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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第292號 上　訴　人 即　被　告　李宗林 選任辯護人　陳裕文律師 　　　　　　侯勝昌律師 　　　　　　朱淑娟律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易 字第1482號中華民國101年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方法院檢察署99年度偵字第2787、18314 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李宗林於民國92年9 月8 日起至97年5 月9 日止，在華德藥 品有限公司（下稱華德公司）任職，負責華德公司在高雄市 、澎湖縣、屏東縣、台東縣等地之銷售藥品及收取貨款等業 務，為從事業務之人。97年1 月7 日，李宗林在高雄市○○ 區○○街○ 巷○ 號杏光藥局內，收取杏光藥局藥師古天歡所 交付用以訂購華德公司藥品之票號FA0000000 號、票面金額 新臺幣（下同）75,000元、發票日97年8 月31日之支票1 紙 （下稱系爭支票）後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務 侵占之犯意，未將業務上持有之系爭支票繳回華德公司，反 易持有為所有，將之交付於松鶴海產店老闆林俊雄，用以支 付個人款項，林俊雄於97年1 月21日前某日，為支付應給付 邦妮企業有限公司之貨款，又將系爭支票轉讓予邦妮企業有 限公司。嗣於97年8 月21日，古天歡因得知李宗林自華德公 司離職，遂詢問華德公司有無收到系爭支票，經華德公司回 覆並未收到系爭支票，始查悉上情。 二、案經古天歡告發及高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按刑事訴訟法第232 條規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂 被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言，至其他因犯罪間 接或附帶受害之人，在民事上雖不失有請求賠償損害之權， 但既非因犯罪直接受其侵害，即不得認為該條之被害人，因 而陳告他人之犯罪事實，請求究辦，亦祇可謂為告發，不得 以告訴論（最高法院52年台上字第1418號判例、20年上字第 55號判例意旨參照）。本件被告於犯罪時係在華德公司任職 ，並為公司銷售藥品及收受貨款之責，古天歡為向華德公司 訂購藥品而交付系爭支票予被告時，系爭支票之所有權已移 轉至華德公司，嗣被告將系爭支票侵占入己而未交回華德公 司，揆諸前揭說明，華德公司係被告業務侵占犯行之直接被 害人，得為告訴，而古天歡僅為本件犯罪間接受害之人，是 古天歡至臺灣高雄地方法院檢察署陳告被告業務侵占之犯罪 事實，應為告發人，合先敘明。 二、被告及辯護人於原審時雖主張：本件事實業經臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官以98年度調偵字第845 號為不起訴處分確 定，本件起訴係違反刑事訴訟法第260 條規定之重複起訴云 云。惟按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420 條第 1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之 情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴， 固為該法第260 條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指 同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同而言，亦即係指 事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判 上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者 ，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第26 0 條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分 ，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院93年度 台上字第6053號判決意旨參照）。經法院依職權向臺灣高雄 地方法院檢察署調閱前揭98年度調偵字第845 號全卷暨不起 訴處分書，卷內顯示前揭不起訴處分係針對被告於96年12月 20日及97年4 月2 日，向本件告發人拿取借款現金7 萬元及 面額45萬元之支票1 紙涉嫌詐欺罪嫌之事實所為之不起訴處 分，與本件被告於97年1 月7 日向告發人拿取系爭支票之事 實，無論在時間、金額部分，均不相同，顯非事實上同一案 件，自無刑事訴訟法第260 條之適用，從而本件並無起訴不 合法之問題，被告及辯護人此部分所辯，尚不能採。 三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述 ，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力 ，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上 開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。辯護 人主張：古天德警詢、檢察事務官詢問筆錄，為審判外陳述 ，無證據能力等語。經查，古天歡警詢、檢察事務官詢問時 所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其於原審 審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適 用，故其於警詢或檢察事務官詢問時陳述，無證據能力。 四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院 101 年4 月12日準備程序筆錄，本院卷第31頁），均同意作 為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院 審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形 ，故依前開規定，均得為證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告李宗林固不否認有於前揭時、地向古天歡收取系爭 支票1 紙，嗣後並將系爭支票交予林俊雄用以支付個人款項 之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，於警詢時辯稱：我 當時與古天歡私底下是生意夥伴，與華德公司根本沒有關係 ，古天歡有將系爭支票交給我，但我將該支票遺失，所以後 來華德公司之損失由我全權負責云云（見99年7 月15日警詢 筆錄，警卷第53-54 頁），再於檢察事務官詢問時辯稱：我 大約於93年到97年間受僱於華德公司，負責高高屏藥品買賣 的業務，我是華德公司的業務員。我認識古天歡，我們交易 很多年了，從93年公司時就開始有交易，我有收到系爭支票 ，但當初是古天歡跟我投資做生意，後來因為我被騙了，我 們有去調解委員會調解，這張支票是他與我投資做生意，由 我跟公司進藥，用他的名義，我自己去販賣，有很多藥品是 我領走，這張支票止付後，華德公司沒有跟他要求對等的賠 償，因為我付了。這張支票不見了，公司找我負責，所以古 天歡並沒有因這張支票而有任何損失云云（見99年7 月22日 檢察事務官詢問筆錄，偵卷二第48-50 頁），再於檢察官訊 問時辯稱：系爭支票的用途是借杏光藥局的名義跟華德公司 進藥，藥是直接寄到杏光藥局，我再去杏光藥局拿貨，我拿 到貨以後，是拿給其他藥局換貨，因為其他藥局的退貨，如 果是用過期品或即到期品都不能退還給華德公司，所以業務 會自行吸收。我借杏光藥局名義向華德公司買藥，買藥的錢 是我出的，所以古天歡才開系爭支票給我。因為當初古天歡 說我跟他借錢，但是是投資我的藥品買賣。這一筆我借杏光 藥局名義向華德公司買藥，有一半的藥是古天歡買的，一半 是我買的云云（見100 年6 月14日偵訊筆錄，偵卷二第123- 124 頁），再於原審審理時辯稱：當時我與古天歡是合夥關 係，雙方約定以杏光藥局名義向華德公司訂購75,000元之藥 品，可獲得訂購金額15％之贈藥，贈藥部分歸古天歡所有， 其他的藥品則由我拿去其他地方賣，所得利潤再與古天歡平 分，古天歡遂開立系爭支票給我當作投資款，我有持之向華 德公司購藥，但華德公司以票期太長拒收，我就自己付錢給 華德公司，系爭支票則當週轉金使用交給林俊雄，系爭支票 是古天歡的投資款，並未限定一定要用系爭支票向華德公司 買藥，所以我是直接持系爭支票抑或以其他方式付錢向華德 公司買藥，都是我的自由，應無業務侵占的問題云云（見原 審101 年1 月17日審判筆錄，原審易卷第41-46 頁），於本 院審理時亦為與原審審理時相符之辯解，惟於本院審理時另 辯稱：我當時是華德公司的經銷商，而不是業務代表云云（ 見本院101 年6 月8 日審判筆錄，本院卷第57頁背面）。經 查： ㈠被告自92年9 月8 日起至97年5 月9 日止，受僱於華德公司 擔任該公司之業務代表，負責高雄市、澎湖縣、屏東縣、台 東縣等地之銷售藥品及收取貨款等業務，有華德公司99年7 月22日函文1 紙附卷可憑（見偵卷二第66頁），且為古天歡 所證明（見原審101 年1 月17日審判筆錄，原審易卷第29頁 ），此並為被告於本院審理前所不否認，且於99年7 月22日 受檢察事務官詢問時並自承：我大約於93年到97年間受僱於 華德公司，負責高高屏藥品買賣的業務，我是華德公司的業 務員等語，業如上述，此部分之事實，應可認定。被告就此 部分於本院審理時雖以前情置辯，並以華德公司99年2 月8 日函稱：李宗林於93年9 月8 日經銷本公司產品，負責區域 含高雄縣市等語，有該函附卷可稽（見偵卷二第13頁），而 為此部分辯解之證明。然查，被告自92年9 月8 日起至97年 5 月9 日止，在華德公司任職，負責高雄市、澎湖縣、屏東 縣、台東縣等地之銷售藥品及收取貨款等業務，業如上述， 且被告於本院審理時仍自承：每月在華德公司領有車馬費及 補助約7 、8 千元等語（見本院101 年6 月8 日審判筆錄， 本院卷第57頁背面），則其確有為公司負擔一定業務之責之 事實，當可認定，且如上所述，被告應係為華德公司負責高 雄市、澎湖縣、屏東縣、台東縣等地之銷售藥品及收取貨款 等業務之事實，當可認定。則不論被告當時職務之名稱如何 ，其均為華德公司工作，並為華德公司負責上開業務而為從 事業務之人，從而華德公司上開99年2 月8 日函，尚不能為 被告有利之認定。另被告為華德公司負責上開業務，已如上 述，故縱使華德公司未依規定為被告投保健康保險或申報所 得稅，亦不影響此部分事實之認定。故華德公司雖不曾為被 告投保健康保險，被告亦不曾有在華德公司受領薪資所得之 紀錄，有行政院衛生署中央健康保險局101 年4 月20日健保 高字第1016006289號函附李宗林之健保加退歷史紀錄、財政 部高雄市國稅局101 年4 月18日財高國稅資字第1010024341 號函附李宗林96及97年度綜合所得稅各類所得資料清單等在 卷可稽（見本院卷第43-47 頁），然此仍不能為被告此部分 有利之認定。 ㈡又被告於97年1 月7 日，在高雄市○○區○○街○ 巷○ 號杏 光藥局內，收取杏光藥局藥師古天歡所交付之系爭支票1紙 後，即將系爭支票交予松鶴海產店老闆林俊雄，用以支付個 人款項，林俊雄取得系爭支票後，又於97年1 月21日前某日 ，將系爭支票交予邦妮企業有限公司用以清償其應給付該公 司之貨款，邦妮企業有限公司旋於97年1 月21日至陽信商業 銀行大公分行託收系爭支票並於97年8 月31日提示，嗣因存 款不足退票等情，據被告自承在卷，並經證人林志成即邦妮 企業有限公司副理於偵訊中證述明確（見偵卷二第74-77 頁 、第81-82 頁），復有系爭支票存根、退票理由單（以上見 偵卷二第14-15 頁）、陽信商業銀行大公分行函文1 紙（見 偵卷二第67頁）在卷足憑；嗣於97年8 月21日，古天歡因得 知被告自華德公司離職，遂詢問華德公司有無收到系爭支票 ，經華德公司回覆並未收到系爭支票，始悉被告未將系爭支 票交予華德公司乙情，經古天歡證述（見偵卷二第107-109 頁）在卷，並有古天歡於97年8 月21日函詢華德公司信件及 華德公司回函各1 紙附卷可稽（見偵卷二第23、24 頁 ）， 則此部分之事實，亦堪以認定。 ㈢系爭支票是古天歡交予被告用以向華德公司訂購藥品之貨款 乙節，業據古天歡於偵訊時證稱：被告當時說缺業績，希望 我幫忙，開支票75,000元的話，贈藥比較多，所以系爭支票 是我請被告交回華德公司要訂購藥品之用，如果是與被告其 他的資金往來，我會另外開單據，不會寫在與華德公司往來 的帳冊上等語（見偵卷二第107-109 頁）明確，其嗣於原審 審理時仍證稱：被告是華德公司的代表，系爭支票是交給被 告要由被告轉交給公司，用途是給華德公司的藥款，這是預 付，我在帳冊內記載「加簽75,000」、「贈藥15% 」的意思 ，是指簽75,000元支票給華德公司，華德公司贈送15% ，我 可以跟華德買到75,000元加上11,250元的藥品，我還有請被 告簽名確認，帳冊抬頭寫「西德有機」是因為華德公司是代 理西德有機藥廠的藥品等語綦詳（見原審易卷第29-30 頁） ，其前後證述一致，內容具體明確，並無矛盾瑕疵。又證人 即華德公司負責人林德寬於偵訊時亦證稱：杏光藥局與華德 公司之交易模式如古天歡所言，確有杏光藥局先開票，再慢 慢抵貨，我們公司將藥品直接寄給客戶。業務會跟藥局說先 開10,000元的票，公司可以贈與百分之五的藥品等語（見10 0 年5 月12日偵訊筆錄，偵卷一第49-51 頁），則林德寬所 證華德公司與杏光藥局間之交易模式確與古天歡上開所證相 符。又古天歡交付系爭支票予被告時，確實有在杏光藥局與 華德公司業務往來之帳冊內頁中（古天歡在帳冊內以「西德 有機」來代表華德公司）載明「97.1.7加簽75,000，贈藥15 % ，11,250，開97.8.31 支票收據」等語之文字後請被告確 認簽名，被告亦確實在前揭文字下方親筆簽名「李宗林」乙 節，為被告所不否認，並有杏光藥局帳冊內頁1 份（見偵卷 一第67頁）附卷可稽，從前揭文字文義觀之，已明確顯示系 爭支票係古天歡用以向華德公司訂購藥品之用，參以古天歡 留存之系爭支票存根中，受款人欄亦是記載「西德有機」乙 節，有系爭支票存根影本1 紙（見偵卷二第14頁）在卷足憑 ，益證古天歡上開所證可以採信。故系爭支票確係古天歡欲 透過被告交回華德公司訂藥之貨款乙節，已堪認定。 ㈣被告雖以：我當時與古天歡係合夥關係，系爭支票是古天歡 給付之投資款，並非向華德公司訂購藥品之貨款云云置辯。 惟查：古天歡對於系爭支票是投資款乙節嚴詞否認，且質之 被告對古天歡交付系爭支票目的之供述，於警詢、偵訊及原 審審理時，或辯稱係投資款，或辯稱係借款，數度改口，已 如上述，其前後反覆不一，已難令人採信。復質之系爭支票 若係投資款，雙方當是記載該款項係投資之用、投資事項、 總投資額或雙方投資額比例等事項，蓋其攸關嗣後利潤如何 分配之權益，若係借款，亦應會有利息或清償期之記載，然 前揭可以採信之有被告簽名之杏光藥局與華德公司業務往來 之上開帳冊內頁內容，卻未有任何與投資或借款相關之註記 ，亦無投資額比例或利息、清償期之相關記載，顯與被告所 辯係投資或借款之情形不符，反觀前揭內容明確記載「加簽 」（即簽發支票增加訂購金額）、「贈藥15% 」（即訂購金 額達一定額度時，會加贈訂購金額15% 之優惠）等與訂購藥 品相關之文字，該筆款項又係記載於杏光藥局與華德公司藥 品往來之帳冊內頁中，業述如前，顯見系爭支票是古天歡要 向華德公司訂購藥品之用，而被告亦在前揭文字下方簽名確 認，應認古天歡上開證詞，應可信為真實而可以採信，被告 所辯，則不能採信。 ㈤被告雖又辯稱：我於取得系爭支票後，雖未以系爭支票向華 德公司訂藥，但我有付錢以杏光藥局名義向華德公司訂購75 ,000元之藥品，此從我有開立本票給華德公司即可證明云云 。惟查，證人林德寬於偵訊又證稱：關於75,000元事情，公 司完全不知道，杏光藥局沒有跟華德公司買過75,000元的藥 ，公司不知道有這一筆交易，至於被告開的本票，是用來償 還被告挪用華德公司公款以及拿走杏光藥局的退貨卻沒有還 給公司的債務，與本件75,000元毫無關係，被告總共侵占華 德公司7 、80萬元等語（見偵卷一第48-51 頁、偵卷二第10 5-106 頁）明確，且從華德公司與杏光藥局往來紀錄中，顯 示自97年1 月7 日被告取走系爭支票起至同年5 月9 日被告 離職止期間，以杏光藥局名義向華德公司訂購之藥品僅零星 數筆，合計訂購金額約1 萬餘元，未有杏光藥局向華德公司 下訂或預付75,000元之相關往來紀錄，此有華德公司與杏光 藥局往來紀錄明細1 份附卷可稽（見偵卷二第93-95 頁）， 顯見被告未曾以杏光藥局名義向華德公司訂購75,000元藥品 ，質之被告始終自承以杏光藥局名義向華德公司訂購75,000 元藥品之目的是為了獲取15% 之贈藥，亦即只有訂購金額高 達75,000元時方能獲取上開高比例之贈藥，然被告在取得系 爭支票後，竟未曾以「杏光藥局」名義向華德公司訂購75,0 00元藥品，則如何能獲取前揭15% 之贈藥以達其辯稱之投資 方式？顯見其辯稱：雙方約定以杏光藥局名義向華德公司訂 購75,000元之藥品，可獲得15% 之贈藥，贈藥歸古天歡作為 投資方式，系爭支票係古天歡之投資款云云，乃事後卸飾之 詞，不能採信。再查，被告在前揭往來紀錄中雖有開立2 張 本票予華德公司，然日期分別為97年7 月31日及97年11月26 日，均在被告97年5 月9 日離職後所開立，且面額分別為8, 470 元及4,325 元，亦與1 次訂購75,000元金額方可獲取15 % 贈藥之情形未能吻合，此有華德公司與杏光藥局往來紀錄 明細1 份附卷可稽（見偵卷二第93-95 頁），顯見證人林德 寬上開所證：前揭本票與本件75,000元之訂購款無關，係被 告清償積欠公司及取走杏光藥局退回之藥品未還之款項等語 為真實可信，被告辯稱：前揭支票是用來訂購本件75,000元 藥品云云，亦不足採。 ㈥綜上所述，系爭支票係古天歡欲訂購華德公司藥品之款項， 古天歡因被告在華德公司之任職，並為華德公司負責高雄市 、澎湖縣、屏東縣、台東縣等地之銷售藥品及收取貨款等業 務，而將系爭支票交予被告請其交回華德公司訂購藥品，然 被告在取得系爭支票後，不但未以杏光藥局名義向華德公司 訂購75,000元藥品，反將系爭支票挪為己用，其有不法所有 意圖而侵占該業務上持有之系爭支票，至為明確，應予依法 論科。 二、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第336 條第2 項 ，刑法施行法第1 條之1 等規定論科，並審酌被告擔任華德 公司業務，負責該公司與古天歡之藥品交易及貨款收取業務 ，竟為圖己利，侵吞古天歡為訂購藥品所交付之系爭支票， 影響古天歡之權益及華德公司之信譽，且事證明確，犯後猶 飾詞否認犯行，未見悔意，而無事證可認其犯後態度良好， 兼衡系爭支票嗣因古天歡以存款不足令其退票而未予兌現， 對古天歡信用有損傷，但尚無金錢上之損失，以及迄今未與 古天歡達成和解等一切情狀，而量處有期徒刑8 月，以示懲 儆。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告否認犯行 ，以上開情詞提起上訴，而指摘原審判決不當，為無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張其主到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 6 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗 法 官 謝宏宗 法 官 邱明弘 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 6 月 22 日 書記官 林明威 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第336 條第2 項： （業務侵占罪） 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。