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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 100年度重上更(二)字第16號 上　訴　人 即　被　告　林三郎 選任辯護人　鄭曉東律師 　　　　　　楊昌禧律師 上　訴　人 即　被　告　張恕嘉 選任辯護人　梁宗憲律師 　　　　　　陶德斌律師 　　　　　　吳建勛律師 即　被　告　王清楠 上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院90 年度訴字第837 號中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第28059 號、90年度偵字 第2205、2408、3979、4508號），提起上訴判決後，經最高法院 第二次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於林三郎共同連續犯對主管事務圖利罪；及張恕嘉、王 清楠部分，均撤銷。 林三郎共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年，褫奪公 權參年；所得新臺幣陸佰陸拾肆萬柒仟伍佰貳拾元應與張恕嘉連 帶追繳，並發還被害人高雄市政府，如全部或一部無法追繳時， 以其財產與張恕嘉連帶抵償之。 張恕嘉共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公 權貳年；所得新臺幣陸佰陸拾肆萬柒仟伍佰貳拾元應與林三郎連 帶追繳，並發還被害人高雄市政府，如全部或一部無法追繳時， 以其財產與林三郎連帶抵償之。 王清楠連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有 期徒刑陸月；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即 新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、林三郎自民國87年3 月1 日起任職高雄縣鳳山市（下稱鳳山 市；又按99年12月25日高雄縣市已合併為高雄市，即原高雄 縣鳳山市現已改編為高雄市鳳山區）市長，依據當時有效之 省縣自治法第37條第1 項之規定（按地方制度法於88年1 月 25日修正公布，省縣自治法已廢止適用），負責綜理市政業 務，上任後即調派張恕嘉（綽號「順仔」）自87年3 月間起 擔任鳳山市公所總務職務，負責庶務、小額採購、工程發包 及管理車輛業務，二人對於鳳山市公所經辦之公共工程標購 案負有主管之責，均係依據法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務人員。又緣鳳山市於87年7 月 間，因無合法垃圾衛生掩埋場，鳳山市公所為清運轄區所堆 積之垃圾，欲委託民間業者代為清運，並借用高雄市政府環 保局所屬之西青埔垃圾衛生掩埋場（下稱西青埔垃圾場）傾 倒垃圾，當時與高雄市政府協調時，林三郎知悉高雄市政府 僅同意鳳山市公所所屬之環保車輛，得自87年7 月13日起至 7 月23日止，共計11日之期間暫時載運鳳山市之垃圾進入西 青埔垃圾場掩埋，且進入西青埔垃圾場，須領有清運廢棄物 許可證之合法業者，始得載運垃圾進入該場傾倒；又依修正 前（86年3 月28日修正公布）廢棄物清理法第10條之規定： 「一般廢棄物，應由執行機關負責清運，並作適當之衛生處 理；必要時，得報經上級主管機關核准，委託公、民營廢棄 物清除、處理機構辦理」，是鳳山市公所垃圾委託民間處理 ，應限於合法之民營廢棄物機構處理，且須先報請上級主管 機關即高雄縣政府核准；而當時擔任高雄縣鳳山市公所主計 室主任范新煌（任職期間自83年11月28日起至87年10月31日 止），就上開緊急清運垃圾工程之發包作業，亦向林三郎建 議應呈報高雄縣政府核准，惟林三郎竟仍裁示不必呈報高雄 縣政府，決定由其指定之廠商辦理比價，即與張恕嘉二人共 同基於為他人圖取不法利益之概括犯意聯絡，就上開渠等主 管之清運垃圾業務，明知羅基瞄所負責之啟裕公司並非行政 院環保署指定合法領有清運廢棄物許可證之民間清除機構， 亦明知違背上開廢棄物清理法「未報請上級主管機關即高雄 縣政府核准」之規定，更未通知其他合法民間清除機構辦理 公開比價或議價，遂自87年7 月17日起至10月25日止，由林 三郎以親筆下字條之方式，指示張恕嘉辦理6 次清運工程之 發包作業，並均僅通知啟裕公司負責人羅基瞄前往鳳山市公 所辦理比價程序，排除其他廠商參與競標。羅基瞄為完成上 開形式之比價程序，即分別向附表一各編號1 至6 所示之振 弘交通有限公司（下稱振弘公司）負責人黃朝鶴、宇嘉交通 有限公司（下稱宇嘉公司）之負責人黃敏泰、陸煌交通有限 公司（下稱陸煌公司）之負責人梁鳳章、上育環保工程有限 公司（下稱上育公司）實際負責人王清楠（登記負責人王黃 淑美係王清楠之妻）、生晶實業有限公司（下稱生晶公司） 之負責人王志高、鈺泰企業有限公司（下稱鈺泰公司）之負 責人謝水銘及全洋有限公司（下稱全洋公司；名義負責人黃 育生即王清楠女婿；實際負責人亦為王清楠）、竟倫實業有 限公司（下稱竟倫公司）之負責人王清楠，借取上開公司之 名片、公司印章、負責人私章及公司發票章，前往鳳山市公 所參與比價（6 次清運工程之比價或議價日期、得標公司、 得標價格、得標底價、陪標公司出價及得標經過，詳如附表 一各編號所示），惟實際上除附表一編號5 、6 部分，上育 公司之實際負責人王清楠曾有到場外，每次均僅有羅基瞄或 其委託之不詳姓名男子在場比價。而張恕嘉於6 次比價時， 明知如附表一所示參與比價之公司，除陪標之生晶公司及鈺 泰公司外，均非合法民間清除機構；又招標時，僅羅基瞄攜 帶林三郎所指示三家公司之公司印章、負責人私章及公司發 票章前來比價，詎張恕嘉為配合林三郎之指示，竟未仔細審 閱比價廠商之資格，即由羅基瞄委託之不詳姓名男子，在張 恕嘉提供空白之「高雄縣鳳山市公所估價單」（下稱估價單 ）蓋上附表一編號1 至6 所示公司之公司印章、負責人私章 及公司發票章之印文，參加投標比價，終使附表一編號1 至 6 所示之振弘公司、啟裕公司及上育公司，均以「880 元」 之接近底價（即890 元）得標；另林三郎、張恕嘉二人為圖 日後卸責，同時要求上開得標公司出具切結書，表明其清運 之垃圾均運至西青埔垃圾場掩埋。嗣因羅基瞄所實際清運之 垃圾，自87年7 月24日起即無法載至西青埔垃圾場掩埋，竟 指示其僱用之不知情司機將所清運之垃圾，運至臺南縣○○ 鄉○○段○○○ 號及屏東縣○○鄉○○○段25之42號等地傾倒 ，實際清運鳳山市地區之垃圾數量，則依附表二及附表三所 示約為33237.6 噸（起訴書誤算為35252 噸）；又如附表二 所示之6 次得標金額均為每噸880 元，扣除羅基瞄清運垃圾 成本包括稅金、運費、處理費及機械等，每噸約須花費5 、 600 元，以每噸盈餘約200 多元，並均已領取清運費用，合 計林三郎、張恕嘉2 人共同圖利啟裕公司（負責人羅基瞄） 獲得之不法利益664 萬7,520 元（以每噸200 元乘以實際清 運垃圾數量33237.6 噸計算；起訴書誤算為7,050,400 元； 至羅基瞄向鳳山市公所申報清運約47932.9 噸，即浮報1469 5.3 公噸，另犯詐欺取財罪已判刑確定）。 二、王清楠為上育公司之實際負責人（名義負責人為其配偶王黃 淑美），即係商業會計法規定之商業負責人。其明知如附表 二編號5 、6 所示之工程，係由羅基瞄負責之啟裕公司自行 僱工清運，上育公司僅係被借牌陪標之公司，並未實際清運 鳳山市公所之垃圾，惟竟基於明知為不實之事項，而記入上 育公司會計憑證之概括犯意，分別於⑴88年9 月16日開立上 育公司之會計憑證之統一發票，即虛偽記載「垃圾緊急處理 費、1512.14 公噸、單價880 元、金額1,330,683 元」，並 於同年10月28日持向鳳山市公所領取發票所載工程款項；另 ⑵於88年9 月17日在上育公司之統一發票虛偽記載「垃圾緊 急處理費、10056.75公噸、單價880 元、金額8,849,940 元 」，並於同年12月22日持向鳳山市公所領取發票所載工程款 項。嗣再由王清楠向羅基瞄收取上開發票金額8%及清運每噸 垃圾50元之費用（包括上育公司開立統一發票5%之營業稅） ，作為上育公司繳納稅金及借牌使用之報酬。 三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄 縣調查站調查後自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、證人黃一弘於法務部調查局高雄縣調查站調查詢問（以下均 簡稱調詢）時所為之陳述： ㈠按被告以外之人於審判中因死亡者，其於司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。 ㈡本件證人即同案被告黃一弘業於審判中死亡，有死亡證明書 在卷可稽，惟其餘被告均肯認黃一弘係前鳳山市公所清潔隊 技士，證人黃一弘係因87年間任職鳳山市清潔隊承辦垃圾打 包及委外處理工程監工、驗收、請款等業務，而前往高雄縣 調查站協助調查，其係協助釐清附表一至四之鳳山市公所垃 圾委外處理之招標、清運及廠商領款等相關發包事項，就其 於調詢製作筆錄之原因、過程及其功能加之觀察，應具有可 信之特別情況；再證人黃一弘於調詢所言，係證明本件垃圾 委外招標及廠商領款之經過情形，為證明犯罪事實之存否所 必要者，是本件證人黃一弘於調詢所為之陳述，核有證據能 力。 二、證人羅基瞄於89年12月13日調詢，所為不利被告林三郎、張 恕嘉陳述之證據能力： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。 ㈡證人羅基瞄於96年5 月30日原審審理中證稱：附表一所示之 6 次清運垃圾工程發包作業係公開招標等語，此與先前調詢 筆錄內容不符情形。本院審酌證人羅基瞄係本件垃圾緊急處 理工程之得標廠商，而前往調查站協助調查，係協助釐清招 標、清運及廠商領款等相關事項，且調詢過程均經全程錄音 ，就其於調詢製作筆錄之原因、過程及其功能加之觀察，應 具有可信之特別情況；又其於調詢所為證述，係本件圖利或 收賄之主要待證事實，為證明犯罪存否所必要，是證人羅基 瞄於調詢所為之陳述，自有證據能力。 三、本件檢察官所提證據，除上述證人黃一弘、羅基瞄、林孟樺 之證述外，公訴人、被告及辯護人就下列本院引用之傳聞證 據均同意列為證據（按被告林三郎、張恕嘉之辯護人僅就證 人吳明洋、楊宏文、王茂松3 人於調查局所為之陳述；及吳 敦義之書面陳述主張無證據能力，見本院㈡第23頁反面）。 本院審酌其餘證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之 待證事實具有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項之規定，認上開其餘證據均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告林三郎坦承自87年3 月1 日起任職鳳山市 市長，依據當時有效之省縣自治法第37條第1 項之規定，負 責綜理市政業務；上訴人即被告張恕嘉亦坦承自87年3 月間 起擔任鳳山市公所總務職務，負責庶務、小額採購、工程發 包及管理車輛業務；二人亦對於鳳山市公所經辦之公共工程 標購案負有主管之責，並於附表一所示日期，由被告林三郎 以親筆下字條之方式，指示鳳山市公所總務即被告張恕嘉辦 理6 次清運工程之發包作業，每次均通知三家不同廠商前往 鳳山市公所辦理比價程序，並由被告林三郎訂定底價890 元 辦理招標手續等事實，自認不諱；惟均矢口否認有何圖利犯 行，被告【林三郎】辯稱：因鳳山市堆積之垃圾無處可去， 每遇民眾抗爭，即請總務張恕嘉辦理緊急清運垃圾之發包手 續，目的只在於趕快將垃圾處理完畢，經總務張恕嘉告知有 意願參與議價之廠商後，才下字條指定三家廠商到鳳山市公 所辦理緊急議價程序，並未注意參與議價之廠商是否具有清 除許可證，況得標廠商均有切結表示會將垃圾載到西青埔垃 圾場掩埋，根本不知廠商將垃圾亂倒云云；被告【張恕嘉】 則辯稱：本件依被告林三郎之指示採取緊急議價方式辦理發 包，所以找三家廠商比價，由出價低者得標；只要有合法運 輸牌照之廠商即可參加比價，並未限定廠商資格，開標前有 審查投標包商之營利事業登記證，因不知悉法令，才不知道 參與議價之廠商要有清除許可證云云。 二、經查： ㈠被告林三郎於87年7 月間擔任高雄縣鳳山市市長，依據當時 有效之省縣自治法第37條第1 項之規定，負責綜理市政業務 ，其任職期間因發生垃圾危機與高雄市政府協調，當時高雄 市政府同意讓鳳山市公所自87年7 月13日起至同年7 月23日 止，將堆積之垃圾載運至西青埔垃圾場掩埋，以解燃眉之急 ，除此期間之外，高雄市政府並未同意鳳山市公所之垃圾車 或其委託清運之民間車輛載運該公所之垃圾進入西青埔垃圾 場掩埋，亦未准許鳳山市地區之垃圾得於夜間偷倒等情，業 據前高雄市政府環保局長吳明洋、前西青埔垃圾場場長楊宏 文分別於檢察官偵查中；及前鳳山市公所清潔隊隊長晉華東 於調詢、偵查及原審審理中證述甚詳（見偵一卷第74、75頁 吳明洋90.3.12 偵訊筆錄、偵一卷第75頁楊宏文90.3.12 偵 訊筆錄、偵六卷第166 至169 頁晉華東89.12.14調詢筆錄、 偵三卷第85至169 頁晉華東90.1.4調詢筆錄、偵六卷第206 、207 頁晉華東89.12.14偵訊筆錄、原審三卷第219 、220 頁92.2.24 審判筆錄）；復有西青埔垃圾場87年7 月24日陳 報同年13日起至同年7 月23止處理鳳山市垃圾情形之簽呈1 份在卷可憑（見偵四卷第80至83頁）。是被告林三郎應知87 年7 月24日以後，即不得再將鳳山市地區堆積之垃圾載運至 西青埔垃圾場掩埋，應可確認。 ㈡又被告林三郎如認鳳山市地區之垃圾堆積情形已屬緊急，為 爭取時效，不及公告招標辦理，仍應依上揭廢棄物清理法第 10條之規定，報請上級主管機關即高雄縣政府核准，始得委 託民營處理機構辦理等情，有高雄縣政府90年6 月19日90府 環四字第WB003535號函及行政院環境保護署90年6 月8 日90 環署廢字第0034097 號函在卷可查（見原審卷一第223 至22 6 頁）；且當時擔任高雄縣鳳山市公所主計室主任范新煌， 就上開緊急清運垃圾工程之發包作業，亦曾向被告林三郎建 議應呈報上級機關高雄縣政府核准；惟被告林三郎以未能確 定垃圾外運數量及金額，竟裁示鳳山市長即上級機關，不必 呈報高雄縣政府，逕自決定由其指定之廠商辦理比價等情， 亦據證人即當時擔任鳳山市公所主計室主任范新煌證述甚詳 （見偵六卷第137 、138 頁范新煌調詢筆錄、第153 、154 頁范新煌偵訊筆錄）。是被告林三郎就當時清運垃圾工程之 發包作業，亦應已明知上開應「報請上級主管機關即高雄縣 政府核准」之規定，竟仍不予理睬，執意違反上開相關法律 規定，顯非單純行政疏失。 ㈢被告林三郎自87年7 月17日起至10月25日止，由林三郎以親 筆下字條之方式，指示被告張恕嘉辦理如附表一所示之6 次 清運垃圾工程發包作業，被告張恕嘉即按照字條之指示，請 啟裕公司負責人羅基瞄找三家均非合法之民間清運公司，前 往鳳山市公所辦理比價程序（詳細得標經過見附表一各編號 『得標經過』欄所示），羅基瞄為完成被告林三郎及張恕嘉 指示之形式比價程序，遂向振弘公司負責人黃朝鶴、宇嘉公 司負責人黃敏泰、陸煌公司負責人梁鳳章、上育公司實際負 責人王清楠、生晶公司負責人王志高、鈺泰公司負責人謝水 銘、全洋公司負責人黃育生（即王清楠女婿）及竟倫公司負 責人王清楠等人借牌參與比價，惟實際上除附表一編號5 、 6 部分，上育公司之實際負責人王清楠有到場露臉外，每次 均僅有羅基瞄攜帶林三郎所指示三家公司之名片、公司印章 、負責人私章及公司發票章，前往鳳山市公所參與形式比價 ，鳳山市公所亦僅總務即被告張恕嘉一人在場；而被告張恕 嘉亦未審查前來參與投標公司證件，另其餘振弘公司、宇嘉 公司、陸煌公司、生晶公司、鈺泰公司、全洋公司、竟倫公 司均未接到鳳山市公所辦理比價或議價之通知，且未參與比 價或議價過程，張恕嘉為配合林三郎之指示，亦未仔細審閱 比價廠商之資格，即由被告羅基瞄委託之不詳姓名男子，在 張恕嘉提供空白之估價單蓋上附表一所示公司之公司印章、 負責人私章及公司發票章之印文，以完成比價等情，業據證 人即前鳳山市公所清潔隊技士黃一弘於調詢時、證人羅基瞄 於調詢及偵查中、黃朝鶴於調詢及偵查中、黃敏泰於調詢及 偵查中、梁鳳章於調詢時、王清楠於調詢、偵查及原審審理 中、王志高於調詢、偵查及原審審理中、謝水銘於調詢及偵 查中證述甚詳（見偵六卷第13至21頁黃一弘89.12.12調詢筆 錄、第91至101 頁羅基瞄89.12.13調詢筆錄、第48、49頁黃 朝鶴89.12.12調詢筆錄、第72、73頁黃朝鶴89.12.12偵訊筆 錄、第54頁黃敏泰89.12.12調詢筆錄、第67、68頁黃敏泰89 .12.12偵訊筆錄、第9 至12頁梁鳳章89.12.12調詢筆錄、第 56至61頁王清楠89.12.12調詢筆錄、第69、70頁王清楠89.1 2.12偵訊筆錄、原審卷六第53、54頁王清楠96.7.4審判筆錄 、偵三卷第89至92頁王志高90.1.4調詢筆錄、偵五卷第244 頁王志高90.3.2偵訊筆錄、原審卷四第52、53頁92.4.29 王 志高審判筆錄、偵八卷第158 至161 頁謝水銘89.12.14調詢 筆錄、偵五卷第243 、244 頁90.3.2謝水銘偵訊筆錄）。雖 證人羅基瞄於原審審理中改口證稱：附表一所示之6 次清運 垃圾工程發包作業，均係在鳳山市公所公開招標云云（見原 審卷六96.5.30 審判筆錄）。惟查：依扣案臺灣省公民營清 除機構許可證基本資料（中華民國86年7 年6 月出版），87 年7 月間高雄縣地區領有清除許可證之清除機構，計有崑銘 環保企業有限公司、汎太環保工程顧問有限公司等47家公司 ，是被告林三郎、張恕嘉為解決垃圾堆積之緊急情況，應可 通知上開合法廠商到場參與比價或議價；甚至本件振弘公司 、宇嘉公司、陸煌公司、生晶公司、鈺泰公司、全洋公司、 竟倫公司均未接到鳳山市公所辦理比價或議價之通知，且未 參與比價或議價過程等情，已如前述。況本件附表一所示6 件工程，均係以每噸「880 元」得標，附表一編號1 、2 、 3 、4 之陪標公司宇嘉公司於87年7 月17日如有派員到場， 出價「1100元」落標後，明知須「880 元」左右才有機會得 標，豈有於同年8 月11日、8 月30日、9 月16日到場比價， 竟仍出價「1100元」、「1150元」、「1100元」之不合理價 格競標。益證被告張恕嘉顯係為配合林三郎之指示，完全未 仔細審閱比價廠商之資格，即由羅基瞄或其他不詳姓名男子 ，在估價單蓋上附表一所示公司之公司印章、負責人私章及 公司發票章，而使附表一所示之6 次辦理招標程序，由羅基 瞄以振弘公司、啟裕公司及上育公司名義，均填寫「880 元 」之接近底價而順利得標。綜上，證人羅基瞄於原審審理中 所為迴護被告林三郎、張恕嘉之證詞，顯不足採信，自應以 證人羅基瞄於上開調詢時之證述較為可採。 ㈣又被告林三郎指示被告張恕嘉辦理如附表一所示之6 次清運 垃圾工程發包作業乙節，亦有鳳山市公所扣得林三郎親筆書 寫之字條六張、張恕嘉依法完成比價採購手續，林三郎並批 示自墊付款下支應之簽呈六份、87年7 月17日高雄縣鳳山市 公所垃圾緊急處理預算書及振弘公司、啟裕公司、宇嘉公司 估價單各1 份、振弘公司87年7 月17日切結書1 張、87年8 月11日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書及振弘公司、 宇嘉公司、陸煌公司估價單各1 份、振弘公司87年8 月11日 切結書1 張、87年8 月30日過埤里里長簡慶滿抗議書上林三 郎批示通知陸煌、宇嘉、啟裕公司緊急議價資料、87年8 月 30日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標示底標每噸 單價900 元）與啟裕、宇嘉、陸煌公司之估價單（啟裕公司 表明願比照上次他家廠商議定單價承運、87年9 月16日高雄 縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標示底標每噸單價900 元）與啟裕、陸煌、宇嘉公司之估價單及啟裕公司於87年9 月16日所立切結書1 張、87年10月15日高雄縣鳳山市公所垃 圾緊急處理預算書（標示底標每噸單價900 元）與上育、生 晶、鈺泰公司之估價單及上育公司於87年10月15日所立切結 書87年10月25日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標 示底標每噸單價900 元）與上育、全洋、竟倫公司之估價單 及上育公司於87年10月25日所立切結書1 紙扣案可資佐證（ 證物影印資料另見偵四卷第4 至147 頁）。 ㈤又羅基瞄分別以附表一所示振弘、啟裕及上育等三家公司名 義得標後，被告林三郎、張恕嘉明知高雄市政府僅同意自87 年7 月13日起至7 月23日止，共計11日之得讓鳳山市之垃圾 進入西青埔垃圾場掩埋，且進入西青埔垃圾場，須領有清運 廢棄物許可證之合法業者，始得載運垃圾進入該場傾倒，即 被告林三郎、張恕嘉亦應知悉附表一所示振弘、啟裕及上育 公司於87年8 月11日、9 月16日、10月15日及10月25日得標 後，實際上無法再將鳳山市之垃圾運往高雄市之西青埔垃圾 場處理；而羅基瞄最終亦係將其清運鳳山市地區之垃圾，運 至臺南縣○○鄉○○段○○○ ○號及屏東縣○○鄉○○○段25 之42等地號之土地上傾倒，有行政院環境保護署稽查記錄2 紙在卷可稽（見偵六卷第103 、104 頁）。另就上開扣案高 雄縣鳳山市公所辦理6 次發包「鳳山市垃圾緊急處理工程」 全案卷宗觀之，振弘、啟裕及上育公司請款時，均未檢附西 青埔垃圾場之進場繳費證明；反之，係以民間地磅業者之過 磅單代之，則被告林三郎及張恕嘉批示請款公文時，自應明 知振弘、啟裕及上育等三家公司，實際上並未將垃圾運至西 青埔垃圾場掩埋，是被告林三郎、張恕嘉共同圖利啟裕公司 （羅基瞄）之犯意甚明。 ㈥本件羅基瞄實際清運垃圾期間，應自附表一振弘公司於87年 7 月17日得標日起至上育公司最後一次於87年10月25日向中 興地磅行過磅之日為止（起訴書誤載清運至87年11月4 日） ，共計三個月又九日；又依附表二及附表三所示，本件實際 清運鳳山市地區之垃圾數量約33237.6 噸（起訴書誤算為35 252 噸）；再附表一所示之6 次得標金額均為每噸880 元， 扣除羅基瞄自承其清運垃圾成本包括稅金、運費、處理費及 機械等，每噸約須花費5 、600 元，以每噸盈餘約200 多元 ，並均已領取清運費用（見偵六卷第100 頁89.12.13羅基瞄 調詢筆錄、偵四卷第121 頁至149 頁羅基瞄申請領款之發票 六張），總計被告林三郎、張恕嘉共同圖利啟裕公司（羅基 瞄）所獲取之不法利益，以最有利被告之計算約為664 萬7, 520 元（即以每噸盈餘200 元乘以實際清運垃圾數量33237. 6 噸計算）。 ㈦至被告林三郎之辯護人一再辯稱：因本件屬緊急狀況，故應 不適用上揭廢棄物清理法第10條之規定乙節；經查，依廢棄 物清理法第10條係規定：「一般廢棄物，應由執行機關負責 清運，並作適當之衛生處裡；必要時，得報請上級主管機關 核准委託公、民營廢棄物清除、處理機構辦理之」。亦即原 則上一般廢棄物之清運應由地方機關負責清運，僅於例外時 ，始授權上級主管機關准許地方機關另闢清除處理管道（委 託公、民營廢棄物清除、處理機構）；而此例外時之必要性 （狀況），當指非一般平時之任何狀況，自無排除所謂之緊 急（突發）狀況。是行政院環境保護署就該條文之函示（行 政院環境保護署100 年7 月25日以環署廢字第1000057611號 函文，見本院卷一第184 頁），即「87年期間係適用86年3 月28日修正公布之廢棄物清理法，其中第10條『必要時』之 敘述，自63年7 月26日本法制訂公布即已存在。循視其立法 意旨及整體概念，係為授權一般廢棄物於上級主管機關同意 下，得有妥善清除處理管道之概括授權文字，個案之准駁， 仍應由上級主管機關審酌認定之」，明白表示：此種例外之 准許，乃法律授予上級機關權限之規定，被告林三郎所轄地 方機關（鳳山市政府）自無任意曲解法令而潛越之理。況查 高雄縣政府府址即在被告林三郎所轄鳳山市內，以當時交通 、電信之便利發達，縱使如突發之失火，皆可緊急通報救災 處理，則對每天皆須清運之垃圾，又豈有緊急致無法報請之 情？另被告林三郎之辯護人又辯稱：被告林三郎就當時垃圾 清運之緊急狀況，曾分別向上級機關申請補助，即與「報請 上級主管機關准許」之結果，並無不同，自無故意違背廢棄 物清理法第10條之故意可言云云；惟查，「申請補助」與「 事先報請准許」，係屬不同之二事，無由相提並論而混淆之 。被告林三郎明知法令之規定，卻擅自曲解、違背之，其圖 利他人之意志，可謂甚堅。 ㈧綜上，本件被告林三郎明知一般廢棄物之處理，應由鳳山市 公所自行清運，必要時，亦應「報請上級主管機關即高雄縣 政府核准」後，始得委外清運，竟明知而故犯之；而另被告 張恕嘉亦明知被告林三郎指示參與議價之廠商均係未領有清 除許可證之業者，無法將鳳山市公所之垃圾載至西青埔垃圾 場掩埋，即依法不得委託其清除鳳山市公所堆積之垃圾，竟 仍配合被告林三郎之指示，由羅基瞄一人分別以振弘、啟裕 、上育等3 家公司名義連續承攬附表一所示之垃圾緊急處理 工程，致共同圖利啟裕公司（羅基瞄）獲取每噸200 元之不 法利益，總計6,647,520 元，其等共同連續犯對主管事務之 圖利罪，事證明確，應堪認定。被告林三郎、張恕嘉上開所 辯，自不足採。 三、被告王清楠違反商業會計法部分：訊據上訴人即被告王清楠 固坦承伊係上育公司負責人之事實，惟矢口否認有何違反商 業會計法之犯行，辯稱：伊係將標得之工程轉包予羅基瞄（ 啟裕公司），不是借牌予啟裕公司；伊無開立不實之發票云 云。經查： ㈠如附表一編號5 、6 所示鳳山市垃圾緊急處理工程，係羅基 瞄向被告王清楠所擔任負責人之上育公司借牌，以上育公司 名義承包，實際上均係羅基瞄所經營之啟裕公司自行雇工清 理等情，業據被告王清楠於調訊中自行供稱：「87年間，我 將竟倫、上育、及全洋公司之證件借羅基瞄去參加鳳山市垃 圾工程投標，羅基瞄以我公司名義標得工程後，每公噸50元 做為我公司發票稅金之代價，我對於該工程之投標過程均不 清楚。得標後由羅基瞄處理上開工程。切結書是羅基瞄簽的 ，估價單羅基瞄的朋友寫的，垃圾處理情形要問羅基瞄才知 道。」等語（見偵六卷第56頁），是被告王清楠於調查局第 1 次訊問中已明白供稱係借牌予羅基瞄。再者，被告王清楠 於法院審理中亦均不諱言地自承：「實際清運係是羅基瞄的 啟裕公司」等語（見本院卷㈠第231 頁反面）；而附表一編 號5 所示之三家投標公司除被告王清楠所經營之上育公司外 ，另有生晶公司及鈺泰公司，而該二家公司均是羅基瞄借牌 而來的，已如前述，顯然附表一編號5 、6 所示鳳山市垃圾 緊急處理工程投標均是羅基瞄所精心安排、策劃。亦即被告 王清楠實際上既未自行雇工清運上開垃圾，甚至連投標中之 切結書、估價單及邀與投標之公司亦均由羅基瞄處理，則何 來真正之投標？被告王清楠上開所辯，純屬事後卸責之詞， 不足為據。 ㈡綜上，附表一編號5 、6 所示之工程並非上育公司承包後再 轉包予啟裕公司，即該二公司就上開工程間自無上、下包關 係，因而被告王清楠所擔任實際負責人之上育公司竟製作如 附表二編號5 、6 所示之發票，即有填載不實之情事。此外 ，復有如附表二編號5 所示上育公司88年9 月16日統一發票 暨高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及承辦人黃一弘開立之請 款明細單及附表二編號6 所示上育公司88年9 月17日統一發 票暨高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及承辦人黃一弘開立之 請款明細單（見偵四卷第139 、142 頁、第144 、147 頁） 附卷可查，是被告王清楠應有填載不實發票之犯行，應堪認 定。 四、新舊法之比較：按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7 月1 日施行，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14 日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第 2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定 ，為「從舊從輕」之比較；有關新舊法之比較，應就罪刑有 關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。再貪污治罪條例 於85至98年間曾數次修正；另商業會計法於84年、87年、89 年、95年就下述條文亦有變更。 ㈠公務員定義：85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第2 條 之規定為「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同。」；修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後第10條第2 項 第1 款規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」； 嗣於95年5 月30日修正公布（自95年7 月1 日施行）之貪污 治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷； 其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」 ，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。本 件不問修法前後，被告林三郎、張恕嘉均係依據法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，均 屬修正後刑法第10條第2 項所稱之公務員，是應依現行之貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定論罪科刑。 ㈡圖利罪構成要件：按85年10月23日修正公布之貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款規定：對於主管或監督之事務，直接或 間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣3 千萬元以下罰金。90年11月7 日又修正第6 條第1 項 第4 款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金；另同時刪 除該條款第2 項關於圖利罪未遂犯之處罰，並沿用至今。嗣 於98年4 月22日又修正其條文為：對於主管或監督之事務， 明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利益者。即就原條文『明知違背法令 』部分更明確化之，但有關刑責部分則無變動。從而本件被 告行為後，比較新、舊貪污治罪條例之結果，其法定刑度相 同；惟修正後之新法即犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已 修正改為結果犯，不處罰未遂犯，自以裁判時法較為有利， 即應依現行修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之 規定論罪科刑。 ㈢刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪 行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既 因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告， 應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、 5017、5510號判決要旨參照）。 ㈣刑法第33條第5 款法定罰金刑最低刑度之適用： 本件被告所應適用貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、商業 會計法第71條第1 款等規定，均有罰金刑之規定。現行刑法 第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別 ；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異 而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規 定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之 輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定 為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有 效之裁判時法論處。…依刑法施行法第1 條之1 之立法說明 ，謂該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用 『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額 趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用 法律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施 行法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨 幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較 新舊法適用之問題（最高法院96年度台上字第4185號判決要 旨參照）。 ㈤刑法第37條褫奪公權之適用： 有關褫奪公權之規定，修正前刑法第37條第2 項規定：「宣 告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，修正後同條項則規 定：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公 權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，經比較修 法前後結果，修正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪 公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1 年。是本件以 修正後刑法之規定，較有利於被告。 ㈥刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，故如行為人基於概括犯意之多數行為而觸犯同一罪 名者，依舊法規定應以一罪論，僅得加重其刑至二分之一， 為裁判上一罪，如依新法規定，則須就各行為所犯之罪，各 別論處後，再依數罪併罰之例，合併定其應執行之刑，依新 法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利 於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ㈦商業會計法第71條第1款之適用： 被告王清楠行為後，商業會計法於87年10月29日、89年4 月 26日修正時，就商業會計法第71條第1 款之規定並未變動； 惟95年5 月24日修正公布施行之商業會計法第71條第1 款之 規定，將罰金刑「15萬元」提高為「60萬元」，經比較前開 修正前、後條文之規定，以89年4 月26日修正之規定對被告 最為有利。 ㈧被告王清楠犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重 本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折 算1 日，易科罰金。」；刑法第41條於90年1 月10日修正為 ：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上 3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑， 難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並增訂 第二項：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑 逾六月者，亦同。」惟現行刑法第41條第1 項前段則規定： 「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千 元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科 罰金折算標準，自以中間法即90年1 月10日修正之刑法第41 條之規定，較有利於被告。 五、論罪： ㈠核被告林三郎、張恕嘉所為（附表一各編號所示6 次犯行） ，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務 直接圖利罪。被告林三郎、張恕嘉就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應依共同正犯論處。又被告林三郎、張恕嘉上 開多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅以一 罪，並加重其刑。又本件自90年4 月12日繫屬原審法院至今 ，已逾8 年未能判決確定，本院審酌訴訟程序之延滯，並無 可歸責予被告2 人之事由，且長期之訴訟將造成被告生涯規 劃之不確定性，致侵害被告受迅速審判之權利，情節重大， 有予適當救濟之必要，既經被告聲請，爰依刑事妥適審判法 第7 條之規定，酌量減輕被告林三郎、張恕嘉2 人之刑；併 依刑法第71條第1 項規定先加後減之。 ㈡又按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之 原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之 統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之 事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不 實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優 先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地 （最高法院94年度臺非字第98號判決要旨足參）；又修正前 、後商業會計法第71條第1 款均明文規定「以明知為不實之 事項，而填製會計憑證或記入帳冊」之罪，以為規範。所謂 不實之事項，係指其登載之內容事項失真非實而言。上開表 徵經濟交易活動之憑證、帳冊是否虛偽造假，應審究其實質 內涵及原因如何，不能單憑表面上已否具備一定憑證、帳冊 之形式，是否完成一定之決算審核書面等程序為判斷基準。 否則，如於形式上符合一定之法律要件者即認定其為真實， 但實質上卻因人為因素之操控造成危害而無法規範，當非法 律制定之本意。此與違反證券交易法第155 條第1 項有關反 操縱條款均設有處罰之規定（同法第171 條參照），應同其 旨趣（最高法院97年度台上字第2155號判決要旨參照）。查 被告王清楠雖就附表一編號5 、6 所示之工程均有開立發票 予業主即鳳山市公所以為請款；另羅基瞄之啟裕公司亦有開 立發票予被告王清楠之上育公司，形式上雖均具備一定之憑 證、帳冊，而無逃漏稅捐之情事（詳後述）；但如上揭說明 ，被告王清楠於其配偶王黃淑美擔任名義負責人期間，為「 上育公司」之實際負責人，負責經辦會計相關事務之人，其 明知「上育公司」與鳳山市公所並無如附表二編號5 、6 所 示之交易情形，即被告王清楠之上育公司並未實際清運垃圾 ，竟仍開立如附表二編號5 、6 之發票（品名均為垃圾緊急 處理費，見偵四卷第139 、144 頁），其登載之內容事項自 非真實。是核被告王清楠就開立附表二編號5 、6 之發票， 係違反89年4 月26日修正公布之商業會計法第71條第1 款之 商業負責人以明知為不實事項而填製會計憑證罪。起訴書此 部分雖漏引商業會計法第71條第1 款，但事實既已載明，自 應認業經起訴，是本院自得併予審理。又被告王清楠先後填 製如附表二編號5 、6 所示不實之會計憑證（發票），時間 緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於 概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條之連續犯規定論以 一罪。 六、原審認被告林三郎、張恕嘉及王清楠等3 人罪證明確，因而 論罪科刑，固非無見；惟查：㈠、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人 員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體；無此身分者 與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平 行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此 身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖其他私人不法利 益並因而獲得利益，依同條例第3 條規定，非不得成立本罪 之共同正犯（最高法院96年度臺上第5267號判決參照）。另 貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯， 以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同 條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該 無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係 彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分 者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或 圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利 之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對 向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益 ，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無 所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者 之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法 院93年度臺上第3995號判決參照）。依上開所述，本件被告 林三郎、張恕嘉所圖利之對象即為羅基瞄負責之啟裕公司， 已如前述，則依上開說明，被告林三郎、張恕嘉2 人與羅基 瞄係基於『彼此相互對立之對向關係』，自無成立共同正犯 之可言。原審竟認被告林三郎、張恕嘉2 人與羅基瞄有共同 正犯關係，容有不當。㈡、被告王清楠僅成立違反商業會計 法第71條第1 款之商業負責人以明知為不實事項而填製會計 憑證罪，惟原審竟認被告王清楠又犯稅捐稽徵法第43條第1 項（第41條）之幫助逃漏稅捐罪（該部分不另為無罪之諭知 ，詳後述），而依牽連犯關係從一重論處，亦有不當。被告 3 人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖均無 理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原 判決此部分撤銷改判。爰審酌：⑴被告林三郎、張恕嘉身為 公務人員，於執行主管鳳山市清運垃圾之事務，不依法定程 序辦理，竟與同案被告羅基瞄勾結，任令非法清運業者得標 ，致所清運垃圾無法載至合法垃圾場掩埋，而隨意傾倒他處 ，除造成公帑之浪費外，更造成環境之二次污染，而其中以 被告林三郎係居於主導地位，情節較為重大；被告張恕嘉則 奉命行事，僅配合參與，情節較為輕微，及共同圖得不法利 益高達664 萬餘元，及犯後態度等一切情狀，分別量處被告 林三郎、張恕嘉如主文第二項、第三項所示之刑；並依貪污 治罪條例第17條之規定，均併予宣告褫奪公權（期間如主文 所示）。又被告林三郎、張恕嘉共同圖利羅基瞄之不法利益 即664 萬7,520 元，均應依貪污治罪條例第10條（原第9 條 現移至第10條）規定，連帶追繳沒收，並發還被害人高雄市 政府（按高雄縣市已合併為高雄市，即原高雄縣鳳山市改為 高雄市鳳山區；至高雄市鳳山區因非地方自治團體，已無獨 立公法人格，自無從作為發還之主體，爰由其存續機關高雄 市政府承受之，一併敘明），如全部或一部無法追繳時，均 應以被告林三郎、張恕嘉2 人之財產連帶抵償之。⑵另被告 王清楠借牌予羅基瞄標取工程，實際上未承作而僅開立虛偽 內容之發票，雖未造成政府稅收之短收，但亦將造成機關工 程品質（瑕疵）擔保責任之不清，及其犯後態度、動機、目 的、手段等一切情狀，量處被告王清楠有期徒刑6 月；又因 被告王清楠之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，核與中華 民國九十六年犯減刑條例第2 條第1 項之規定相符，復無同 條例第3 條規定之除外情事存在，併依同條例第2 條第1 項 第3 款規定於裁判時減其宣告刑2 分之1 ，即為有期徒刑3 月，並依法諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折 算1 日。 七、不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨另以：林三郎於87年7 月17日內定啟裕公司（負責 人羅基瞄）承攬該公所垃圾緊急處理工程後，為使羅基瞄順 利得標竟將工程底價新台幣900 元洩漏予羅基瞄（見起訴書 第3 頁第15行至第4 頁第1 行），因認被告林三郎另涉犯刑 法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密罪嫌（按檢察官之起 訴法條漏未載之）。經查，訊之被告林三郎堅決否認有此犯 行，辯稱：伊未洩漏底價予羅基瞄等語；而遍觀卷證，羅基 瞄自始亦未曾供稱被告林三郎有洩漏底價等語；此外，復查 無積極證據足以證明被告林三郎有洩漏底價之情事，是公訴 人上開指訴，顯屬無據，原應為無罪之諭知；惟此部分如成 立犯罪，亦與上開已論罪科刑部分有修法前之方法、結果之 牽連關係，即屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。 ㈡公訴意旨另以：羅基瞄承攬如附表二編號5 、6 所示之工程 ，為減少營業所得以達逃漏稅捐之目的，竟基於概括之犯意 ，於87年10月15日、87年10月25日借用上育公司名義承攬高 雄縣鳳山市公所垃圾清運工程，王清楠明知借用公司名義予 羅基瞄承攬工程，即可使啟裕公司逃漏稅捐，竟仍基於幫助 之犯意，將公司營利事業登記證、公司印章、負責人印章等 借予被告羅基瞄，使羅基瞄以其公司名義承攬鳳山市公所垃 圾清運工程，並以上育公司名義簽發統一發票，使羅基瞄於 88年12月22日、10月28日向高雄縣鳳山市公所領取工程款項 884 萬9 千9 百40元、133 萬零683 元，以此不正當方法逃 漏稅捐，王清楠亦向羅某收取發票金額百分之八及每噸（垃 圾）50元之費用。王清楠幫助啟裕公司逃漏營業稅81萬4 千 4 百26元，因認被告王清楠另涉犯稅捐稽徵法第43條幫助逃 漏稅罪（按起訴法條誤載為稅捐稽徵法第41條之罪，見起訴 書第20頁第14行）云云。惟查，上育公司開立發票向鳳山市 公所領取二筆工程款後，而啟裕公司亦開立同額發票給上育 公司，有啟裕公司所開立（內載買受人為上育公司之）之發 票二紙（見原審卷一第252 、254 頁) ；及上育公司所開立 發票（即向鳳山市公所領取二筆工程款，發票見偵四卷第13 9 、144 頁) 。而依財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局98 年12月16日南區國稅高縣一字第0980074951號函及所附啟裕 公司營所稅申報核定書、結算申報書，亦有載明：啟裕公司 88年度營所稅申報書案卷業經銷毀，惟查本分局書審核定營 業收入總額與其申報數相符，並無補徵稅額，亦未發現漏報 違章情事（見本院重上更㈠卷㈠第126 至128 頁）。又財政 部臺灣省南區國稅局高雄縣分局99年8 月19日南區國稅高縣 一字第0990050297號檢送啟裕公司88年度營利事業所得稅結 算申報及核定資料載明：查該公司88年度營利事業所得稅申 報與核定應納稅額分為287,228 元及287,227 元，即申報營 利事業收入與營業稅申報銷售額應屬相符等語（見本院重上 更㈠卷㈡第60頁) 。另參酌證人即高雄市國稅局苓雅稽徵所 稅務人員郭宏忠於本院審理中證稱：「（如果法院認定啟裕 公司向上育公司借牌來向鳳山市公所標纜工程，上育公司出 具名義，啟裕公司承攬，開票時鳳山市公所給上育公司錢， 上育公司扣掉營業稅之後錢交給啟裕公司，這種情形借牌的 人有沒有逃漏哪部分的稅捐？）啟裕公司實際上承包，要看 啟裕公司有沒有營業登記。如果他沒有牌照，用別人的牌照 來承包，等於他是無營業登記，承包完後市公所付錢給上育 公司，上育公司如果有申報營業稅，有實際開發票給市公所 ，等於他就沒有逃漏稅，等於無牌照的啟裕公司有逃漏稅； 如果啟裕公司有牌照，只是不符合程序，所以用上育公司的 牌照，等於他借用上育公司的牌來營業，啟裕公司如果也有 開發票給上育公司，等於啟裕公司也沒有逃漏稅捐。」、「 （假如從頭到尾都是啟裕公司出面接洽，形式上出名的都是 上育公司，這樣有沒有逃漏稅的問題？）如果啟裕公司有開 發票給上育公司，就沒有逃漏稅。」等語（見本院卷㈡第21 頁反面、第22頁反面），而本件上育公司、啟裕公司既均有 營業登記證，且亦均有開立發票，故啟裕公司應無逃漏稅捐 之情事，則被告王清楠更無幫助啟裕公司逃漏營業稅，即被 告王清楠無由成立稅捐稽徵法第43條幫助逃漏營業稅罪，公 訴人上開指訴，容有誤解。此外，復查無積極證據足以證明 被告王清楠有幫助逃漏營業稅之情事，原應為無罪之諭知； 惟此部分如成立犯罪，亦與上開已論罪科刑部分有修法前之 方法、結果之牽連關係，即屬裁判上一罪，亦不另為無罪之 諭知。 八、被告林三郎另被訴犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪 部分，業經判決無罪確定；另同案被告羅基瞄、黃朝鶴、陳 丁樂、郭秀梅及黃一弘等人，亦經分別為論罪科刑；或無罪 、公訴不受理等判決確定在案，爰均不再贅述之，一併敘明 。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第11條前段，貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款、第10條第1 項、第3 項、第17條、第19條，89年4 月 26日修正公布之商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項前 段，修正前刑法第11條、第28條、第56條、第37條第2 項、第41 條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款 、第7 條，刑事妥適審判法第7 條，判決如主文。 本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 1 月 20 日 刑事第四庭 審判長 法 官 蕭權閔 法 官 唐照明 法 官 吳進寶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 101 年 1 月 20 日 書記官 唐奇燕 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第6 條 有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。 89年4 月26日修正公布之商業會計法第71條第1 款 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製 會計憑證或記入帳冊者。 附表一：高雄縣鳳山市公所87年7 月17日至10月25日辦理垃圾緊 急處理工程統計表 ┌──┬────┬──────┬────┬─────────┐ │編號│比價或改│得標價格（以│陪標公司│得 標 經 過 │ │ │議價日期│每噸清運費用│之出價 │ │ │ │ │計算；得標底│ │ │ │ │得標公司│價：張恕嘉建│ │ │ │ │ │議900元、林 │ │ │ │ │ │三郎裁示890 │ │ │ │ │ │元） │ │ │ ├──┼────┼──────┼────┼─────────┤ │1 │87.07.17│880元 │啟裕公司│林三郎下字條指示通│ │ │ │ │1000元 │知「振弘」、「啟裕│ │ │振弘公司│ │ │」、「宇嘉」三家公│ │ │（比價）│ │宇嘉公司│司參加緊急議價；惟│ │ │ │ │1100元 │「振弘」、「宇嘉」│ │ │負責人 │ │ │二家公司完全沒有派│ │ │黃朝鶴 │ │ │員參與比價程序，經│ │ │ │ │ │一次形式上比價即由│ │ │ │ │ │羅基瞄以振弘公司名│ │ │ │ │ │義得標。 │ ├──┼────┼──────┼────┼─────────┤ │2 │87.08.11│880元 │陸煌公司│林三郎下字條指示通│ │ │ │ │980元 │知「振弘」、「陸煌│ │ │振弘公司│ │ │」、「宇嘉」三家公│ │ │（比價）│ │宇嘉公司│司參加緊急議價；惟│ │ │ │ │1100元 │「振弘」、「陸煌」│ │ │負責人 │ │ │及「宇嘉」三家公司│ │ │黃朝鶴 │ │ │完全沒有派員參與比│ │ │ │ │ │價程序，經一次形式│ │ │ │ │ │上比價即由羅基瞄以│ │ │ │ │ │振弘公司名義得標。│ ├──┼────┼──────┼────┼─────────┤ │3 │87.08.30│880元 │陸煌公司│林三郎下字條指示通│ │ │ │（啟裕公司願│1200元、│知「陸煌」、「宇嘉│ │ │啟裕公司│比照上次他家│920元、 │」、「啟裕」三家公│ │ │（議價）│廠商得標880 │棄權 │司參加緊急議價；惟│ │ │ │元之價格，議│ │「陸煌」、「宇嘉」│ │ │負責人 │價得標） │宇嘉公司│二家公司完全沒有派│ │ │羅基瞄 │ │1150元、│員參與比價程序，經│ │ │ │ │930元、 │三次虛偽比價即由啟│ │ │ │ │棄權 │裕公司議價得標。 │ ├──┼────┼──────┼────┼─────────┤ │4 │87.09.16│880元 │陸煌公司│林三郎下字條指示通│ │ │ │ │1000元 │知「啟裕」、「陸煌│ │ │啟裕公司│ │ │」、「宇嘉」三家公│ │ │（比價）│ │宇嘉公司│司參加緊急議價；惟│ │ │ │ │1100元 │「陸煌」、「宇嘉」│ │ │負責人 │ │ │二家公司完全沒有派│ │ │羅基瞄 │ │ │員參與比價程序，經│ │ │ │ │ │一次比價即由啟裕公│ │ │ │ │ │司得標。 │ ├──┼────┼──────┼────┼─────────┤ │5 │87.10.15│880元 │生晶公司│林三郎下字條指示通│ │ │ │（上育公司願│1120元、│知「鈺泰」、「上育│ │ │上育公司│比照上次他家│960元、 │」、「生晶」三家公│ │ │（議價）│廠商得標880 │棄權 │司參加緊急議價。惟│ │ │ │元之價格，議│ │羅基瞄係向「鈺泰」│ │ │負責人 │價得標） │鈺泰公司│、「上育」、「生晶│ │ │王清楠 │ │1200元、│」公司借牌參與比價│ │ │ │ │970元、 │，除「上育」公司負│ │ │ │ │棄權 │責人王清楠到場外，│ │ │ │ │ │其他二家公司負責人│ │ │ │ │ │並未到場參與比價，│ │ │ │ │ │實際上係羅基瞄一人│ │ │ │ │ │經三次虛偽比價程序│ │ │ │ │ │後以上育公司名義得│ │ │ │ │ │標。 │ ├──┼────┼──────┼────┼─────────┤ │6 │88.10.25│880元 │全洋公司│林三郎下字條指示通│ │ │（原審誤│（上育公司願│1300元、│知「上育」、「全洋│ │ │載為87.1│比照上次他家│910元、 │」、「竟倫」三家公│ │ │0.25） │廠商得標880 │棄權 │司參加緊急議價；惟│ │ │上育公司│元之價格，議│ │羅基瞄係向「上育」│ │ │（議價）│價得標） │竟倫公司│、「全洋」、「竟倫│ │ │ │ │1250元、│」公司借牌參與比價│ │ │負責人 │ │920元、 │，三家公司之實際負│ │ │王清楠 │ │棄權 │責人均係王清楠，王│ │ │ │ │ │清楠雖有到場，實際│ │ │ │ │ │上係羅基瞄一人經三│ │ │ │ │ │次虛偽比價程序後以│ │ │ │ │ │上育公司名義得標。│ └──┴────┴──────┴────┴─────────┘ 附表二：羅基瞄申請領款之發票六張（名目係垃圾緊急處理費； 發票六張見偵四卷第121頁至149頁） ┌─┬────┬────┬─────┬──────┬────┬──────┐ │編│請款公司│使用發票│清理垃圾數│請領金額（清│領款日期│ 備 註 │ │號│ │日期 │量（以公噸│理噸數得標│ │ │ │ │ │ │計算） │價880元） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │1 │振弘公司│87.10.17│ 10605.7│9,333,016元 │87.10.23│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤ │ │2 │振弘公司│87.10.27│ 8598.8│7,566,944元 │87.11.11│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │3 │啟裕公司│88年5月 │ 15909.51│14,000,368元│88.05.07│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤ │ │4 │啟裕公司│87年10月│ 1250│1,100,000元 │87.10.03│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤ │5 │上育公司│88.09.16│ 1512.14│1,330,683元 │88.10.28│ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤ │ │6 │上育公司│88.09.17│ 10056.75│8,849,940元 │88.12.22│ │ │ │ │（原審誤│ │ │ │ │ │ │ │載為87.0│ │ │ │ │ │ │ │ │9.17 ） │ │ │ │ │ │ └─┴────┴────┴─────┴──────┴────┴──────┘ 附表三：鳳山市清潔隊垃圾掩埋場87年1月至6月過磅記錄表 （以公斤計算；該紀錄表見偵三卷第40頁） ┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐ │ 1月 │ 2月 │ 3月 │ 4月 │ 5月 │ 6月 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │0000000 │0000000 │00000000 │00000000 │00000000 │0000000 │ ├─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤ │一、以垃圾量最大之2月、3月、4月、5月計算，四個月合計清運垃圾數量4028萬│ │ 8383公斤，平均每月約10072公噸。 │ │二、依附表二羅基瞄實際清運日期三個月又九日計算，實際清運數量33237.6公 │ │ 噸（計算方式：10072公噸×3又9/30月） │ └───────────────────────────────────┘