裁判書系統

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度金上訴字第4號 上　訴　人 即　被　告　胡富禮 選任辯護人　黃順天　律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度 金訴字第9 號中華民國100 年6 月29日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵緝字第533 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 胡富禮緩刑參年，並向國庫支付新臺幣拾伍萬元。 事 實 一、胡富禮曾於民國86年間犯詐欺罪，經本院判處有期徒刑7 月 確定，已於86年12月7 日縮刑期滿執行完畢，不知悔悟，其 與張素梅（業由原審法院另案判處有期徒刑1 年10月，緩刑 3 年確定）係在大陸地區廣東省東莞市厚街鎮經營「高雄米 糕小吃店」之臺商，其等明知當時法令尚未開放臺灣地區與 大陸地區直接匯兌業務，亦明知除法律另有規定者外，非銀 行業者係不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於辦理大陸地 區與臺灣地區匯兌業務之犯意聯絡，未經主管機關許可，自 90年9 月至91年3 月期間，由張素梅提供其在彰化商業銀行 大順分行所設00000000000000號帳戶（下稱彰銀帳戶）作為 收受匯款使用，並由張素梅或胡富禮在大陸地區與附表所示 之各匯款人先行談妥兌付時應換算之匯率，再由附表所示之 各匯款人委託在臺灣地區之親友或公司員工，於附表所示時 間，將附表所示各筆新臺幣匯入張素梅之彰銀帳戶，張素梅 、胡富禮收到各匯款人之匯款收據傳真或電話通知後，即由 張素梅在所經營之高雄米糕小吃店內，將各筆匯入之新臺幣 以事先約定匯率換算所得之人民幣兌付給附表所示之各匯款 人；或由胡富禮將兌換之人民幣親自送交各匯款人；兩人以 此方式從中賺取匯率價差之利益，而非經許可辦理臺灣地區 與大陸地區之匯兌業務，各筆交易匯款總額達新臺幣（下同 ）1,421,860 元（各匯款人及其匯款日期、匯入帳戶、匯款 金額，詳如附表所示）。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵辦王登安、張素梅詐欺案件，另指揮法務部調查局南部 地區機動工作組調查，始悉上情。 二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面： 一、按本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審 判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要 旨，檢察官、被告胡富禮（下稱被告）及辯護人知該等證據 為被告以外之人之審判外陳述，均表示同意作為證據，本院 審酌各該證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以 之作為本案之證據，亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應有證據能力。 二、卷附張素梅彰化銀行大順分行帳戶往來明細表，係利用機械 性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據，併此敘明 。 乙、實體方面： 一、本件上訴人即被告胡富禮如何與共犯張素梅共同未經許可而 在臺灣地區及大陸地區辦理新臺幣與人民幣匯兌業務之犯罪 事實，業據被告於偵查、原審及本院中自白坦承（見偵查卷 第19頁、第32頁、第33頁、原審卷第17頁、第29頁、第33頁 、本院卷第24頁、第25頁、第36頁背面、第38頁），核與張 素梅供承其與被告如何分工承作新臺幣及人民幣匯兌業務之 內容（見97年他字第9090號影印卷第104 頁、第105 頁）， 及如附表所示各匯款人即呂志忠（海士頓科技股份有限公司 ）、梁三樂（之樂實業有限公司）、何建昌（項全機械有限 公司）、王志洋（功泰實業有限公司）、舒斌（金宏樹脂有 限公司）指證其等如何在臺灣地區將需用額度之新臺幣匯款 至張素梅彰銀帳戶後，在大陸地區另向張素梅或被告依匯入 新臺幣數額及匯率兌換領取等值之人民幣使用等情（見97年 他字第9090號影印卷第32頁、第33頁、第35頁至第40頁；98 年偵字第689 號影印卷第6 頁至第10頁、第30頁、第33頁、 第34頁），互核大致相符，並有張素梅彰銀帳戶往來明細1 份在卷（見97年他字第9090號影印卷第59頁至第63頁）可資 比對，足堪認定被告之自白與事實相符，足以採信，被告確 有辦理匯兌業務，本件罪證明確，被告共同違反銀行法犯行 ，堪以認定。 二、按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。所謂國內外 匯兌，則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項 之方式如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際 間交付款項之行為，代替現金輸送而了結國際間財政上、金 融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資 金運用之業務。此依銀行法第3 條第10款、第4 條，明定屬 於銀行經營之業務，且須由中央主管機關許可，始可辦理。 如非銀行業者，凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否 賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第 29條第1 項之匯兌業務規定。而資金、款項皆得為匯兌業務 之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我 中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區所定之具 流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法 院95年台上字第5910號判決意旨參照）。被告胡富禮與張素 梅並非依銀行法組織登記並經許可經營或辦理銀行業務之機 構，其等知悉在大陸地區之臺商或個人有將新臺幣兌換成人 民幣之需求，先與有需求之臺商或個人約定好兌換匯率，再 由臺商或個人在臺灣地區之親友或公司員工，匯入相當數額 之新臺幣至張素梅彰銀帳戶內，嗣被告與張素梅在大陸地區 再將等值人民幣而兌換交付，為不特定人完成資金移轉，即 具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範 圍，即屬違反銀行法第29條第1 項之限制，應依銀行法第12 5 條第1 項之規定予以處罰。被告與張素梅間就本件犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。按刑事法若干犯罪 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集 合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬 之，例如經營、從事業務、收集等行為概念者是。銀行法第 29條第1 項所規定「經營」、「辦理」之行為，本質上即屬 持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。被告與 張素梅基於單一辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之決意， 於附表所示時間即90年9 月至91年3 月期間，持續反覆多次 辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，在法律概念上僅有一業務 行為，其等多次辦理國內外匯兌行為，均包含於一業務行為 內，為集合犯，僅成立一罪。被告曾於86年間犯詐欺罪，經 本院判處有期徒刑7 月確定，已於86年12月7 日縮刑期滿執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應屬累犯，應依法 加重其刑。 三、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比 例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之 結果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之 宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5 月23日第 8 次刑事庭會議決議內容參照）。本案被告行為後，銀行法 及刑法均有修正，其中：㈠銀行法第125 條第1 項於93年2 月4 日修正公布，將原規定：「併科新臺幣1 億元以下罰金 」；修正改為「併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」 ，額度已有提高，應以修正前之規定，較有利於被告；㈡刑 法第33條第5 款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前規定 ：「罰金：（銀元）1 元以上」，修正後則規定：「罰金： 新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，該罰金刑之最低刑度 於修法後已有加重，應以修正前之規定，較有利於被告。㈢ 關於共犯之規定，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與 修正後刑法第28條之用語為『實行』，對實行共同正犯、共 謀共同正犯之成立雖無影響，但仍限縮陰謀共同正犯、預備 共同正犯之適用，被告係屬實行共同正犯，不論依修正前或 修正後之規定，雖均構成共同正犯，仍應認以新法有利。㈣ 關於累犯之規定，修正前刑法第47條並無故意或過失之限制 ，與修正後刑法第47條第1 項僅以故意為限，被告係故意犯 罪，不論依修正前或修正後之規定，雖均構成累犯，仍應認 以新法有利。㈤經綜合比較結果後，本件以修正前之舊法即 行為時法對被告較為有利，故應依修正前即89年11月1 日修 正公布之銀行法第125 條第1 項予以處罰，並依修正前刑法 第33條第5 款第28條、第47條規定，但有關緩刑宣告則依修 正後之相關規定。 四、另查被告與張素梅從事臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，乃 根源於當時臺灣地區與大陸地區之特殊政治情勢，且在經濟 上亦封閉而未開放銀行業者間之直接通匯，以致無法解決因 經濟互動或日常資金移動往來所產生之匯兌需求，其等雖違 反政府行政上對匯兌業務之管制，但確有其不得已之時空背 景，所為匯兌金額並非龐大，次數亦非頻繁密集，對國家財 政上應有之金融秩序及一般社會大眾之財產，並未造成實質 或重大損害，衡諸兩岸間之政治緊張情勢已有趨緩，經濟合 作關係及人民交流實際情形，則屬漸入佳境而更上層樓，此 與被告行為當時情勢，兩相對照結果，雖難謂昨日非已成今 日是，而可除罪完全免除責任，但參酌銀行法第125 條第1 項歷次修正及提高刑度之理由（按78年7 月17日修正前係5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金；78年7 月17日則修正為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300 萬元以下罰金；89年11月1 日又修正為3 年以上10年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；93年2 月4 日 再修正提高罰金至新臺幣1 千萬元以上2 億元以下，並增定 其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金），乃係針對地 下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事 股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡 性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大 損害，故加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行 為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，然違反 政府匯兌管制之禁令，所影響正常金融秩序及政府管制資金 ，尚不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，故其 不法內涵、侵害法益之範圍及大小，均非修正提高刑度之實 質理由，實難等同視之。本件如附表所示各筆匯兌交易總額 僅為1,421,860 元，如在銀行法第125 條第1 項法定刑範圍 內，量處最低刑之有期徒刑3 年，仍嫌過重，客觀上足以引 起一般之同情，是被告之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依 刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告因同有刑之加重及減 輕事由，應先加後減之。 五、原判決以被告胡富禮罪證明確，因予適用修正前即89年11月 1 日修正公布之銀行法第125 條第1 項、刑法第2 條第1 項 前段、第11條前段、第59條、修正前刑法第28條、第47條之 規定，並審酌被告違法從事臺灣地區與大陸地區之匯兌業務 ，所為雖破壞政府對金融業務之管控，惟念其辦理匯兌之數 額及次數，要非龐大且密集，並不具有相當之規模，且未因 此獲有重大不法利益，犯後於偵、審均坦承犯行，態度良好 等一切情狀，從寬量處有期徒刑1 年10月；又本件被告犯罪 時間，雖在中華民國96年4 月24日以前，但所犯為銀行法之 罪，且其宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，故不合中華民國96 年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定之減刑條件，自不 得予以減刑。至於本件經比較新舊法後，係適用89年11月1 日修正公布之銀行法第125 條第1 項予以處罰，依從刑應附 隨於主刑，並應依主刑新舊法比較之結果，一體適用法律之 原則，就被告因本件犯罪之所得，自無適用現行銀行法第13 6 條之1 規定（93年2 月4 日修正新增），應予沒收或追徵 、抵償之問題，併此敘明。其認事用法核無違誤，所處之刑 亦屬允當。被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不 當，並無理由，應予駁回。但按刑法第74條第2 款所稱5 年 以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時 ，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判 決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖 後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即 刑法第74條第1 款、第2 款所示之情形）本不相同，且法律 亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定，若符合緩刑之前提要件 ，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不 得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。 被告胡富禮雖曾於86年間犯詐欺罪，經本院判處有期徒刑7 月確定，已於86年12月7 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，又於90年9 月至91年3 月期 間犯本案，但依上開最高法院92年第18次刑事庭會議決議意 旨，被告仍符合宣告緩刑之要件，被告因一時失慮偶罹刑典 ，犯後於原審及本院審理時已知錯坦承犯行，其上揭犯行經 此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞 ，並參酌被告及辯護人之意見，比照共犯張素梅之模式，被 告表示願意向國庫或公益團體捐款15萬元後，請求能給予宣 告緩刑等語（見本院卷第38頁背面），本院認被告所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定， 諭知緩刑3 年，以啟自新。又斟酌被告、辯護人上開意見及 全案情節，有命被告向公庫支付一定金額之必要，並依刑法 第74條第2 項第4 款規定，命被告向國庫支付15萬元。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第2 款 、第2 項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄 法 官 邱明弘 法 官 黃壽燕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 9 月 26 日 書記官 戴志穎 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前（即89年11月1 日修正公布）之銀行法第125 條第1 項： 違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1 億元以下罰金。 銀行法第29條第1 項： 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 附表： ┌───┬──────┬──────┬───────┬───────┐ │編號 │匯 款 人│匯 款 日 期 │金額（新臺幣）│匯入帳戶 │ ├───┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ │呂志忠（海士│91年1 月3 日│ 100,000元 │張素梅之彰化商│ │ │頓科技股份有├──────┼───────┤業銀行大順分行│ │ 1 │限公司） │91年2 月1 日│ 128,700元 │00000000000000│ │ │ ├──────┼───────┤號帳戶 │ │ │ │91年3 月4 日│ 213,500元 │ │ ├───┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 2 │梁三樂（之樂│91年3 月5 日│ 42,700元 │同上 │ │ │實業有限公司│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├───┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 3 │何建昌（項全│91年3 月1 日│ 250,000元 │同上 │ │ │機械有限公司│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├───┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 4 │王志洋（功泰│90年9 月24日│ 209,000元 │同上 │ │ │實業股份有限├──────┼───────┤ │ │ │公司） │91年2 月6 日│ 94,160元 │ │ ├───┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 5 │舒斌（金宏樹│91年1 月7 日│ 127,800元 │同上 │ │ │脂化學有限公├──────┼───────┤ │ │ │司） │91年1 月18日│ 85,200元 │ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │91年1 月29日│ 170,800元 │ │ ├───┴──────┴──────┴───────┴───────┤ │以上各筆匯款總計新臺幣1,421,860 元 │ └─────────────────────────────────┘