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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第247號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李世強 選任辯護人　劉新安律師 上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院100 年 度易字第1518號中華民國101 年1 月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第564 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告李世強（下稱被告）為成立台灣康力生 物科技股份有限公司（下稱台灣康力公司），於民國98年10 月間某日，在臺灣高鐵臺北站2 樓之某餐廳內，邀約告訴人 陳月英（下稱告訴人）投資牛蒡健康食品之事業，告訴人乃 於98年12月30日，開立金額新臺幣（下同）300 萬元之支票 予被告，並於99年1 月8 日先後匯款300 萬元、400 萬元至 被告於臺灣銀行大昌分行帳號000000000000號之帳戶內，而 出資1000萬元，被告則分別於99年1 月8 日、11日、15日自 其臺灣銀行大昌分行之帳戶內轉出400 萬元、300 萬元、30 0 萬元，並將其中共800 萬元轉入台灣康力公司董事張建恕 名下帳戶內，作為台灣康力公司成立之資本。而被告擔任台 灣康力公司之總經理，為負責處理公司事務之從事業務之人 ，竟意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之犯意，於99 年1月18日，將告訴人所交付投資款項中之100萬元，挪作清 償自己對屏東大仁科技大學陳福安教授之研究費用，另將另 外100萬元挪為私人用途，而易持有為所有，將上開200萬元 投資款項侵占入己。因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵 占罪嫌云云。 貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑 事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 叄、證據能力方面： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同 意作為本案之證據（見本院卷第43至46頁、第64頁），依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同 意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法 取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為 證據。 肆、實體方面： 一、訊據被告堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊將告訴人 所提供之1000萬元其中800 萬元匯到張建恕、蘇瑞清名下， 登記為公司成立之資本，另外200 萬元作為台灣康力公司預 計要研發有機牛蒡專款，業已支付予種植有機牛蒡之農民蘇 清貴購買約13噸之有機牛蒡等語。經查： ㈠被告曾於98年10月間，邀請告訴人投資成立公司以經營牛蒡 相關保健食品之事宜，經告訴人同意投資1000萬元，並於98 年12月30日，開立金額300 萬元、號碼TT0000000 號之支票 予被告，另於99年1 月8 日，分別自其於第一商業銀行士林 分行開設之帳戶匯款300 萬元至被告臺灣銀行大昌分行之帳 戶，另自其國泰世華商業銀行士林分行之帳戶匯款400 萬元 至被告臺灣銀行大昌分行之帳戶內。被告取得上開款項後， 於99年1 月8 日轉帳400 萬元、於99年1 月11日轉帳300 萬 元，於99年1 月15日提領40萬元、轉帳260 萬元；台灣康力 公司設立時，係在蘇瑞清及張建恕並未實際出資之情況下， 將告訴人提供1000萬元中之800 萬元，分別登記為由蘇瑞清 出資100 萬元、持股10萬股，及由張建恕出資700 萬元、持 股70萬股，因另有陳錦川出資之200 萬元登記於陳宜媜名下 ，而登記公司設立之資本額為1000萬元，並未將告訴人登記 為股東等情，分別經證人即告訴人陳月英、證人蘇瑞清、張 建恕證述明確，並有台灣康力公司籌備處蘇瑞清華南商業銀 行東苓分行活期存款存摺封面及內頁影本（見偵一卷第47、 48頁）、台灣康力公司 股東名簿（見偵一卷第49頁）在卷 可資證明，復為被告所不爭執。是此部分之事實，均堪以認 定。 ㈡按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不 法據為自己或第三人所有為其構成要件（最高法院22年上字 第1334號判例意旨參照）。再按隱名合夥所經營之事業為出 名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。出名營業人 非為隱名合夥人處理事務之人，其處理自己之業務或財產， 不論其方法或結果如何，均無成立背信罪或業務上侵占罪之 餘地（最高法院76年度台上字第3403號判決意旨參照）。經 查： ⒈告訴人雖提供1000萬元之資金供成立公司、經營牛蒡事業之 用，惟其並非直接出資予台灣康力公司擔任台灣康力公司之 股東，而係交由被告處理，被告再將告訴人之出資登記於他 人之名下，此有證人即告訴人陳月英證稱：「（問：你出資 1000萬跟投資在李世強身上，當時有無約定如何來經營、合 夥牛蒡事業？）當初被告跟我講說如果我們將臺灣愛買經營 權拿回來，財務歸我管，業務歸他管，我們共同來經營」、 「（問：當初你為何沒有落名在股東名冊上？）因為我跟他 說這個資金比較大，可能先不要用我的名字」、「被告把我 的股份掛在張建恕上700 萬，100 萬掛在蘇瑞清名下」等語 （見原審二卷第63至65頁）；核與證人張建恕於原審審理時 證稱：被告找我投資，我沒有錢，所以資金由被告準備，我 們兩個之間的關係是借貸關係，他借我700 萬元，所以70萬 股就登記在我名下等語（見原審二卷第31頁），及證人蘇瑞 清於偵查中稱稱：伊沒有實際出資100 萬元，是被告為了要 成立公司推廣產品，就找伊共同成立股份有限公司，資金由 被告提供，由伊掛名100 萬元的股東等語（見偵一卷第38頁 ），互核相符。足認被告係向告訴人取得1000萬元之資金後 ，再以借貸之方式，將其中800 萬元貸予張建恕、蘇瑞清作 為成立台灣康力公司之資本。是對告訴人而言，其並未直接 與台灣康力公司有何法律關係，而係提供資金予被告，由被 告成立台灣康力公司後，再負責該公司之財務。 ⒉按稱隱名合夥者，為當事人約定，一方對於他方所經營之事 業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約，民法第700 條定有明文。告訴人對於被告欲經營之事業 出資，且約定不欲掛名為台灣康力公司之股東，其與被告之 關係，自係成立隱名合夥之契約，而由被告擔任出名營業人 ，甚為明灼。至告訴人與被告約定管理台灣康力公司財務之 事，應僅係其是否參與合夥事務執行之問題，對於其與被告 間之隱名合夥契約關係，尚不生若何影響。 ⒊再按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法 第702 條亦有明文。是在隱名合夥契約下，隱名合夥人出資 之財產權，業已移屬於出名營業人。被告將告訴人所提供10 00萬元中之800 萬元，以借貸予張建恕、蘇瑞清之方式，供 作張建恕、蘇瑞清出資而成立台灣康力公司乙情，固與被告 及告訴人間之上開約定相符，而無侵占之問題。另依上開說 明，被告將告訴人所提供1000萬元中之200 萬元作為其他使 用，亦屬對於自己財產之處理，亦難謂有何易持有他人之物 為所有之侵占犯行。 ㈢而就被告未將告訴人提供之1000萬元全數登記為台灣康力公 司之資本，僅將其中800 萬元登記為張建恕、蘇瑞清之出資 ，是否成立背信罪乙節。經查，被告既以出名營業人之身分 處理隱名合夥人之出資，此部分即屬被告對於自己財產之處 理，已如前述，無論方法如何，均要難以背信罪責相繩。況 以被告與告訴人之約定觀之，被告並無義務將告訴人之出資 全數登記作為台灣康力公司成立之資本額，此觀證人即告訴 人陳月英於原審審理時證述：「（問：你認為被告侵占你20 0萬是否因為資本額上面少了200萬才認為他侵占？）不是這 樣子…因為我要撤資，我也不管這個錢怎麼用了，可是被告 答應我在7 月31日以前一定把錢湊給我，要找人進來頂我的 股份，可是到了7 月31日一點消息都沒有，接著被告又說10 月底想辦法將資金湊出來給我，但到了10月底還是沒有，所 以我才提告」、「當初我知道業務不是我跟被告經營的時候 ，我當時就跟被告說我要撤資了」等語（見原審二卷第68、 72頁），及證人張建恕證稱：被告當初告訴告訴人，要讓告 訴人負責財務及行銷，後來被告與愛買和解後，又與愛買續 約行銷，告訴人不願意讓愛買行銷，她要自己行銷，所以理 念不合，告訴人要撤資等語（見偵一卷第37頁），即可證明 。且由上開2 位證人之證述內容，益可證明依被告與告訴人 之約定，告訴人並未要求被告將其所提供之1000萬元，全數 均要登記為台灣康力公司之資本額，告訴人所在意者，亦僅 是其對被告表示欲撤資之後，被告並未立即將1000萬元全數 返還告訴人而已。準此，足認被告未將告訴人所提供之1000 萬元全數登記為台灣康力公司設立之資本額，亦無所謂違背 其任務之可言，自與背信罪之構成要件有間。 ㈣再者，被告曾於99年1 月15日，以其名義與蘇清貴簽立牛蒡 加工品採購合約書，約定向蘇清貴購買牛蒡，並委託蘇清貴 進行後續加工，而約定價金給付方式為自99年1 月15日起每 月支付40萬元，至99年5 月15日支付完畢，蘇清貴應交貨13 514 公斤之牛蒡固體冰塊及液體冰塊，被告亦確曾於99年1 月15日、99年2 月15日、99年3 月15日、99年4 月15日、99 年5 月15日，各支付蘇清貴40萬元，共支付蘇清貴200 萬元 等情，業據證人蘇清貴證稱：被告一共向我購買13多噸的有 機牛蒡原料，共200 萬元，是給現金，一次給40萬元，共給 5 次，確實有買賣等語綦詳（見偵二卷第37頁），復有牛蒡 加工品採購合約書（見偵一卷第70頁）及農民出售農產品專 用收據5 紙（見偵一卷第71至75頁）附卷可稽。而被告與蘇 清貴簽立上開牛蒡採購、加工之契約時，台灣康力公司尚未 成立，此有台灣康力公司公司基本資料在卷可查（見偵二卷 第25頁），是被告辯稱：因伊與蘇清貴接觸時台灣康力公司 尚未成立，所以以自己名義交易，而以告訴人提供之200 萬 元向蘇清貴購買有機牛蒡等語，尚非子虛。矧公司法規定， 股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權，或公司 所需之技術抵充之；公司公開發行新股時，應以現金為股款 ，但由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者 ，得以公司事業所需之財產為出資（公司法第156 條第7 項 、第272 條參照）。台灣康力公司係以牛蒡相關之健康食品 為主要產品，牛蒡原料自屬該公司所需之財產，是被告雖未 於台灣康力公司設立時，將告訴人所提供之200 萬元登記為 公司之資本，仍可於公司發行新股時，以公司事業所需之牛 蒡原料辦理增資。而被告以其名義向蘇清貴購買之牛蒡原料 ，雖迄今仍未以實物增資之方式登記為台灣康力公司之資產 ，然因告訴人於蘇清貴交貨之前，即要求撤資，要求將所投 資資金1000萬元全數取回，此業據證人即告訴人陳月英於原 審審理時證稱：99年2 月份成立公司後，我第一次跟張建恕 、張慶瑞、王中明及蘇瑞清見面，…他們決定還是要繼續給 臺灣愛買代理，我說這樣跟被告當初叫我投資的說法完全不 同，這樣我們理念不一樣，我要撤資…我當初給被告1000萬 ，我要把1000萬全部撤資，第一個時間點我就跟他說要撤資 等語（見原審二卷第65至66頁），可資證明。職是，告訴人 向被告表示要立即將其提供之1000萬元全數取回後，被告雖 未能就該13餘噸之牛蒡原料辦理增資，然此尚非盡可歸責於 被告，自難以此而為不利於被告之認定。 ㈤公訴意旨雖以證人張建恕、張慶瑞、戴源德、王中明均表示 不清楚被告以200 萬元購買牛蒡之事，且台灣康力公司已另 於99年2 月10日至99年4 月30日向蘇清貴購買牛蒡，共計支 付216 萬元，認被告以其名義向蘇清貴購買之牛蒡顯非台灣 康力公司所需，進而認定被告有侵占其業務上持有200 萬元 之犯嫌云云。惟查，證人張慶瑞業於原審審理時證稱：台灣 康力公司在籌備及設立的時候是由被告及蘇瑞清指導，當初 規劃公司的營運、原物料採購及管銷通路，原則上是由被告 負責，台灣康力公司的總經理是被告，是當初3 位董事決議 的，當初整個業務通路幾乎都是被告在安排等語（見原審二 卷第46頁），可證被告並非無為台灣康力公司管理事務之權 限，縱其未就購買牛蒡原料之事事先徵得台灣康力公司董事 或董事會之同意，亦僅係其是否對公司負賠償之責之問題， 如以董事或董事會不知被告購買牛蒡之事，即認定被告之犯 行，尚難認已能證明被告犯罪至無合理懷疑之程度。況以前 開所認定，告訴人僅係出資予被告，供被告成立台灣康力公 司所運用，被告縱規劃先以其名義購得有機牛蒡之原料，再 將該原料以增資方式登記為股東之出資，或直接將原料轉售 予台灣康力公司，亦僅係被告運用告訴人提供之資金之方式 ，與直接以現金出資登記為原始股東有所不同，尚難認有何 不法。且以台灣康力公司向蘇清貴購買牛蒡之農民出售農產 品專用收據觀之，該收據之備註欄均註記為「庫存牛蒡」（ 見偵一卷第65至67頁），與被告以其名義所購買之牛蒡收據 備註欄註明「已包含製成半成品費用」（見偵一卷第71至75 頁），尚有不同，堪認兩者並非全然一致之物，而台灣康力 公司本係以經營牛蒡相關產品為主，自有購入牛蒡原料之需 要，是否能以台灣康力公司另有購買216 萬元之庫存牛蒡， 即認被告以其名義所購買之200 萬元牛蒡與台灣康力公司之 業務無關，實非無疑。 ㈥就被告是否將告訴人所提供資金中之100萬元，支付其以康 力生技有限公司負責人名義委託陳福安研究之費用乙節。經 查： ⒈被告以其擔任負責人之康力生技有限公司之名義，委託陳福 安進行研究，並曾於99年1 月18日匯款93萬元、7 萬元，共 計100 萬元予陳福安，此經證人陳福安於偵查中證稱：被告 曾於99年1 月18日匯款1 筆93萬元、1 筆7 萬元，總共100 萬元給我，是他請我幫他做研究的費用，有簽合作備忘錄， 也有另外簽約，本次合作研究的內容有40萬元是有關香水配 方技術移轉，其他60萬元是有關牛蒡研究等語明確（見偵二 卷第55頁），並有陳福安提供之臺灣土地銀行000000000000 號活期儲蓄存款存摺內頁影本（見偵二卷第60頁）、合作備 忘錄（見偵二卷第63頁）、委製確認單（見偵二卷第64頁） 、「野薑花與玉蘭花香水系列產品配方」技術移轉授權合約 書（見偵二卷第66至71頁）、大仁科技大學產學研究與建教 合作計畫合約（見偵二卷第71、72頁）各1 份在卷可憑，此 部分固堪認定。 ⒉惟被告除擔任台灣康力公司之總經理外，另為康力生技有限 公司及保健科技股份有限公司之代表人，此有康力生技有限 公司及保健科技股份有限公司之公司基本資料查詢2 份在卷 可稽（見偵二卷第22至24頁）。且被告亦有供應牛蒡原料予 黃柏皓，此業據證人黃柏皓於100 年1 月24日於偵查中證述 ：我是生物科技廠商，是通路商，我的牛蒡原料來自於被告 ，他提供我牛蒡原料，1 年多前我跟被告訂了1 百多萬元的 牛蒡，時間約98年底到99年1 月等語（見偵二卷第47至49頁 ），是被告非無可能以其他收入之款項支付予陳福安之研究 費用。準此，尚難以被告支付100 萬元予陳福安之時間，在 其取得告訴人提供之1000萬元之後，即認被告支付予陳福安 之100萬元，係侵占告訴人所提供1000萬元中之100 萬元。 ⒊檢察官雖謂：台灣康力公司已取得牛蒡精華素之生產權利， 無須再支付陳福安任何研發費用，僅需依歷次售出產品之數 量，提撥一定比例之金額支付給陳福安即可。然查，被告支 付予陳福安之款項，與台灣康力公司無關，業如上述。被告 支付陳福安100 萬元之時間，縱與被告取得告訴人提供資金 之時間相近，亦與此部分事實無涉，尚不得以被告有支付10 0 萬元予陳福安之事實，遽認被告係侵占告訴人提供之資金 而挪為他用。 ㈦告訴代理人雖於本院審判期日提出被告以個人名義購買牛蒡 之收據1 紙，欲證明被告確有侵占犯行云云。惟查，被告雖 不否認上開牛蒡係以其個人名義所購買，惟辯稱：這是我寫 的沒有錯，當初因為告訴人希望我還她200 萬元，我有陸續 還款，後來我還欠她幾十萬元，因為她希望我有擔保，所以 我才把這個提出作為擔保。如果後面的幾十萬元我沒有還的 話，她就可以把這個價值200 萬元的牛蒡冰塊貨品拿來當作 抵償之用等語（見本院卷第65至66頁）。審之告訴代理人提 出之上開收據1 紙，其上載明品名為「牛蒡冰塊」，盤點數 量為13553 公斤，盤點日期為101 年1 月2 日，並於收據右 下方空白處載述「所有權人李世強同意交由台灣康力生物科 技股份有限公司見證代為陳月英女士之擔保貨品，台灣康力 生物科技股份有限公司不負保管與損耗責任。此致台灣康力 生物科技股份有限公司陳月英女士」等字樣（見本院卷第85 頁），核與被告上開辯述情節相符，洵堪採信。職是，告訴 代理人於本院審判期日所提出之收據1 紙，即難執為不利於 被告之認定。 ㈧至檢察官雖循告訴代理人之聲請，聲請傳訊證人張建恕，惟 證人張建恕業於檢察官偵查及原審審理時，均以證人身分具 結後而為證述，是本院認證人張建恕業就相關待證事實證述 明確，尚無再予傳訊之必要，附此敘明。 二、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」 、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於 被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無 其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能 證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。 三、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法 並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 石家禎 法 官 孫啟強 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 4 月 27 日 書記官 梁雅華