠商合作提出報價，屬爭取商機之行 為，尚難謂採購行為，不屬於本法所稱之採購。其相關內部 作業規定，宜由具廠商身分之機關及其上級機關訂定。二、 於得標後所辦理之採購與一般機關之採購作業相同，需按政 府採購法之規定，公開招標、選擇性招標或限制招標；針對 榮工公司得標後所辦理之採購，茲依據政府採購法極其相關 子法，參考本公司前「招商承攬作業規定」，特制定本「工 程採購作業程序」」等語有榮工公司工程採購作業程序「前 言」、行政院國軍退除役官兵輔導委員會100 年4 月28日輔 伍字第1000000850號函、行政院公共工程委員會（88）工程 企字第8801604 號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會與 榮民工程股份有限公司權責劃分表附卷可稽（見本院七卷第 1048頁至第1051頁反面），是依前開「工程採購作業程序」 及函文分別觀之，榮工公司於得標後再轉包之工程均需適用 政府採購法適用，核先敘明；而本件榮工公司之忠勇標案雖 由榮民公司向國防部空軍總司令部承攬而來，然查榮工公司 承攬忠勇工程後再與分包時，依上開「工程採購作業程序」 前言、二之內容觀之，仍應適用政府採購法之規定，而本件 被告吳俊德於94年間，即擔任建基處副主任建基處副主任兼 工務組組長，及遴商小組召集人，其職務上已包含發包作業 之標單審查、遴商名單均由吳俊德承辦（詳見下述），則其 於榮工公司之忠勇案遴商、開標過程中，自屬依政府採購法 規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，而該當刑法第10 條第2 項第1 款後段所稱之「授權公務員」無訛，是辯護人 辯稱：吳俊德於刑法修正後並非刑法上所稱之公務員云云， 應有誤解，合先敘明。 ⑶被告吳俊德雖辯稱：伊無最終底價之核定權，故無從洩漏底 價，伊告訴顏德松的是預算金額，並非底價，伊僅是希望忠 勇工程能順利進行不要造成發包遲延云云。然查： ①證人林峰奇於原審審理時已證稱：忠勇工程開標前，伊係榮 工公司工務組長，負責忠勇工程底價之擬定，當時伊根據工 務組陳報之工作項目及總公司核定預算範圍內，編擬該工程 底價為3102萬元（不含稅），之後伊將「底價呈核單」及「 底價成員保密切結書」密封，轉呈副主任吳俊德，吳俊德拆 封審核並在「底價呈核單」及「底價成員保密切結書」上用 印後，呈報主任吳枝萬核定最後底價等語（見原審七卷第 1117頁反面至第1118頁），並有榮工公司底價呈核單、榮民 公司92B04 忠勇分案底價成員保密切結書在卷可參（見偵四 卷第232 頁反面、第263 頁），是被告吳俊德有參與忠勇工 程底價之擬定暨核定程序，殆無疑問。 ②另證人建基處主任吳枝萬於原審審理時亦證稱：底價呈核單 、保密切結書係由林峰奇放在密封公文袋內呈給吳俊德與伊 的，密封袋上有封條，避免有人不小心拆閱，吳俊德與伊簽 名後，均有再用封條封回去，最後由伊核定底價並密封後交 給承辦單位等語（見原審七卷第1121頁至第1121頁反面）， 且「為本案參與之所有成員及案件之承辦人（如下簽章欄位 之人員）於94年3 月11日，參與底價共同作業，對於參與所 悉各情均絕對恪守機密，不對外宣洩，如有違誤，願負法律 責任，離職後亦同」等語，經載明於「底價成員保密切結書 」中段醒目之欄位上，亦有切結書附卷可佐（見偵四卷第26 3 頁），則以證人林峰奇、被告吳俊德於核標過程中，均有 蓋章或簽名於上開「保密切結書」「經辦單位」及「參與成 員」欄位，而「底價呈核單」及「成員保密切結書」亦均置 於榮工公司密封之公文袋內轉呈之榮工公司之內部公文，則 凡屬底價呈核單上之資料，無論係證人林峰奇所擬定之底價 ，抑或吳枝萬最後所核定之底價，其訂立標價之過程實均屬 林峰奇、被告吳俊德、吳枝萬職務上應秘密之事項；再稽之 證人林峰奇已證稱：主任吳枝萬可能會更改伊擬定的底價， 而通常是往下修，伊承辦過的案件僅少部分會小幅度更改底 價等語（見原審七卷第1118頁），是規劃組擬定之底價實與 施工處主任核定之底價差距應屬非大，故縱僅事先知悉擬定 底價之廠商，其理應較之於其他參與標案之廠商更有得標之 機會，亦堪認定。故被告吳俊德上開所辯：並無底價核定權 ，並無洩漏底價之可能云云，自非可採。 ③本件林峰奇於94年3 月11日底價呈核單上已先擬定底價3257 萬1000元後（含稅），再由被告吳俊德於3 月13日覆核，並 經吳枝萬於3 月14日核定底價為3250萬元乙節，亦有上開底 價呈核單在卷可稽（見原審四卷第262 頁反面），然被告吳 俊德竟於簽立保密切結書後之94年3 月14日與顏德松之電話 通話中，又將近於底價3100萬元（不含稅）核訂金額之過程 告知顏德松乙情，則有被告吳俊德持用之00-00000000 號市 話與顏德松持用之門號0000000000號手機之通訊監察譯文在 卷可參（見偵七卷第160 頁）；佐以上開通聯譯文時間為94 年3 月14日，而吳俊德業於3 月13日簽署底價呈核單及保密 切結書之事實觀之，則上開通訊譯文中所稱之「底價」是否 為被告吳俊德所辯稱之「預算」，容非無疑；另被告吳俊德 之辯護人雖又辯稱：通聯譯文中所稱之「底價」，並非吳枝 萬所核定之底價，吳俊德實無洩密之嫌，且顏德松自承底價 係由吳長生所告知，則顏德松實早已知悉忠勇工程底價為何 ，故吳俊德縱有告知顏德松底價為31（即3100萬），亦非洩 密罪云云。然查，證人顏德松於原審審理時已證稱：吳長生 在伊取得忠勇工程標案前，有協助伊詢問出該工程3100萬元 之預算金額，伊知道預算價後，並無法推知忠勇工程底價， 榮工公司曾向長屏公司詢價，伊的報價是3400萬元（見原審 七卷第1127頁反面至第1128頁），並證稱：雖伊於94年3 月 1 日已知忠勇工程預算價應該是3100萬元，但因伊需要很精 確的數字填報價單，因此94年3 月2 日才又在電話中詢問31 00多尾數的部分（見本院卷第1129頁），及證稱：通聯譯文 中稱底價係因為，當時已經要開標了，打電話的目的是為了 確認3100萬這個價格是含稅或不含稅，因為稅是5 ％，算起 來工程價差就會有160 幾萬元等語（見原審七卷第1132頁反 面），且細譯上開通聯譯文：「（顏德松）：我們那個小蘇 （即蘇柏元）有跟我提，說那個『底價』是31啦（吳俊德） ：恩（顏德松）但是不知道是含稅不含稅？（吳俊德）：不 含、不含（顏德松）：有確定嗎？（吳俊德）：確定！（顏 德松）：那就剛好3100萬嗎？（吳俊德）對！（顏德松）那 明天是不是..（吳俊德）：你就寫按底價（顏德松）：喔， 那..就按底價就好。（吳俊德）：對，對，那天我跟他們講 過了（顏德松）：好，OK、OK！（吳俊德）：好！（顏德松 ）：OK！感謝、感謝！」等語，足徵顏德松與被告吳俊德為 上開通話前，對於底價是否含稅乙節，尚非知情，而係由被 告吳俊德親口確認後，顏德松才得以確悉3100萬元之報價並 不含稅之事實，實堪認定。本件被告吳俊德應守秘密者包含 「底價呈核單」上之所有資料，即包含林峰奇所擬定之底價 乙節，亦經本院說明如上，則上開通聯譯文中所稱之「底價 」無論係指「擬定底價」抑或「核定底價」，實均已該當洩 密罪之構成要件，益徵被告吳俊德於核閱底價呈核單及簽立 保密切結書後再將應秘密之底價呈核單所載資料洩漏與顏德 松，客觀上已構成洩密罪無訛。 ④被告吳俊德雖又辯稱：伊是因怕工程流標，要確保廠商所報 價格，符合標案，才會提醒顏德松3100萬並不含稅，故伊亦 缺乏洩密罪之故意云云，惟查忠勇工程遴商廠商共有長屏、 庭睿、瑞屏、千戶及大舜公司共五家，有榮民公司94年2 月 24 日 非公開招標工程採購遴選廠商核定表在卷可參（見偵 四卷第261 頁反面），以被告吳俊德於榮工公司之資歷以觀 ，當知「底價呈核單」上所載明之資訊，與開標結果關係匪 淺，若其告知參標廠商之一之長屏公司顏德松「底價」之結 果，則將使長屏公司有高於其他參標廠商之得標機會，亦足 以破壞開標制度之公正與公平，已甚明確，是吳俊德辯稱： 伊沒有洩密罪故意云云，尚屬卸責之詞，並不足採。 ④綜上，被告吳俊德犯刑法第132 條洩密罪行，事證明確，洵 堪認定。 ㈢、榮工公司CD1工程標案部分 ⒈被告李進男係盛遠公司之代表人兼負責人，邱煒元係東凌公 司之代表人兼負責人，楊弘毅係德克公司之代表人兼負責人 ，徐振漢係實耐公司代表人兼負責人；榮工公司於93年10月 3 日核定盛遠、實耐、東凌、德克、弦總、淀鋼及永裕等公 司為CD1 工程之核定邀標廠商，並由榮工公司於94年1 月4 日核定CD1 工程底價為1 億1145萬8480元，嗣於94年1 月7 日CD 1工程開標當日，李進男、邱煒元、陳峻烽、徐振漢等 人即分別以盛遠公司、東凌公司、德克公司及實耐公司之名 義參與投標，另永裕、淀鋼、弦總公司則請假而未於當日參 與開標，當日由盛遠公司經3 次減價程序後以1 億1145萬84 80元得標之事實，有公司基本資料查詢、營利事業登記證、 榮工公司高雄捷運施工處非公開招標工程採購遴選廠商核定 表、底價呈核單、開標紀錄等資料附卷可稽（見偵七卷第16 2 頁至第166 頁反面、偵五卷第61頁、65頁、67頁），是此 部分事實，應堪認定，合先敘明。 ⒉違反政府採購法第87條第5款妨害投標部分 ⑴被告李進男、謝金龍之辯護人雖均為被告2 人辯稱：CD1 工 程係由高雄市政府捷運局以以BOT 方式發包予高雄市捷運公 司，故依政府採購法第99條及促進民間參與公共建設法第48 條規定，無政府採購法之適用；且CD1 工程是由皇昌公司及 榮民公司向高雄市捷運公司聯合承攬而來，其中皇昌公司占 51 ％ 、榮工公司占49％，則榮工公司亦非所謂之公營事業 ，亦無政府採購法之適用云云。惟查： ①機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設 ，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其 甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法 之規定，政府採購法第99條固有明文；而本件高雄市政府捷 運局以BOT 之方式，將高雄市捷運工程發包予高雄市捷運公 司，故公共工程委員會雖於88年7 月5 日（88）以工程企字 第8808140 號函文稱：高雄市政府捷運局依「獎勵民間參與 公共建設條例」（下稱獎參條例）推動高雄捷運紅橘線路網 建設，故其中非自償部分不適用政府採購法之規定等語（見 本院五卷第592 頁）；然該函所稱之BOT 方式係指高雄市政 府捷運局以BOT 方式將高雄市捷運發包予高雄市捷運公司而 言，惟高雄市捷運公司若將高雄市捷運工程再逕行發包予其 他下游廠商後，由其他下游廠商再轉行發包其他下游廠商時 ，則本件榮工公司CD1 標案工程，是否仍得援用BOT 之精神 而主張無政府採購法之適用，則已有疑義。 ②又按政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理 採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定 ，政府採購法第3 條定有明文。是公營事業辦理採購適用均 需適用政府採購法之規定，實堪認定；又政府股權佔百分之 50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構（司 法院釋字第8 號、第73號解釋意旨參照），另榮工公司於87 年7 月1 日起由榮民工程事業管理處改制為榮民工程股份有 限公司，屬政府100 ％持股之公營公司（國庫占40.72 ％、 行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置基金占59.28 ％）乙 情，有退輔會100 年4 月28日50伍字第1000000850號函在卷 可稽（見本院七卷第1048頁），故榮工公司應屬公營事業， 而其辦理採購事項自應適用政府採購法無訛，核先敘明。 ③次按，榮工公司對外參加競標或與業主競價，於投標階段與 協力廠商合作提出報價，即屬爭取商機行為，故尚難謂其採 購行為，非屬於政府採購法所稱之採購行為；準此，榮工公 司所標得之工程所再自行辦理之招商作業核與一般公營事業 單位辦理採購作業應屬相同，自均依照政府採購法相關規定 辦理等情，則有退輔會輔伍字第10000008號函及公共工程委 員會88年2 月1 日（88）工程企字第8801604 號函在卷可佐 （見本院七卷第1048頁至第1051頁），故皇昌公司及榮工公 司與高雄捷運公司固以聯合承攬之方式訂立「橘線CD1 機廠 統包工程」契約，係榮工公司於標得上開工程後，再自行發 包時，其採購之行為應仍有政府採購法之適用，自不待言。 參以榮工公司內部就CD1 工程預算額度之簽呈，已明文採榮 工公司「工程採購作業程序」之規定，而「工程採購作業程 序」之前言亦明文規定榮工公司辦理採購時均需適用政府採 購法等語，有榮工公司93年11月24日高捷工字第0930003070 號函、93年12月9 日榮工一字第093002608 號函及榮工公司 工程採購作業契約附卷可稽（見偵五卷第56頁至第58頁）， 足見盛遠公司參與榮工公司之CD1 標案，自應適用採購法之 規定，況本件CD1 工程開標紀錄之說明欄中，亦明文規定須 遵照採政府採購法規定之方式，復有榮工公司開標/ 比價/ 議價紀錄附卷足佐（見偵五卷第67頁），故無論榮工公司係 以何契約方式對外得標工程，然其對外標得工程後再行發包 予其他廠商承作時，則自應有政府採購法之適用。是辯護人 辯稱：本件係採BOT 之方式，而無政府採購法之適用云云， 實有誤解。 ⑵被告李進男部分 ①訊據被告李進男對有妨害投標之客觀行為乙情，已於警詢、 偵訊及原審審理時坦承犯行，其於原審審理時自承：伊承認 有聯合其他5 家（即實耐、德克、東凌、永裕及淀鋼公司） 廠商參與CD1 工程，實耐公司負責人是徐振漢，他也是盛遠 公司總經理，所以實耐公司是盛遠公司之子公司，其中盛遠 公司有幫東凌公司出押標金等語（見原審四卷第531 頁、第 535 頁、原審五卷第611 頁），核與證人徐振漢於偵訊時證 稱：李進男找實耐、德克、東凌及弦總公司陪標，伊負責盛 遠及實耐兩家標單，李進男指示盛遠之投標價格為1 億3000 多萬元、實耐公司之投標價格為1 億2500萬元，東凌及弦總 公司則由伊先告知東凌應填之投標價格為1 億5200萬、德克 公司應填之投標價格為1 億4500萬元後，由他們自己參與投 標，開標時四家都超過底標，減價後由盛遠公司得標，盛遠 公司付給德克及東凌公司各5 萬元，其中東凌公司之押標金 由盛遠公司支付（見偵七卷第25頁）；及證稱：94年1 月7 日當日有盛遠、實耐、德克及東凌四家廠商一起到盛遠公司 集合，當時李進男交代我與邱煒元聯絡多次等語（見偵五卷 第202 頁），又於原審審理時證稱：當時有找東凌公司、實 耐公司及德克公司陪標，也有接觸到淀鋼公司，但淀鋼公司 於開標日請假，並未參與開標，另實耐公司係盛遠公司所投 資的公司，德克公司與實耐公司是伊負責聯絡的，德克公司 是自己出押標金，東凌公司則是伊叫東凌公司邱煒元至盛遠 公司拿500 萬押標金，伊與李進男討論後有跟陪標廠商說標 單價格要如何填寫等語（見原審五卷第643 頁至649 頁）， 及證人晉榮公司經理陳峻烽於原審審理時證稱：晉榮公司與 德克公司是關係企業，德克公司對於CD1 工程沒有承做意願 ，沒有想參與該次競標，徐振漢有找伊去陪標CD1 工程，德 克公司的標單即由伊填寫，當時徐振漢有告知如何填寫標單 金額，開標後，盛遠公司有給伊5 萬元車馬費等語（原審五 卷第654 頁至第658 頁），均互核相符，並有榮工公司93年 12月9 日榮工業一字第0930020608號函、榮工公司高雄捷運 施工處底價呈核單、遴商成員保密切結書、94年1 月7 日開 標/ 比價/ 議價紀錄、工程採購開標結果呈核單、工程契約 條款附卷可稽（見偵五卷第58頁至第59頁反面、第62頁至第 67頁、第75頁、他字第2975號卷第5 頁至第6 頁），是被告 李進男之自白與事實相符，應堪認定。 ②至被告李進男雖另辯稱：本件高雄市捷運公司採BOT 方式承 攬高雄市捷運工程，故伊以為榮工公司承包後再行辦理採購 時，無政府採購法之適用，故伊欠缺違反政府採購法之主觀 犯意云云。經查：榮工公司所辦理之採購均需適用政府採購 法乙情，業已明文規定於榮工公司工程採購作業程序前言及 第一章總則第1 條，有上開工程採購作業程序附卷可稽；另 榮工公司與盛遠公司所簽定之工程契約條款中多次提及適用 政府採購法之規定，則有工程契約附卷可參；又CD1 工程投 標廠商聲明書之聲明事項第二至第九項均明文規定投標程序 需符合政府採購法，另有CD1 工程投標聲明書附卷可佐；再 本件CD1 工程開標紀錄之說明欄中，已明文規定須遵照採政 府採購法之規定，此有榮工公司94年1 月7 日開標/ 比價/ 議價紀錄在卷可憑，而被告李進男於案發當時亦於該項工程 開標紀錄上簽名，亦有上開94年1 月7 日開標紀錄可證（見 工程採購作業程序、本院五之一卷第87頁、第108 頁、偵五 卷第67頁），是被告李進男辯稱：伊不知道CD1 工程需適用 政府採購法云云，並不足採。 ③綜上被告李進男犯政府採購法第87條第5 項妨害投標犯行， 事證明確，犯行洵堪認定。 ⑶被告謝金龍部分 訊據被告謝金龍則亦矢口否認有何違反政府採購法第87條第 5 項妨害投標犯行，辯稱：伊對於李進男找其他廠商陪標之 事並不知情，李進男僅有詢問過一次伊的意見云云。惟查： ①被告李進男0000000000號門號與被告謝金龍0000000000號於 93年12月22日通話內容中提及將以陪標方式使盛遠公司順利 德標，及找其他廠商陪標所需支付代價，而陪標廠商之名單 則有永裕公司、實耐公司、德克公司等情，有通聯譯文附卷 足憑（見偵七卷第137 頁反面至第138 頁反面），核與證人 李進男於警詢時供稱：盛遠公司為取得CD1 工程，於該工程 招標後，伊有與主要股東徐振漢，及謝金龍等人商議以盛遠 公司參標，另安排實耐公司、東凌公司陪標，並勸說永裕公 司及淀鋼公司以請假方式放棄投標等語（見偵一卷第97頁反 面、第98頁），互核相符；足徵被告謝金龍於CD1 工程投標 已知悉李進男將找永裕、實耐及德克公司陪標乙事；另證人 李進男又以證人身分證稱：伊與徐振漢、謝金龍並商議依照 廠商配合程度支付適當代價；又伊與謝金龍於開標前一日商 議臺灣實耐公司之標價為1 億2500萬元、德克公司為1 億45 00萬元、東凌公司為1 億5200萬元、盛遠公司為1 億2800萬 元，其中盛遠、實耐及東凌公司之押標金各500 萬元由盛遠 公司支付，另永裕及淀鋼公司於開標當日則以請假方式放棄 投標等語（見偵一卷第97頁反面、第98頁），及證稱：93年 10月間盛遠公司決定投標CD1 工程後，伊即與徐振漢、謝金 龍商議，由盛遠公司子公司實耐公司陪標，並找東凌、德克 、永裕等公司陪標等語（見偵二卷第266 頁），既李進男證 述之內容包含找陪標廠商之經過、投標之方式、廠商填寫標 單之金額等均有被告謝金龍之參與，益徵被告謝金龍不僅知 悉李進男將找廠商陪標，且就陪標之方式、過程均與李進男 間有犯意之聯絡及行為之分擔；另證人徐振漢於原審審理時 雖證稱：李進男沒有請伊聯絡謝金龍，至於伊與謝金龍有無 討論到圍標或陪標等事，伊已經忘記了云云（見原審五卷第 649 頁），然證人徐振漢於原審審理時亦證稱：伊記得在盛 遠公司投標CD1 工程前，於謝金龍自大陸回來後，有在盛遠 公司辦公室與謝金龍討論過這件事，當時是針對標價要怎麼 標方面都有討論到等語（原審五卷第646 頁、649 頁）；且 證人邱煒元於警詢時亦證稱：東凌公司參與CD1 工程之押標 金，係由謝金龍處理，由謝金龍於開標日前一日通知伊至盛 遠公司拿面額500 萬元之台支本票，該次東凌公司參標時因 資金不足，故押標金是透過謝金龍向盛遠公司借的等語（見 偵16622 號卷第2 頁至第3 頁），於偵訊時又證稱：伊認為 東凌公司並無把握參與CD1 工程之得標，故找謝金龍合作， 當時因押標金不夠所以請謝金龍幫忙核算投標金額，當時謝 金龍叫伊開標前一日去盛遠公司拿錢，伊到盛遠公司門口後 ，向櫃臺說謝先生叫伊去拿東西，就拿到押標金了，之後支 票有還給徐振漢，本案謝金龍的瞭解不會比伊少等語（見偵 16622 卷第8 至10頁、偵五卷第172 頁），均足徵被告謝金 龍對於李進男找廠商陪標CD1 工程乙情，實應早已知確悉， 且就東凌公司之押標金係由盛遠公司出具乙事，亦立於主要 地位，實堪認定；被告之辯護人雖為被告謝金龍辯稱：謝金 龍於開標當日不在台灣，無法參與陪標云云，然查，被告謝 金龍之久峰公司並非CD 1工程之邀標廠商，有榮工公司93年 10月3 日遴選廠商核定表附卷可稽（見偵五卷第61頁），是 被告謝金龍並無於開標當日參與CD1 工程開標之必要。故被 告謝金龍於開標當日是否在開標現場，與其於開標前與被告 李進男就陪標乙事所為之謀議，實無相涉，是辯護人此部分 辯稱，亦無解於被告謝金龍知悉被告李進男找廠商陪標CD1 工程，及於被告李進男運作陪標CD1 工程之過程與之共同謀 議之事實。 ②綜上，被告謝金龍事先對於盛遠公司以東凌公司、實耐公司 陪標CD1 工程實知之甚詳，亦有於事前參與李進男陪標事宜 ，其違反政府採告法第87條第5 項妨害投標犯行，事證明確 ，犯行亦洵堪認定。 乙、新舊法比較： 被告劉國富、陳明誦、陶大圭、顏德松、蘇柏元、吳俊德、 劉士堯、李進男、謝金龍為前揭犯罪行為後，刑法業經修正 公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第 2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法 第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減） 與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲比較如下： ㈠法定罰金刑： 本件被告劉國富等人所犯之政府採購法第87條第5 項、刑法 第132 條有罰金刑之規定，而被告等人行為後，刑法第33條 第5 款修正規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之 。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。 」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告劉國 富等人。 ㈡共同正犯: 刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『 實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著 手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立 共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變 動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新 舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決 意旨參照），本件依修正後刑法較有利於被告劉國富等人。 ㈢身犯共犯 刑法第31條第1 項身份共犯之規定，除將共同實施修正為共 同實行，並於但書增列「得減輕其刑」，以修正後之規定有 利於被告謝金龍等人，自應適用修正後刑法之規定。 ㈣連續犯： 修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是新法修正施行 後，行為人之數犯罪行為，即需分論併罰，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，比較新舊法結果，適用被告劉國富等人行為時 即修正前之刑法論以連續犯，對被告並無不利。 ㈤定執行刑： 刑法第51條第5 款，關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之規 定，於修正前係規定不得逾20年，修正後則規定不得逾30年 ，適用修正後刑法之規定，對被告劉國富等人顯無較有利之 情形。 ㈥易刑處分： 刑法第41條有關易科罰金之規定，行為時即修正前刑法第41 條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而被告 行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元 折算為1 日。裁判時即修正後刑法第41條第1 項前段則規定 ：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、 2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前、 後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前刑法之規定，較 有利於被告劉國富等人。 ㈦綜合上述各條文修正前、後之規定整體比較，適用修正後之 規定並未對被告較為有利，故依刑法第2 條第1 項前段之規 定，除被告謝金龍應適用現行刑法外，其餘被告均應適用行 為時即修正前刑法之規定。 丙、科刑 按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的； 圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購 程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭 之採購機能形同虛設。本法關於不正競爭禁止之刑事罰責所 由設，即第87條第1 項「強制圍標」、第3 項「詐術圍標」 、第4 項「合意圍標」及第5 項「借牌圍標」等罪，均係針 對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標 」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志 之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為本質而言， 與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人 以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以 「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前二者 圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者， 及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體；就後二者 圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標 意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採 購機制之程度並無差別，概屬行為主體（最高法院99年台上 第3425號判決要旨參照）。次按，政府採購法之立法目的及 精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度 ，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭 ，除依政府採購法第48條第1 項所列8 款情形不予開標、決 標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間 開標、決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。前開 有3 家以上廠商投標方得開標、決標之規定，係欲藉廠商間 相互「競爭」而節省支出。然如有陪、圍標等虛增投標廠商 之行為，形式上雖具3 家公司以上廠商參與競標之假象，惟 欠缺競爭之實質，政府採購法所期待建立之競標制度猶無法 落實，從而在91年增訂（現行）政府採購法第87條第5 項而 將「借牌者」、「借予他人牌照者」確認為對向犯之前，或 堪任「借牌者」核屬以欺罔之方法，致招標單位誤信競爭存 在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第87條第 3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，並就「借予他人牌 照者」論以前項罪名之共同正犯或幫助犯。惟於（現行）政 府採購法第87條第5 項增訂後，為符合3 家以上廠商參與競 標要件之借牌參與競標行為，其「借牌者」、「借予他人牌 照者」，即應分別按（現行）政府採購法第87條第5 項前、 後段論處，方不致使91年增訂之（現行）政府採購法第87條 第5 項前、後段規定流於具文，且符「借牌者」、「借予他 人牌照者」本質原屬二以上之行為者，相互對立意思合致而 成立之犯罪類型，合先指明。 ㈠榮工公司604、609標案部分 ⒈核被告陳明誦就609 標案及604 標案所為，均係犯政府採購 法第87條第5 項前段之妨害投標罪；另被告劉國富就609 標 案及604 標案所為，則均係犯政府採購法第87條第5 項前段 及後段之妨害投標罪。被告陶大圭就604 標案所為，係犯政 府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，被告陶大圭就上 開妨害投票犯行，與劉國書、吳長生間，有犯意聯絡，行為 分擔，均為共同正犯。另被告陳明誦、劉國富與吳長生就60 9 標案及604 標案違反政府採購法第87條第5 項前段之妨害 投標犯行，存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。 又被告劉國富於徐御奇、謝國興等人就609 標案及604 標案 違反政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標犯行，亦存有 犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯；再被告劉國富以 一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一較重情 節之犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪處斷；且 被告陳明誦、劉國富先後2 次違反政府採購法第87條第5 項 妨害投票犯行，時間緊接、方法相同，均各觸犯構成要件相 同罪名，顯皆基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正 前刑法第56條之規定，各以一罪論，並加重其刑。此外，被 告陳明誦為帝恩公司之代表人，劉國富為錦富公司之代表人 ，俱因執行業務各違反前開罪名，則帝恩公司、錦富公司應 依政府採購法第92條之規定，各科以同法第87第5 項所定之 罰金刑，並就其上開2 公司所犯之2 次妨害投標行為，分論 併罰（按公司法人無適用修正前刑法第56條連續犯之問題） 。 ㈡榮工公司忠勇工程標案部分 核被告顏德松、蘇柏元、劉士堯就忠勇工程案所為，均係犯 政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告吳俊德係 犯刑法第132 條公務員洩漏國防以外應秘密之文書罪；另顏 德松、蘇柏元、劉士堯、吳長生就前開妨害投標犯行有犯意 聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。又顏德松為長屏公司 之代表人，因執行業務各違反前開罪名，則長屏公司應依政 府採購法第92條之規定，科以同法第87第5 項所定之罰金刑 。 ㈢榮工公司CD1工程標案部分 核被告李進男就CD1 工程案所為，係犯政府採購法第87條第 5 項前段之妨害投標罪；被告謝金龍雖非參與CD1 工程標案 之人，然因其與李進男共同犯該罪，依修正後刑法第31條第 1 項前段規定，亦應成立妨害投標罪；並依修正後同條項但 書規定，得減輕其刑。另其李進男、謝金龍及吳長生就前開 犯行存有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。又李進 男為盛遠公司之代表人，因執行業務各違反前開罪名，則盛 遠公司應依政府採購法第92條之規定，科以同法第87第5 項 所定之罰金刑。 ㈣原審就被告錦富公司、盛遠公司、長屏公司、帝恩公司、李 進男、顏德松、陳明誦、蘇柏元、劉士堯、吳俊德部分，因 而適用政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第132 條、 第2 條第1 項、第11條後段、修正前刑法第28條、第41條第 1 項前段、第56條、第51條第5 款，廢止前罰金罰鍰提高標 準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款、第7 條規定，並審酌錦富公司因其代表人執行職務 違反政府採購2 罪，各量處新台幣18萬元；被告帝因公司因 其代表人執行職務違反政府採購法2 罪，各量處新台幣20萬 元；被告盛遠公司因其代表人執行職務違反政府採購法之罪 ，量處新台幣18萬元；被告長屏公司因其代表人執行職務違 反政府採購之罪，量處新台幣14萬元。並以被告錦富公司、 盛遠公司、帝恩公司、長屏公司等之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，所犯之罪均合於中華民國96年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款之規定，各減其宣告刑2 分之1 ，即長屏 公司部分，減為新台幣7 萬元；盛遠公司減為新台幣9 萬元 ；錦富公司2 罪部分各減為新台幣9 萬元，並定其應執行刑 罰金新台幣16萬元；被告帝恩公司2 罪部分各減為新台幣10 萬元，並定其應執行刑罰金18萬元。並審酌被告李進男、顏 德松、陳明誦借用其他廠商名義，而虛增投標廠商數，已然 破壞政府採購法於欲經由實質競爭以達節省支出之目的，誠 屬不該；及李進男於CD1 工程標案之陪標犯行中處主導地位 ，顏德松於忠勇工程標案之陪標犯行中處主導地位，蘇柏元 、劉士堯則負責聯繫廠商與安排標單之寄送，處輔助地位； 再被告吳俊德已簽署榮工公司保密切結書，猶將切結書上之 資訊洩漏予顏德松，亦破壞採購程序之公平，惟李進男、顏 德松、蘇柏元犯後尚能坦承犯行、劉士堯、陳明誦未能坦承 犯行，及其等均無犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽等一切情狀，就被告李進男部分量處有期徒刑5 月；被告顏德松部分量處有期徒刑4 月；被告陳明誦部分量 處有期徒刑10月；被告蘇柏元量處有期徒刑3 月；被告劉士 堯部分量處有期徒刑8 月；被告吳俊德部分量處有期徒刑4 月。又上述被告等之犯罪之時間，均係在96年4 月24日以前 ，所犯之罪均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款之規定，各減宣告刑2 分之1 ，即依序分別減為有期 徒刑2 月又15日，2 月、5 月、1 月又15日、4 月、2 月， 並分別諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算 1 日。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適 度，被告吳俊德上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取 ，公訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過輕不當，難 認有理由，均應駁回。 ㈤原審予以被告劉國富、謝金龍部分予以論科，固非無見，惟 查㈠被告劉國富係錦富公司之代表人，對於榮工公司之609 標、604 標工程妨害投標犯行，獲得不法代價共400 萬元， 情節重大，原審僅量處有期徒刑6 月，量刑顯然過輕不當， 自有未合。㈡被告謝金龍雖非參與CD1 工程標案之人然因與 李進男共同犯該罪，依修正後刑法第31條第1 項前段規定， 固應成立共同妨害投標罪，並依修正後同條項但書規定，得 減輕其刑。然原審就此部分適用修正前刑法第31條第1 項規 定，亦有未合。㈢另被告陶大圭應成立妨害投標罪，理由已 如述，原審為被告陶大圭為無罪之諭知，亦有未當。公訴人 上訴意旨執前開㈠㈢情詞，指摘原審此部分判決不當，為有 理由，公訴人上訴意旨，指摘原判決關於謝金龍部分量刑過 輕不當，為有理由，且原判決既有上述㈡之可議，自應由本 院將原審此等部分判決撤銷改判。審酌被告劉國富借用其他 廠商名義，而虛增投標廠商數，已然破壞政府採購法於欲經 由實質競爭以達節省支出之目的，雖犯後坦承犯行，但所犯 情節重大，被告謝金龍、陶大圭所犯情節較輕，惟犯後均不 能坦承犯行，態度非佳，及被告3 人尚無犯罪前科，有台灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，就被告劉國 富部分量處有期徒刑1 年，被告謝金龍部分量處有期徒刑3 月，被告陶大圭部分量處有期徒刑8 月。又被告3 人之犯罪 時間，均在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，各減宣告刑2 分 之1 ，即依序分別減為有期徒刑6 月、1 月又15日、4 月， 並諭知如易科罰金，均以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，以資懲儆。 貳、不另為無罪之諭知部分 被告陳明誦、劉國富就609 標、604 標、被告陶大圭就604 標，被告顏德松、蘇柏元、劉士堯就忠勇工程，被告李進男 、謝金龍就CD1 工程被訴詐術投標罪部分，不另為無罪諭知 ： 公訴意旨雖另認被告陳明誦、劉國富，被告顏德松、蘇柏元 、劉士堯，被告李進男、謝金龍、劉士堯等人前開借牌及容 許借牌投標之行為，亦共同涉犯政府採購法第87條第3 項以 詐術使開標發生不正確結果罪云云。惟按政府採購法第87條 第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標 或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新 台幣1 百萬元以下罰金」。其法條要旨，應係指行為人以詐 術或其他非法方法為手段而使其他欲參與投標之廠商「無法 投標或開標發生不正確之結果」之情形，始構成此條項之犯 罪，故此之「廠商」應係指其他實際上欲競標之廠商，蓋形 式上參與投標之廠商若本無競標之意，對之而言亦無開標結 果正確與否之問題。準此，若是單純借用他人名義投標，出 借名義之廠商原無參與競標之意，借用人自無構成本條項犯 罪之餘地。再觀該條於91年2 月6 日修正時，第1 項至4 項 未修正，而新增第5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑， 得併科新台幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或 證件參加投標者，亦同」之規定，並將原第5 項未遂犯處罰 之規定移列同條第6 項。足見單純借用他人名義，或容許他 人借用本人名義投標之行為，並非政府採購法第87條第3項 詐術投標罪規範之對象甚明（最高法院95年台上字第6288號 判決意旨、最高法院院99年台上第3425號判決要旨參照）。 據此，本被告陳明誦、劉國富就609 、604 標，被告陶大圭 就604 標，被告顏德松、蘇柏元、劉士堯就忠勇工程，被告 李進男、謝金龍、就CD1 工程單純借牌及容許他人借牌投標 之行為自不構成政府採購法第87條第3 項之罪。本件公訴人 既未能舉證證明上開被告等人確有詐術投標之事實，而公訴 意旨又認此部分與被告等人有罪部分係想像競合犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 叁、無罪部分 一、公訴意旨略以： ㈠劉國富、陳明誦涉犯貪污治罪條例行賄罪嫌部分： 吳長生於00年底，先得知榮工公司營建施工處將發包「609 標工程－全套管基樁工程」及「604 標－全套管鑽掘樁工程 」後，遂向被告劉國富（劉國富此部分圍標部分，業經本院 判處有期徒刑6 月減為有期徒刑3 月，如前述）提議，由劉 國富去找其他廠商投標，並向劉國富稱事成後可獲得走路工 （意指其可分得標交付之回扣）代價等語，劉國富為貪圖不 法回扣，遂邀請擁有全套管施工機具之帝恩公司負責人陳明 誦投標，並告知其與吳長生可使帝恩公司成為榮工公司登記 合格廠商（帝恩公司於本標案投標前，並非榮工公司登記合 格廠商），且代為借用其他廠商之名義，連同帝恩公司作成 名單，交給榮工公司之公務人員列為邀標對象，使其他在榮 工公司內登記合格之廠商無法受邀標、投標，並由吳長生事 先向榮工公司不詳公務人員探聽預算或底價，以上開詐術及 非法之方式使帝恩公司在無人競價且知情預算或底價之情形 下以高價得標工程。被告陳明誦（陳明誦此部分犯行，另經 原審判處有期徒刑10月減為有期徒刑5 月，如前述）明知吳 長生及劉國富2 人將以上述不正方法投標，仍與吳長生、劉 國富及榮工公司之不詳公務人員共同基於借用他人名義投標 及以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之犯意 聯絡，向劉國富承諾事成後，將支付得標價5%回扣予劉國富 及吳長生，隨後1 、先由劉國富及吳長生向無意參與609 標 案投標之莊燿端、劉晉嘉等人表示欲借用程翔公司、巨城及 利德公司之名義投標，莊燿端、劉晉嘉及劉國富則均基於影 響採購結果之意圖，亦同意容許陳明誦借用程翔公司、巨城 公司、利德公司、錦富公司之名義，參加榮工公司609 標之 第二次投標，並由帝恩公司於同年10月28日投標當日，經1 次減價後以3030萬元得標；陳明誦於得標後以帝恩公司中國 信託銀行民族分行00000000000 號帳戶開立票號ET0000000 號發票日為93年11月25日面額50萬元支票及票號ET0000000 號，發票日94年3 月10日，面額150 萬元支票交付劉國富及 吳長生用以朋分予榮工公司之不詳公務人員。2 、劉國富又 徵得徐御奇（弘磊公司之負責人）、謝國興（都江營造有限 公司之負責人）、劉嘉信（利德公司協理）等人借用渠等公 司之名義參與陪標後，由吳長生於00年00月0 日17時25分許 ，撥打電話向與渠等具有借牌及詐術投標犯意聯絡之被告陶 大圭表示，將請劉國富將上開廠商名單交給陶大圭，俟陶大 圭與吳長生2 人於93年12月7 日10時31分許，約定由劉國富 於「星期四下午2 時」，在「台北某律師事務所」交付廠商 名單予被告陶大圭後，吳長生即於同日10時33分許再撥打電 話通知劉國富於上述時地將名單交付給陶大圭，惟事後因劉 國富有事無法如期赴約，乃將廠商名單，交由吳長生轉交給 陶大圭，再由陶大圭持以運作將該名單上之廠商如數列為「 604 標－全套管鑽掘樁工程」之邀標廠商（被告陶大圭此部 分，業經本院判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月），另 經吳長生向不詳公務人員探聽得底價後，嗣於94年2 月4 日 開標當日，錦富公司、帝恩公司及弘磊公司（另為緩起訴處 分）均按照渠等事先協議之標價填寫標單，再佯作互相競標 之狀向榮工公司營建施工處投標，避免招標、監辦單位之人 員或司法人員察知渠等之不法犯行，使榮工公司營建施工處 負責辦理開標之人員陷於錯誤，誤認錦富公司、帝恩公司及 弘磊公司均有意競標工程，而如期辦理開標，致開標時發生 帝恩公司在無人競標情形下，以高達99.62 之標比（指得標 價2670萬元除以底價2680萬元之百分比）得標604 標工程之 不正確開標結果，陳明誦則於得標後，依約交付總金額為20 0 萬元之支票2 紙（支票2 紙之發票銀行均為中國信託商業 銀行民族分行，票號分別為ET0000000 、ET0000000 號，面 額金額均為100 萬元）予劉國富及吳長生作為回扣及行賄榮 工公司不詳公務員之代價。因認被告劉國富、陳明誦此部分 涉犯貪污治罪條例第11條行賄罪。 ㈡榮工公司忠勇工程標案部分 緣被告顏德松為能順利標得榮工公司建基處於94年3 、4 月 間所辦理之「忠勇分案工程－防火被覆工程」，乃於93年12 月3 日10時25分撥打電話請求吳長生協助其順利得標工程， 嗣吳長生請劉士堯等人向相關承辦人員查詢忠勇分案工程－ 防火被覆工程之發包進度及預算價格後，即告知顏德松（顏 德松此部分犯行業經本院判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑 2 月，如前述）其已有約98% 之把握能協助得標該工程，隨 後吳長生、被告劉士堯（起訴書誤載為劉國富，劉士堯此部 分犯行業經原審判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如 前述）、被告蘇柏元（蘇柏元此部分犯行業經原審判處有期 徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日，如前述）、被告吳俊 德（起訴書漏列吳俊德）及榮工公司不詳公務人員等人即共 同基於借用他人名義投標及以詐術或其他非法之方法，使開 標發生不正確結果之犯意聯絡，另吳長生並與劉士堯及榮工 公司不詳公務人員共同基於收受賄賂之犯意聯絡，於94年2 月24日，榮工公司建基處核定邀標對象前，由顏德松分別向 崔希仲、崔希伯、沈僑芳、陳溪泉等人（均另為緩起訴處分 ）借用庭睿公司、千戶公司、瑞屏公司、大舜公司（庭睿公 司、千戶公司、瑞屏公司、大舜公司均另為緩起訴處分）等 4 家公司之名義，並連同長屏公司列成名單，交由吳長生運 用其在榮工公司之人脈及行賄等不正方法，使榮工公司高雄 捷運施工處之不詳公務人員，於94年2 月24日，全數核定吳 長生所提供之5 家廠商為邀標之對象，由榮工公司建基處依 據顏德松等人所提供之廠商聯絡電話，以電話通知廠商前往 領標，迄於94年3 月1 日，13時54分許，吳長生撥打電話詢 問被告劉士堯忠勇分案工程－防火被覆工程之工程金額時， 被告劉士堯並在電話中將預算金額3102萬元告知吳長生，且 答應吳長生將向相關承辦人員詢問各工程項目之預算編列金 額，於94年3 月2 日9 時7 分許，吳長生再度撥打電話給被 告劉士堯時，劉士堯即告知吳長生忠勇分案工程－防火被覆 工程，須分2 段估價，防火漆部分價格約440 萬元，其餘部 分約佔2600萬元，且告知吳長生，蘇柏元向被告劉士堯稱尚 未收到邀標通知之陪標廠商，其中1 家廠商因為資本額僅有 100 萬元不符合資格，故榮工公司建基處只能邀請其他5 家 廠商投標，並叫吳長生通知顏德松要以不同樣式之標封分別 包裝5 家廠商之標單，於開標當日早上未開標前，將之交由 有共同借牌及詐術投標犯意聯絡之被告吳俊德先行確認廠商 資料是否合格，且於開標時，陪標廠商要先佯作與長屏公司 比減價格1 、2 次後，最後再由長屏公司在第3 次減價時按 照底價承作得標等掩飾渠等不法犯行之手法，隨後吳長生並 在電話中期約將先行給付劉士堯94年3 月9 日至同年月18日 出國旅遊費用作為對價，事後吳長生遂於94年3 月2 日9 時 16分許，撥打電話通知顏德松上情，由顏德松指示蘇柏元陪 同被告顏德輝攜帶10萬元前往慶泰飯店交付給被告劉士堯， 並指示蘇柏元於94年3 月8 日，攜帶5 家投標廠商之資料， 前往榮工公司建基處交付給被告吳俊德及劉士堯檢查，迄於 同日開標時，顏德松等人依渠等所事先安排之方法投標後， 果由長屏公司以願按底價承作之報價得標，致發生長屏公司 未經其他廠商競價，即以100%之標比（指投標價格除以底價 之百分比）得標之不正確開標結果。嗣於94年4 月間，吳長 生向顏德松索取得標價5%之回扣時，顏德松以工程利潤不高 ，僅交付20萬元予吳長生，事後由吳長生將所收到之回扣， 朋分予協助渠等標得工程之榮工公司不詳公務人員，因認被 告劉士堯此部分涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項對於違背職 務之行為收受賄賂罪嫌；被告吳俊德此部分共同涉嫌犯政府 採購法第87條第3 項、第5 項妨害投票罪嫌；被告顏德松、 顏德輝、蘇柏元此部分共同涉犯修正前貪污治罪條例第11條 第1 項行賄罪嫌云云。 ㈢榮工公司CD1工程標案部分 被告李進男為取得榮工公司CD1 工程標案，李進男（李進男 此部分犯行業經原審判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月 又15日，如前述）、謝金龍（謝金龍此部分犯行，業經本院 判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日，如前述）、 徐振漢竟與吳長生、被告劉士堯及不詳之榮工公司公務人員 共同基於借用他人名義投標及以詐術或其他非法之方法，使 開標發生不正確結果之犯意聯絡，吳長生並與劉士堯及上開 不詳之榮工公司公務人員共同基於收受賄賂之犯意聯絡，於 93年10月3 日，榮工公司高雄捷運施工處核定邀標對象前， 由李進男提供與其關係密切之東凌公司、德克公司、實耐公 司、永裕公司，連同其自身所經營之盛遠公司等共5 家公司 名單，交由吳長生與榮工公司高雄捷運施工處之不詳公務人 員，於93年10月3 日，全數核定吳長生所提供之5 家廠商為 邀標之對象，同時又核定2 家營運項目與該次發包之鋼浪鈑 工程無關之弦總企業股份有限公司（以下簡稱弦總公司）及 淀鋼國際工程股份有限公司（以下簡稱淀鋼公司）為邀標對 象，以符合榮工公司工程採購作業程序之5000萬元以上之工 程至少須邀請7 家以上廠商投標之規定，同時亦不致造成弦 總公司及淀鋼公司與盛遠公司互相競價之情形，隨後因榮工 公司高雄捷運工程處簽辦發包作業之進度緩慢，吳長生遂透 過與有犯意聯絡之劉士堯屢向簽辦CD1 工程－鋼浪鈑工程之 公務人員催辦簽辦進度，吳長生為使劉士堯能盡力為渠等催 辦簽辦進度，乃於93年12月1 日15時34分許，撥打電話向劉 士堯期約以10萬元之賄款作為劉士堯催辦簽辦進度之對價， 劉士堯為貪圖不法賄款，隨即屢屢向相關承辦人員催辦進度 ，並多次在電話中向吳長生回報催辦進度。李進男則於提供 5 家廠商名單予吳長生後，分別向徐振漢、楊弘毅、陳明錦 （徐振漢、楊弘毅、陳明錦均另為緩起訴處分）、邱煒元等 人借用實耐公司、德克公司、東凌公司（實耐公司、德克公 司、東凌公司均另為緩起訴處分）之名義投標，並於94年1 月7 日上午8 時許由李進男召集徐振漢、邱煒元、陳峻烽（ 受陳明錦指示前往投標之員工，另為緩起訴處分）等人，在 盛遠公司內，由李進男依於94年1 月5 日劉士堯所指示之減 價方法，告知徐振漢、邱煒元、陳峻烽在開標時，由實耐公 司先以最低原始報價投標，取得優先議價權後，故意使優先 減價之價格不進入底價內，由各廠商於減價過程中佯作互相 競價之狀後，各陪標廠商再於減價過程中表示無法減價，最 後由盛遠公司以願按底價承作之最低標得標工程，藉此掩飾 渠等詐術投標之犯行。嗣於同日開標時，李進男等人依渠等 所事先安排之方法投標後，果由盛遠公司以願按底價承作之 報價得標，致發生盛遠公司未經其他廠商競價，即以100%之 標比（指投標價格與底價相同）得標之不正確開標結果。事 後李進男依約於94年1 月8 日間交付450 萬元予吳長生，供 吳長生朋分予協助渠等標得工程之榮工公司不詳公務人員。 另吳長生並於94年1 月25日間，朋分2 萬元賄款予劉士堯， 並在交付賄款時撥打電話告知李進男其已交付賄款2 萬元予 劉士堯，再由劉士堯接過吳長生之電話，當場在電話中向李 進男致謝其所致贈萬元賄款一事，因認被告劉士堯此部分犯 貪污治罪條例第4 條違背職受賄罪、及政府採購法第87條第 5 項妨害投標罪，被告李進男此部分犯修正前貪污治罪條例 第11條行賄罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而告訴人（含自 訴人）之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；再認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第 816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。再 按依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92台上 字第128 號判例參照）。 三、 ㈠榮工公司609標、604標案部分 公訴人認被告劉國富、陳明誦共同涉犯貪污治罪條例第11條 行賄罪嫌，係以通聯譯文為其主要論據。訊據被告劉國富、 陳明誦皆矢口否認有何行賄犯行，被告陳明誦辯稱：伊不認 識吳長生，雖有交付400 萬元給劉國富，但劉國富如何運用 伊不清楚等語；被告劉國富則辯稱：伊雖有交付500 萬元給 吳長生，但吳長生如何運用伊不清楚等語。經查，吳長生與 被告劉國富於97年2 月15日故曾對話稱：「（吳長生）我講 這個你懂不懂... 任何事情，那時我就跟你談要5 ％，我要 給他們3 ％阿，中間留個2 ％我在跑，你知道我幫你一點.. 唉，但是怎麼辦，幫阿！又不能不救你..（劉國富）確實今 天... 他們今天工作給你，你應該有賺錢... （吳長生）不 是，你知道我在講什麼，但我沒有5 ％的東西我怎麼拿出去 ，不管是哪一個，你給對方弄一弄也要3 ％吧，這些人全是 幫我們的耶！董事長、總經理，每一個，我權都伺候他們這 麼好，這工程怎沒有這麼一點點東西出來，對不對，你想想 怎麼去攤，然後要跟他們講，不好做，賠，不好做什麼的.. . 」等語（見偵七卷第168 頁），惟查，吳長生於原審審理 時堅詞否認有何向劉國富收取賄款之行為，並陳稱：伊向劉 國富收取之款項皆係借款等語（見原審三卷第142 頁至第15 8 頁），則劉國富所交予吳長生之款項是否為賄款，尚非無 疑；且上開譯文中吳長生所稱之「5 ％」標的為何，是否即 指609 、604 標案之回扣，亦非明確；況所吳長生是否已將 收取之款項用以榮工公司公務員，及行賄之對象為誰，是否 具有公務員身分，該收取賄款者有何對價關係等爭議，均未 見檢察官就此部分加以舉證；此外，亦查無其他積極證據足 證明被告陳明誦、劉國富有何行賄罪犯行，是被告陳明誦、 劉國富此部分被訴貪污治罪條例之行賄罪，尚屬不能證明， 則原審所為被告陳明誦、劉國富無罪之諭知，尚無不當。公 訴人上訴意旨雖指稱：陳明誦於偵訊時供稱：609 標工程及 604 標工程的公關費是400 萬元，我開票給劉國富，再由劉 國富轉交給吳長生等語，另劉國富亦坦承轉交陳明誦得標後 之佣金共400 萬元予吳長生，然矢口否認犯嫌，辯稱：行賄 係吳長生一人之決定與行為，其不知情云云。經查：被告劉 國富於調詢時供稱：吳長生向我索取工程公關費並無固定的 百分比，基本上以5 ％為原則，2 ％當作他自己的費用，另 外3 ％是去交際榮工公司等高層官員費用等語，核與94年2 月15日吳長生與廖國富之對話內容（監聽譯文編號37號）相 符。另陳明誦於原審審理中證稱：投標工程的底價是吳長生 告訴我的，至於吳長生是透過何管道得知工程的底價，我就 不知道等語。則本案工程底價於開標前所知悉之人僅有負責 該標案之榮工公司公務員，而吳長生應係直接或間接從榮工 公司公務員處取得工程底價。吳長生既於電話中向劉國富稱 ：3 ％是去交際榮工公司等高層官員費用等語，且事後吳長 生亦得知工程底價，是吳長生自劉國富及陳明誦處取得609 標工程及604 標工程各200 萬元確有用以行賄榮工公司之公 務員，且該交際費用之交付及工程底價之獲取有對價關係等 情，均堪認定。吳長生於原審時辯稱：伊向劉國富收取之款 項皆係借款云云，與譯文內容及劉國富、陳明誦供、證述之 情節不符。另原審未審酌陳明誦交付賄款金額至鉅，且亦自 吳長生處取得該案投標工程之底價及本案中無論是忠勇分案 、604 、609 標案、CD1 等工程，被告吳長生均居於關鍵性 角色，就上開工程均要求欲得標之廠商支付5%的工程款，且 上開工程均係以圍標之方式，使繳交5%工程款之廠商事後順 利取得上開工程，且其中之3%是去交際榮工公司等高層官員 費用等情。惟查本件關鍵性之證人吳長生既證述向劉國富收 取借款，並非賄款，且無確切之證據足證上開款項係向何人 行賄，尚難僅憑推測擬制之詞，遽入人罪。公訴人上訴意旨 ，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁 回。 ㈡榮工公司忠勇工程標案部分 公訴意旨固認被告顏德松、顏德輝、蘇柏元、劉士堯、吳俊 德涉犯上開罪嫌，係以行動電話門號0000000000、00000000 00之通訊監察作業報告表（93年10月至94年4 月）、榮工公 司非公開招標工程採購遴選廠商核（擬）定表（製表日期： 94年2 月24日，忠勇分案工程－防火被覆工程）、榮工公司 底價呈核單（製表日期：94年3 月11日，忠勇分案工程－防 火被覆工程）、榮工公司開標/ 比價/ 議價紀錄（開標日期 ：94年3 月15日，忠勇分案工程－防火被覆工程），及顏德 松、顏德輝、蘇柏元、劉士堯、吳俊德警詢及偵訊之陳述為 其論據。然訊據被告顏德松、蘇柏元、顏德輝、劉士堯均堅 詞否認有何行賄及收賄犯行，被告吳俊德亦堅詞否認有何共 同違反政府採購法第87條第3 項、第5 項妨害投票犯行。被 告顏德松辯稱：伊雖曾交付吳長生80萬元款項，然該80萬元 係請吳長生幫忙之佣金，分為50萬（未經檢察官起訴）、10 萬、20萬共三次給吳長生，10萬元係在94年3 月2 日請顏德 輝交給吳長生，20萬元則係伊本人在慶泰飯店交給吳長生的 ，至於交付吳長生佣金後，吳長生如何使用，伊並不清楚等 語；被告蘇柏元辯稱：伊94年3 月2 日雖有陪同顏德輝前去 慶泰飯店，但伊並未進入慶泰飯店，是顏德輝自己進去慶泰 飯店的，故伊不知道顏德輝有交付10萬元給吳長生等語；被 告顏德輝辯稱：伊係奉顏德松之指示拿10萬元給吳長生，顏 德松沒有說過10萬元之用途，且當日交付10萬元時，慶泰飯 店中僅有吳長生一人等語；被告劉士堯辯稱：伊沒有收受長 屏公司任何賄款等語；被告吳俊德辯稱：伊僅有於開標前幫 長屏公司檢查資料，但並不知道長屏公司找廠商陪標的事等 語。 ⒈經查： ⑴劉士堯被訴犯貪污治罪條例第4 條第1 項對於違背職務之行 為收受賄賂罪嫌、及被告顏德松、顏德輝、蘇柏元被訴共同 涉犯貪污治罪條例第11條第1 項行賄罪嫌部分。 ①「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。又對於違背職務 之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金」 ，貪污治罪條例第2 條、第4 條第5 款分別定有明文。然榮 工處於87年7 月1 日起由中民工程事業管理處改制為榮民工 程股份有限公司，目前由退輔會安置基金持股百分之59.28 ，財政部國庫持股百分之40.72 ，為中央政府持股百分之百 之公營事業，有榮工公司登記資料，行政院國軍退除役官兵 輔導委員會100 年4 月28日輔伍字第1000000580號函在卷可 稽（見原審六卷第1035頁反面至第1037頁反面、原審七卷第 108 頁），依修正前刑法第10條第2 項規定，本案被告劉士 堯、吳俊德二人固屬刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之 適用。然查95年7 月1 日上開修正之新法生效後，被告劉士 堯並非刑法第10條第2 項第1 款前段所稱之「身分公務員」 ，亦非該條第2 項第2 款所稱之「委託公務員」，業如前述 （見壹、二、甲、（二）、4 、⑵、①②③），再佐以被告 劉士堯於93年12月起自94年4 月間係擔任榮工公司業務一處 綜合業務組組長，負責工程之一般行政工作，業務內容並不 包含工程計畫、預算、遴商招標、底價核定等項目乙情，有 榮工公司95年10月11日榮工人字第0950014257號函、94年4 月30日榮工公司各處室業務編組及執掌表在卷可稽（見原審 二卷第124 至第136 頁），是揆諸上開修法要旨，被告劉士 堯雖服務於公營事業，然其業務內容觀之，劉士堯並非依政 府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，亦非屬 刑法第10條第2 項第1 款後段所稱之「授權公務員」；是被 告劉士堯於本件忠勇工程中，並非屬刑法所稱之公務員，合 先敘明。 ②次查，吳長生固曾向被告顏德松表示，要顏德輝拿10萬元現 金給伊等語（見吳長生0000000000號通訊監察譯文編號36， 偵七卷第229 頁），然查吳長生於00年0 月0 日與顏德松之 通話內容為「（吳長生）：因為中間有一個人要出國，出去 玩，那你這個裡面包括在5 ％裡面，你那天叫你弟弟帶10萬 塊現金，這個錢都... 這個10萬包括在裡面的阿！我叫他拿 給劉士堯，因為另外有一個人要出去玩，我們先給他。（顏 德松）：OK」，固有上開譯文在卷供參，然以上開譯文之內 容中「..因為有另一個人要出去玩，我們先給他... 」等語 觀之，吳長生當是究竟是要顏德松所交付之10萬元現金予劉 士堯之代價，抑或交付其他不詳之人，已非無疑；再佐以吳 長生與蘇柏元固相約案發之週二早上拿到慶泰飯店，及與劉 士堯約定週二吃早餐時收取10萬元款項等情，固有通訊監察 譯文附卷可參（見吳長生0000000000號通訊監察譯文編號46 、編號52，偵七卷第235 頁、237 頁），然查證人即共同被 告蘇柏元於原審審理時證稱：94年3 月8 日伊與顏德輝一起 去慶泰飯店，伊係將長屏公司投標資料交給吳長生，當天只 有看到吳長生，並無看到劉士堯等語（見原審七卷第1123頁 、1125），核與證人即共同被告顏德輝於原審審理時亦證稱 ：伊於94年3 月8 日有至慶泰飯店交付10萬元給吳長生，當 時伊有先請蘇柏元先離開等語（見原審七卷第1133頁）相符 ，足徵顏德松及蘇柏元於94年3 月8 日雖曾相偕至慶泰飯店 ，然顏德松交付10萬元之對象係吳長生，且該日顏德輝交付 10萬元予吳長生時，劉士堯並未在場之事實，已甚明確；是 公訴意旨稱顏德輝在慶泰飯店已將10萬元交付予劉士堯云云 ，係屬有誤；再查，吳長生於原審審理時，即堅詞否認有何 收取顏德輝10萬元賄款後轉交劉士堯之情，並供稱：伊向顏 德輝所收取之10萬元係用作選舉之經費等語，是尚難僅憑前 開通聯譯文，即遽以推認被告劉士堯業已收取該10萬元款項 。 ③末按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定對於違背職務之 行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務 範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。 又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或 財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他 費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對 價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄 賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅 以交付之財物名義為所謂之公關費用或股利（紅利），即謂 與職務無關而無對價關係（最高法院97年台上第3516號判決 要旨參照）。查本件被告劉士堯在榮工公司任職之業務內容 並不包含預算、遴商招標等項目乙情，有榮工公司前開95年 10月11日榮工人字第0950014257號函及94年4 月30日榮工公 司各處室業務編組及執掌表在卷可稽（見原審二卷第124 至 第136 頁），故縱令被告劉士堯事後有收取顏德松委由顏德 輝所交付之10萬元款項，則遴商及開標過程均與劉士堯之職 務內容無涉，其間亦缺乏對價關係，已甚明確。 ④綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足證明被告顏德松、顏德 輝、蘇柏元、劉士堯分別涉有本件違反貪污治罪條例第4 條 、第11條受賄及行賄罪行；此外，復查無其他積極證據足資 證明被告顏德松、顏德輝、蘇柏元、劉士堯有何其他行賄罪 及受賄罪之犯行，揆諸上開判例及判決說明，應認不能證明 被告等犯罪，則原審所為被告等無罪之諭知，尚無不當。公 訴人上訴意旨，雖指稱：顏德松於偵訊及原審審理時證稱： 我請吳長生幫忙忠勇分案，吳長生向伊要求總工程款5%的佣 金，其目的在於取得忠勇分案防火被覆工程內部消息，有請 顏德輝交付10萬元，該10萬元是包含在5%佣金內，但辯稱不 知吳長生要交給誰等語。再依譯文編號50、51之內容，吳長 生確有聯絡蘇伯源、顏德輝2 人將10塊交給劉士堯，而顏德 輝於審判中證稱：10塊係指10萬元。如該筆金額係屬正當之 金錢流向，則吳長生、顏德輝2 人有何須在電話中用暗語進 行交談？另吳長生聯絡蘇伯源、顏德輝2 人後，隨即於同日 下午即編號52譯文內容向劉士堯表明，「明天早上顏拿你， 你就收下去就好了」，劉士堯回稱：「好，謝謝，吃早餐時 候」等語。綜上，可知吳長生居間連絡蘇伯源、顏德輝，請 渠等將賄款10萬元交給劉士堯。原審以顏德松辯稱：當日僅 有將10萬元交付給吳長生，並無親自交付給劉士堯云云，認 顏德松交付10萬元之對象係吳長生，劉士堯並未在場。然原 審未酌審編號52譯文內容，吳長生於連絡蘇伯源、顏德輝交 付賄款後，隨即聯絡劉士堯將該賄款收下，縱使賄款10萬元 係由吳長生所收受，然其私下再聯絡劉士堯收受賄款事宜， 顯見其係代劉士堯收受乙情，應堪認定。另本案起訴之主體 部份，本有包括榮工公司之不詳公務人員，原審以遴商及開 標過程均與劉土堯之職務內容無涉，然劉士堯本可與榮工公 司辦理遴商及開標之不詳公務人員，依刑法第31條之規定， 成立身分犯之共同正犯，原審未審酌及此，容有未洽等詞。 惟查被告劉士堯於本件忠勇工程中，並非屬刑法所稱之公務 員，已如前述。而吳長生向顏德輝所收取之10萬元，係作為 其選舉之經費，已據證人吳長生於原審證述明確。此外，復 查無其他確切之證據，足證吳長生有將上述10萬元交予劉士 堯，尚難僅憑推定擬制之詞，遽入人罪。公訴人上訴意旨， 仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，難認有理由，應予駁 回。 ⑵被告吳俊德共同涉嫌犯政府採購法第87條第3 項、第5 項妨 害投票罪嫌部分。 訊據被告吳俊德堅詞否認伊有於94年3 月8 日為蘇柏元審閱 忠勇工程5 家投標廠商（即長屏、大舜、千戶、瑞屏、庭睿 公司）標單之情事，辯稱：伊於94年3 月8 日僅幫長屏公司 檢查過標單等語。經查，吳長生固曾於通聯中向顏德松告知 ：「（吳長生）：你禮拜天出國對不對？（顏德松）：對！ （吳長生）：你在禮拜天出國前，把你的證件全部都弄好， 一家一家的... （顏德松）OK、OK！（吳長生）：下禮拜一 早上（即3 月8 日），你叫那個承辦人，跟副主任約好，早 上8 點、9 點還是10點，請他審核一下。（顏德松）：OK、 OK... （吳長生）：14號早上就承辦人把所有你們那個證件 ，那個5 家、6 家，好像總共5 家，所有證件都拿過去，給 副主任看一下。（顏德松）：喔，先檢查，OK。（吳長生） ：免得到15號有什麼差錯。（顏德松）：對。... 」等語， 固有吳長生0000000000號通訊監察譯文編號編號34，偵七卷 154 頁可參，然證人蘇柏元於原審審理時已證稱：94年3 月 8 日僅攜帶長屏公司資料前往慶泰飯店交給吳長生等語（見 原審七卷第1122頁反面），另證人顏德松於原審審理時雖證 稱：有請吳俊德看長屏公司的投標資料等語（見原審七卷第 1131頁反面），然被告吳俊德是否確有於94年3 月8 日曾受 蘇柏元之委託而審閱忠勇工程5 家廠商名單，實非無疑；另 吳長生與劉士堯之94年3 月2 日之通聯譯文中固敘及：「（ 吳長生）阿德是非常小心，我叫小蘇帶所有的證件，禮拜一 全部證件，五家、六家，全部帶去（劉士堯）五家！（吳長 生）對嘛，五家嘛，給他去校閱（劉士堯）OK！」等語（見 吳長生0000000000號通訊監察譯文編號編號34，偵七卷154 頁反面），而吳俊德於94年3 月3 日與劉士堯之通話中：「 （吳俊德）你有約他們下週二來嘛，對不對？（劉士堯）對 ... （劉士堯）那小蘇（即蘇柏元）有沒有去你那裡？（吳 俊德）：還沒到。（劉士堯）：現在是怎樣？你要給他換一 個還怎樣？（吳俊德）：沒有！沒有！東西在我這邊，我知 道」等語（見劉士堯0000000000號通訊監察譯文編號編號45 ，偵七卷158 頁），另證人顏德輝於原審審理時固證稱：「 阿德」我不太記得，副主任應係指吳俊德等語（見原審七卷 第1131頁反面）。然查，受顏德松之委託交付資料予被告吳 俊德之證人蘇柏元於原審審理時已證稱：伊沒有拿過忠勇公 司5 家廠商之投標資料給吳俊德確認等語（見原審七卷第11 26頁反面），則被告吳俊德是否確曾有審核5 家廠商資料之 情，已非無疑；故除上開不明確之被告吳俊德是否涉有違反 政府採購法之通訊監察譯文外，則未見檢察官舉其他證據以 證明之，是吳俊德被訴犯共同違反政府採購法第87條第3 項 、第5 項妨害投標犯行，既尚乏其他積極證據以資佐證，是 此部分，尚屬犯罪不能證明。況縱令被告吳俊德身為建基處 副主任果真於開標前確有為參標廠商長屏公司檢查標單之舉 ，然核與政府採購法第87條第3 項、第5 款構成要件無涉， 亦不得僅據通聯譯文即遽以推認被告吳俊德明知忠勇工程有 廠商陪標之情事；揆諸上開判例判決說明，被告吳俊德此部 分被訴違反政府採購法部分，尚屬不能證明，則原審所為被 告吳俊德此部分無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨， 雖執：顏德松於電話中向吳長生稱：14號早上叫承辦人把所 有你們那個證件，好像總共5 家，所有證件，所有東西帶過 去，給副主任（吳俊德）先檢查一下等語，此有編號34號譯 文在卷可參。另吳長生於電話中向劉士堯稱：阿德（即吳俊 德）是非常小心，我就叫小朱（蘇柏元）帶著所有證件，星 期一全部證件，5 、6 家全部帶去，給他校閱等語，亦有編 號35號譯文在卷可參，足證吳俊德確有幫顏德松就忠勇分案 於開標前審查圍標廠商之資格。且證人蘇柏元亦具有被告之 身分，其證詞實難採信等詞。惟查證人蘇柏元於原審審理時 結證：伊沒有拿過忠勇公司5 家廠商之投標資料給吳俊德確 認等情明確，難認不可採信。公訴人上訴意旨，仍執前詞， 指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。 ㈢榮工公司CD1工程標案部分 ⒈公訴意旨認被告李進男、劉士堯涉犯上開犯行，無非係以被 告李進男於警詢及偵訊之陳述、行動電話門號0000000000、 0000000000之通訊監察作業報告（93年10月至94年4 月）、 華南商業銀行北高雄分行票號：JC0000000 、JC0000000 、 JC0000000 、JC0000000 號支票4 張之支票紀錄、吳長生彰 化商業銀行前鎮分行帳戶之存摺存款帳戶及交易資料列表、 盛遠公司明細分類帳等資料為其論據。 ⒉惟訊據被告劉士堯亦堅詞否認有何違反貪污治罪條例第4 條 收賄犯行及政府採購法第87條第3 、5 項妨害投標犯行，另 被告李進男亦堅詞否認有何違反貪污治罪條例第11條行賄犯 行，被告劉士堯辯稱：編號54通聯譯文係被告李進男拿降血 壓的藥給伊，伊是隨口道謝等語，被告李進男辯稱：伊沒有 交付10萬元、2 萬元給劉士堯，伊雖有交付450 萬元給吳長 生做為公關費，但吳長生如何使用伊不清楚等語。經查： ⑴劉士堯涉嫌違反政府採購法第87條第3項、第5項部分 ①查證人即93年底至94年初擔任榮工公司高雄捷運業務處作業 二組組員之張可偉於原審審理時已證稱：伊的工作內容是工 地現場有文件要呈交到總公司的話，由伊整理後簽請總公司 核定，伊所承辦的CD1 工程中，劉士堯未曾向伊催促說公文 程序要快一點，本件業務處所製作之CD1 工程函文，是由伊 負責審核後，呈交作業二組組長蔣德陽，蔣德陽看完後呈給 業務一處副處長吳希平，再會辦到處長李大庄等語（見原審 五卷第696 頁至第701 頁），均核與證人即業務一處副處長 之吳希平、證人即業務一處處長李大庄於原審證述之情節相 符（見原審五卷第682 頁至第709 頁），足徵被告劉士堯於 榮工公司採購CD1 工程中未曾催促CD1 工程進度之公文程序 ，合先敘明。 ②次查，證人陳新恭於原審審理時證稱：CD1 遴商小組成員有 工務組組長陳新恭、會計組任王化民、副主任謝隆樹及主任 鄧耀焜，遴商名單中德克、久峰及盛遠係施工所提出的，另 弦總、東凌、實耐、淀鋼及永裕公司係遴商小組加入的，因 久峰與實耐地址相同所以伊將刪除久峰公司，在決定CD1 遴 商名單過程中，沒有人跟伊接觸過希望伊把特定廠商列入榮 工公司邀標對象等語（見原審五卷第661 頁、663 頁、666 頁、667 頁、668 頁），核與證人即93年底至94年初擔任榮 工公司高雄捷運施工處副主任之謝隆樹於原審審理時證稱： 劉士堯沒有找過伊打探關於遴選廠商方面的事情等語（見原 審五卷第683 頁），亦互核相符，亦徵被告劉士堯亦未介入 本案榮工公司之CD1工程遴商事項，亦堪認定。 ③再查，證人即93年底至94年初擔任榮工公司高雄捷運工務組 組長之陳新恭於原審審理時證稱：劉士堯之職務內容與工務 組業務並非相關，照慣例底價是在開標前1 、2 天才會核定 ，根據政府採購法規定，並沒有限定預算金額必須保密等語 （原審五卷第660 頁、661 頁、669 頁），另證人即93年底 至94年初擔任榮工公司高雄捷運施工處主任鄧耀焜於原審審 理時證稱：劉士堯沒有找過伊打探關於遴選廠商方面的事情 ，CD1 工程的預算並非機密文件，參與的承辦人員都會知道 CD1 預算，但因為沒有對外公佈，廠商仍不太容易知悉預算 金額，內行人可以從榮工公司標得之工程總價推估CD1 之預 算金額等語（偵五卷987 頁、690 頁、第693 頁），證人即 93年底至94年初擔任榮工公司高雄捷運施工處會計室人員鄂 家鶴於原審審理時亦證稱：伊負責CD1 工程之監標，伊記得 開標時，底價封條是完整的等語（見原審五卷第695 頁）， 均互核大致相符。足見被告劉士堯並未於CD1 工程招標過程 中，向施工單位探詢底價之事宜，已甚明確。 ④至公訴意旨雖又稱，被告李進男於94年1 月7 日邀集陪標廠 商並告知渠等被告劉士堯94年1 月5 日告知之減價方法云云 。然查，被告劉士堯此部分犯行，並未見相關卷證足佐，故 尚屬犯罪不能證明，附此敘明。 ⑤綜上，既未有何證據足證被告劉士堯事先曾催辦CD1 工程之 公文程序，亦未有何證據足證其曾介入本件CD1 工程招商事 宜，或探詢工程底價等情，則公訴意旨稱被告劉士堯此部分 共同涉犯政府採購法第87條第3 項、第5 項妨害投標罪嫌云 云，實有誤解，則原審所為被告李進男、劉士堯此部分無罪 之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審 此部分判決不當，為無理由，應予駁回。 ⑵被告劉士堯、李進男涉犯貪污治罪條例部分 查被告劉士堯並非刑法上所稱之公務員，已如前述；另公訴 意旨認被告劉士堯、被告李進男違反貪污治罪條例第4 條收 賄罪及同條例第11條行賄罪，無非係以通聯譯文為其論據。 然吳長生於00年00月0 日於劉士堯之通話內容：「（吳長生 ）：大寮那個、浪鈑那個（劉士堯）：早上我已經跟劉萬林 報告好了（吳長生）：那你快簽阿！（劉士堯）：OK！（吳 長生）：簽了你要追蹤（劉士堯）：好（吳長生）：你聽我 講，那個你弄完有十塊（10萬元之意），你曉得吧，他今天 早上跟我講，你趕快盯著，今天能夠，然後禮拜四，禮拜四 之前能夠批完，然後禮拜五趕快回到高雄」等語；另吳長生 、劉士堯於94年1 月25日又與李進男之通話內容：「（吳長 生）：劉士堯說謝謝（李進男）：喔（吳長生）：過年給他 兩塊阿（李進男）：喔！喔！（吳長生）：等一下（劉士堯 ）：李老闆，多謝，多謝（李進男）：不要這樣講（劉士堯 ）：不好意思，歹勢、歹勢（李進男）：一點小意思而已、 一點小意思而已」等語，固有吳長生持用之門號0000000000 、0000000000號手機通聯譯文在卷可參（見偵七卷第136 頁 、第145 頁）。惟查，吳長生於原審審理時，堅詞否認有何 向李進男收取賄款之行為，並供稱：伊向李進男收取之450 萬元是作為選舉經費等語；另93年12月1 日通聯譯文中，吳 長生雖向劉士堯稱：弄完有10塊等語，然查，所謂之10塊（ 即10萬元）是否即由被告李進男提供？吳長生是否有收取該 10塊（即10萬元）？吳長生收取後是否有交給劉士堯等情， 經本院核本案閱卷證，並未見檢察官舉證以實其說，而檢察 官亦未能特定上開通話內容中所稱之函文為何？是通話內容 中所稱之10塊，是否為為李進男欲承做CD1 工程而向劉士堯 行賄之代價，尚屬不能證明；另94年1 月25日劉士堯與李進 男之通話內容中，吳長生固向李進男稱：過完年要給劉士堯 2 塊（即2 萬）等語，然李進男答稱「好」之原因是否因CD 1 工程？李進男是否真於過完年後交付2 萬元賄款？劉士堯 是否已於過年後收受該2 萬元賄款？及李進男之行賄與劉士 堯之受賄間有何對價關係等爭議，均未見檢察官就此部分加 以舉證，則李進男交付予吳長生之450 萬元是否用以行賄劉 士堯，已非無疑；此外，復查無其他積極證據足證明被告李 進男交付予吳長生之450 萬元，業經吳長生用以向榮工公司 之何位公務員行賄、以及劉士堯是否有收取李進男所交付之 賄款，是被告劉士堯、李進男此部分被訴貪污治罪條例之行 、受賄罪，均要屬不能證明，則原審所為被告劉士堯、李進 男此部分無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執前 開通聯譯文內容等詞，指摘原審此部分判決不當，難認有理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、政府採購法第87條第5 項、刑法第2 條第1 項、第11條後段、第31條第1 項（修正後）、修正前刑法 第28條、第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判 決如主文。 本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗 法 官 蔡廣昇 法 官 謝宏宗 以上正本證明與原本無異。 檢察官就被告等違反政府採購法部分，如不服本判決應於收受本 判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得 於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之 人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 其他部分不得上訴。 中 華 民 國 101 年 1 月 2 日 書記官 蘇恒仁 附錄本判決論罪科刑法條： 政府採購法第87條第5項 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。