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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度選上訴字第88號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　原秉良 選任辯護人　吳秋麗律師 被　　　告　李建國 上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣 高雄地方法院100 年度選訴字第95號中華民國100 年7 月19日第 一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第 306 、344 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於原秉良、李建國部分撤銷。 原秉良共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂 罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾 萬元，褫奪公權肆年，扣案如附表編號1 所示物品及未扣案之冠 群臺灣頂級紅高粱酒肆瓶，均沒收。 李建國犯有投票權人收受賄賂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，褫奪公權壹年，扣案如 附表編號3 所示物品，沒收之。 事 實 一、原秉良為民國99年11月27日舉行高雄縣市合併後第一屆高雄 市楠梓區宏昌里里長選舉之候選人，呂富雄（業經原審判處 罪刑確定）為宏昌里之前里長。原秉良為期順利當選，與呂 富雄共同基於對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一 定行使之犯意聯絡，於99年10月間某日，由呂富雄以電話聯 絡莊鎰混，請莊鎰混轉告陳春利要向其購酒，陳春利於隔日 將6 瓶（起訴書誤載為12瓶）「冠群臺灣頂級紅高粱酒」（ 下稱高粱酒）送交莊鎰混，再由莊鎰混送至高雄○○○區○ ○路○○○ 號呂富雄所經營之麵攤，向呂富雄收受價金新臺幣 （下同）1,800 元，呂富雄轉而要求原秉良支付上開價金及 後續可能產生之價金共3,600 元，原秉良如數給付。嗣於99 年11月間某日，原秉良在莊鎰混所經營之資源回收場內，當 場交付陳春利3,600 元價金，另行購買12瓶高粱酒，要求陳 春利將該12瓶高粱酒直接送至呂富雄上開麵攤，原秉良則授 權呂富雄將該高梁酒交付予在本屆里長選舉中具有投票權之 人，並約其投票支持原秉良。呂富雄取得18瓶高粱酒後，於 下述時、地，為下列行為： ㈠99年10月中旬某日中午12時許，李建國行經呂富雄麵攤，呂 富雄叫住李建國，當場自其麵攤內取出2 瓶高粱酒交付予李 建國；相隔約10日後，李建國再度行經麵攤時，呂富雄復接 續先前行賄之犯意，再交付李建國1 瓶高粱酒，李建國原本 即知悉呂富雄於該次里長選舉中支持原秉良，其交付上開高 粱酒之用意乃為了約其投票支持原秉良，基於收受賄賂而許 其投票權為一定行使之犯意，於上開時、地，接續收受呂富 雄所交付之高粱酒3 瓶，並默示允諾投票予原秉良，許以為 一定投票權之行使。 ㈡99年11月10日上午9 時許，陳銀樹（業經原審判處罪刑確定 ）前往呂富雄麵攤借閱報紙，呂富雄主動自其麵攤內取出1 瓶高粱酒交付予陳銀樹，並向陳銀樹表示「酒是原秉良載來 要作為選舉之用的」等語，以此方式約其支持里長候選人原 秉良，陳銀樹明知呂富雄交付高梁酒係為約其投票支持原秉 良，仍基於收受賄賂而許其投票權為一定行使之犯意，當場 收受呂富雄所交付之前開高粱酒，並默示允諾投票予原秉良 ，而許以為一定投票權之行使。 嗣警方據報於99年11月22日前往呂富雄上開麵攤搜索查扣如 附表編號1 所示高粱酒10瓶；並於李建國位於高雄○○○區 ○○路○○○○號住處，搜索查扣如附表編號3 所示高粱酒3 瓶 （其中1 瓶已開封，2 瓶未開封）；復於陳銀樹位於高雄○ ○○區○○路○○○ 號住處，搜索扣得如附表編號2 所示高粱 酒1 瓶，而循線查悉全情。 二、案經法務部調查局高雄巿調查處及高雄巿政府警察局楠梓分 局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件被告李建國、 原秉良及辯護人等，於本院準備程序時已表示對於全案卷證 所存證據均同意有證據能力（見本院卷第31至33頁），本院 復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形 ，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。 貳、實體方面： 一、上揭犯罪事實，業據被告原秉良、李建國於本院審理時坦承 不諱（見本院卷第30頁、第51頁反面至第52頁反面），互核 其等所言，大致相符；且經證人即共同被告呂富雄、陳銀樹 、證人陳春利、莊鎰混分別於原審、警詢及偵查中證陳明確 （陳銀樹部分見警卷第24至27頁、他字卷第49至51頁、原審 卷第57至77頁；呂富雄部分見原審卷第57至77頁；陳春利部 分見警卷第28至31頁、偵卷第35至36頁；莊鎰混部分見偵卷 第43頁）；並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、陳春利之 聲明書、莊鎰混申請之00-0000000號電話通聯紀錄、扣案物 品照片、陳銀樹、李建國之個人戶籍資料（完整姓名）查詢 結果等件在卷（依次見警卷第32至35頁、第36至38頁、第39 至42頁、第43至46頁；偵卷第29至31頁、第32至32-1頁、第 15至17頁、第45至46頁）；及如附表所示之高粱酒共14瓶扣 案可佐。被告2 人上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核 與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已 臻明確，被告2 人之犯行洵堪認定。 二、公訴意旨雖認被告原秉良與證人即共同被告呂富雄同謀賄選 後，於99年10月間某日，由呂富雄以電話聯絡證人莊鎰混， 請莊鎰混轉告證人陳春利要向其購酒，陳春利於隔日即送交 莊鎰混「12瓶」高粱酒。惟查，證人呂富雄係分2 次向陳春 利購酒，每瓶300 元，其中於99年10月間某日，陳春利係載 來6 瓶，99年11月間某日，再載來12瓶，共計18瓶，金額共 計5,400 元之情，業經證人呂富雄、陳春利分別於調查局及 偵查中證述綦詳（呂富雄部分見警卷第17頁、選他卷第80頁 ；陳春利部分見警卷第29頁反面至30頁正面、選偵卷第21頁 ），互核其等所言，均屬相符，是被告原秉良此次賄選第1 次（即99年10月某日）所購得之數量，應係6 瓶，實堪認定 。雖被告原秉良供稱其第1 次交付之價金為3,600 元，然其 亦自承那是呂富雄跟伊講的價錢，伊並沒有看到實際的酒， 不知買了幾瓶送到呂富雄處等語（見原審卷第63頁）；參以 證人呂富雄於原審陳述：「（問：你既然第一次叫6 瓶酒， 為何與原秉良拿3,600 元？）因為他說以後還會再叫，所以 我先拿3,600 元」等語（見原審卷第69頁），亦明確表示向 被告原秉良拿取之3,600 元，並非該次購酒之全部價格，故 尚難憑據被告原秉良前揭所述，即為該次所購得之高粱酒數 量係12瓶之認定，故公訴意旨此部分所認，容有誤會，附此 敘明。 三、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選 舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之規定， 應優先適用公職人員選舉罷免法。是核被告原秉良所為，係 犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行賄罪。另被告 李建國所為，則係犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪。被 告原秉良與呂富雄就上揭投票行賄犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。次按，「刑法於94年2 月2 日修正 公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合 乎接續犯或包括一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於 立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概 念，以限縮數罪併罰之範圍。而行賄行為，在刑法刪除連續 犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前 、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候 選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪 除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個 舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關 係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則 ，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。」 （最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈠參照）。查被告 原秉良係基於使自己當選合併後高雄市第一屆高雄市楠梓區 宏昌里里長而賄選之目的，先後於上開時、地，向設籍在高 雄市楠梓區宏昌里之選民陳銀樹、李建國2 人交付賄賂，以 約定渠等行使投票權支持，主觀上顯係基於單一之行賄犯意 ，侵害同一選舉公正之法益，依一般健全觀念，各行為之獨 立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行 ，合為包括之一行為予以評價，而依接續犯論以投票行賄之 包括一罪。被告李建國雖先後2 次收受呂富雄交付之高粱酒 （第1 次收受2 瓶、第2 次收受1 瓶），惟其既係基於接受 同一候選人原秉良行賄之犯意所為之數個受賄舉動，且時間 相近、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行 分開，亦應予包括之評價，論以接續犯之包括一罪。復按， 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照刑法第59條立法 意旨及最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨所示）。查 被告原秉良所犯前開投票行賄犯行，其行賄之對象僅陳銀樹 、李建國2 人，預計交付之賄賂共僅價值5, 400元，而業已 交付4 瓶高粱酒之賄賂價值合計僅1,200 元，衡其犯罪情節 對社會造成之危害，與一般有計畫性、大規模之賄選行為相 比，惡性顯屬輕微；且被告原秉良前無犯罪前科，現任職於 上好家電總匯有限公司，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 、在職證明書存卷可按，( 見本院卷第16頁、原審卷第79頁 ），品行尚稱良好，且有正當職業，如其未受自由刑之拘束 ，嗣後對社會當仍具一定之貢獻能力；又其於本院審理時， 一再坦認犯行，亦可認已有悔意。而公職人員選舉罷免法第 99條第1 項係法定最輕本刑為有期徒刑3 年以上之罪，可謂 甚為嚴厲，斟酌上揭諸情，本院爰認縱對被告原秉良量處此 罪之最低刑度，亦難謂無法重情輕之憾，衡情不無可憫，乃 就被告原秉良前揭犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。末 按，「犯第九十七條第二項之罪或刑法第一百四十三條第一 項之罪，於犯罪後三個月內自首者，免除其刑；逾三個月者 ，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」 公職人員選舉罷免法第111 條第1 項定有明文。被告李建國 犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，於偵查及本院審理時 ，均坦認犯行，爰依公職人員選舉罷免法第111 條第1 項後 段之規定，減輕其刑。 四、原審認被告2 人罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：㈠被告原秉良於原審雖坦承有買酒送去呂富雄麵攤之情事 ，惟辯稱：我沒有講過叫呂富雄送酒給有選舉投票權人的那 段話，那些酒我是要請選民喝，沒有要送特定人，我並沒有 意思要去行賄等語（見原審卷第75頁）。被告李建國固承認 有自呂富雄處取得高粱酒之事實，然辯稱：「如果我知道這 酒是原秉良送的用作行賄的，我就不會拿」、「我真的不知 道他拿酒是為了選里長用的，我在調查局講心照不宣的意思 ，是我都是支持原秉良，呂富雄也知道，這與酒沒有關係」 、「這種酒我不喜歡喝，既然調查局查到了，我就認罪，是 後來我到調查才知道這些酒是選里長用的」等語（見原審卷 第64至65頁、第68頁），則被告原秉良、李建國於原審並未 坦認投票行賄及受賄犯行，乃原判決以其2 人坦承犯行而為 事實之認定，容有事實認定與卷證不符之瑕疵。㈡按刑之量 定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科 刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之 標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告原 秉良、李建國2 人於原審審理時，並未坦承犯行，前已述及 ，原判決竟以其2 人犯後坦承為量刑基準（見原判決第8 頁 第1 至2 行），顯未正確適用刑法第57條第10款「犯罪後之 態度」之量刑條件，科以被告2 人適當之刑，復進而據之對 被告2 人為緩刑之宣告，同有未合。檢察官上訴意旨指摘原 判決依刑法第59條對被告原秉良酌減其刑，而有不當，雖無 理由，然原判決既有如上所述之違誤，自應由本院將之撤銷 改判。 五、爰審酌被告原秉良於本院審理時坦認犯行、被告李建國於偵 查中曾自白犯行，於原審審理時雖否認犯行，惟於本院審理 又坦認犯行，及被告2 人分別行賄、受賄情節及檢察官所求 處之刑度等一切情狀，量處被告原秉良有期徒刑1 年10月； 被告李建國有期徒刑3 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易 科罰金折算標準。並依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項 之規定，為被告原秉良褫奪公權4 年、被告李建國褫奪公權 1 年之宣告。又被告2 人前俱未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，復 參酌其2 人犯後坦承犯罪，在庭態度良好，足見其等已有悔 意，諒其等經此偵、審程序，當知警惕，應無再犯之虞，並 斟酌檢察官於起訴書中亦請求法院對被告李建國為緩刑2 年 之宣告（見起訴書第3 頁倒數第3 、4 行），因認渠等上開 所受宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1 項第 1 款之規定，依序諭知被告原秉良、李建國緩刑4 年、2 年 。再本院考量被告原秉良此次賄選行為，業已造國家選舉資 源之浪費，為使其能記取教訓，並彌補國家資源之損失，爰 令被告原秉良應向公庫支付10萬元。 六、按預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否 ，沒收之，公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定甚明。此 項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義 ，祇要係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬 於被告所有或已否扣案，茍不能證明已滅失而不存在，法院 均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予 有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投 票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2 項規定沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者 ，其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2 項之規定，於其 對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再 依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者） 所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253 條規定 為不起訴處分，或依同法第253 條之1 為緩起訴處分確定者 ，則收受賄賂者既未經法院審判，其所收受之賄賂即無從由 法院依刑法第143 條第2 項之規定宣告沒收、追徵。至刑事 訴訟法第259 條之1 雖規定：檢察官依同法第253 條或第25 3 條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯 罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨 聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備 或因犯罪所得之物，必須「屬於被告者」，始「得」由檢察 官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與刑法第38 條第1 項第2 、3 款及第3 項規定之內容相仿，而與前揭公 職人員選舉罷免法第99條第3 項規定「不問屬於犯人與否」 均沒收之，其範圍並不相同。且刑事訴訟法第253 條或第25 3 條之1 條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否 依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權。若檢察官 未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，或不合於上述單獨聲 請沒收規定之要件而未獲准宣告沒收，則法院自仍應依公職 人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所 交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法 本旨（最高法院100 年度臺上字第982 號、第1461號判決意 旨參照）。附表編號1 所示扣案之高粱酒10瓶，係被告原秉 良所購買，交付予共同被告呂富雄預備用以行賄之賄賂，爰 依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，在被告原秉良罪 刑項下宣告沒收。又本件被告原秉良購買，預備用以行賄之 高粱酒共18瓶，業經認明如前，扣除呂富雄已交付予陳銀樹 之1 瓶、交付予李建國之3 瓶，尚餘之4 瓶，既無證據證明 業已滅失，爰依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，併 於被告原秉良罪刑項下宣告沒收。再扣案之如附表編號3 所 示之高梁酒共3 瓶，係被告李建國收受之賄賂，且被告李建 國犯有刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，業經認明如前， 茲依同條第2 項之規定，在其所犯罪刑項下諭知沒收，且無 庸在被告原秉良所犯之投票行賄罪刑項下宣告沒收。至扣案 之幹部開會名單影本3 張，並無證據證明與本件犯罪有何直 接關連，爰不為沒收之宣告。 叁、共同被告呂富雄、陳銀樹部分，業經原審判處罪刑確定，茲 不再論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項 、第111 條第1 項後段、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條 、第143 條第1 項、第2 項、第59條、第41條第1 項前段、第37 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第 1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 張盛喜 法 官 徐美麗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 書記官 白 蘭 附錄本判決論罪科刑法條： 《公職人員選舉罷免法第99條》 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。 預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。 預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之 。 犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除 其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲 候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 《中華民國刑法第143條》 有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以 不行使其投票權或為一定之行使者，處3 年以下有期徒刑，得併 科5 千元以下罰金。 犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。 附表： ┌──┬────────┬─────┬───────────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │扣案處所 │ ├──┼────────┼─────┼───────────┤ │ 1 │冠群臺灣頂級紅高│10瓶 │高雄市○○區○○路195 │ │ │粱酒 │（未開封）│號（呂富雄麵攤） │ ├──┼────────┼─────┼───────────┤ │ 2 │冠群臺灣頂級紅高│1 瓶 │高雄市○○區○○路165 │ │ │粱酒 │（未開封）│號（陳銀樹住處） │ ├──┼────────┼─────┼───────────┤ │ 3 │冠群臺灣頂級紅高│3 瓶（其中│高雄市○○區○○路1018│ │ │粱酒 │2 瓶未開封│號（李建國住處） │ │ │ │、1 瓶已開│ │ │ │ │封） │ │ └──┴────────┴─────┴───────────┘