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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 101年度上易字第32號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　胡靜雯 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄 地方法院100 年度審易字第1488號中華民國100 年12月2 日第一 審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3169 3 號，移送併辦案號：100 年度毒偵字第2613號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、胡靜雯前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年 8 月31日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官以87年度少連偵字第332 號為不起訴處分確定 ；復於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入戒 治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於92 年6 月12日執行完畢，其所為施用毒品犯行，並經臺灣高雄 地方法院以90年度訴字第1416號判決判處有期徒刑8 月確定 。另於91年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方 法院以91年度易字第2461號判決判處有期徒刑6 月確定；復 於92年間因連續施用第一級毒品及偽造文書等案件，經臺灣 高雄地方法院以92年度訴字第580 號判決各判處有期徒刑1 年及4 月，應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經本院以92年度上 訴字第926 號判決駁回上訴確定，上開3 罪後經合併定應執 行刑為有期徒刑1 年7 月確定，並與上開有期徒刑8 月部分 接續執行，於93年12月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並 付保護管束，於94年7 月24日保護管束期滿且假釋未經撤銷 ，而視為徒刑執行完畢。再於95年間，因施用第一級毒品案 件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第175 號判決判處有 期徒刑9 月確定，嗣經減刑為有期徒刑4 月又15日確定，並 於97年3 月25日易科罰金執行完畢。詎胡靜雯猶不知悔改及 戒除毒癮，明知其已懷有身孕，仍基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於99年1 月15日某時，在高雄市鳳山區（ 改制前為高雄縣鳳山市，下同）某公園內，以捲菸之方式， 施用甲基安非他命1 次。嗣於99年1 月21日6 時30分許，胡 靜雯在其位於高雄市○○區○○○街○○○ 巷○○號住處之3 樓 房間內產下男嬰胡英吉。惟胡英吉出生後，經送長庚醫療財 團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）救治，仍於 翌日14時53分許，因甲基安非他命中毒致中毒性休克死亡， 經檢警前往相驗及法醫鑑定後，始悉上情。 二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按檢察官於起訴後之移送併辦，並非起訴，目的僅在促使法 院之注意而已。經查，本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以99年度偵字第31693 號起訴後，雖另以100 年度毒偵字第 2613號，就被告胡靜雯施用毒品部分之犯行移送臺灣高雄地 方法院併辦，惟檢察官於99年度偵字第31693 號起訴書之犯 罪事實欄內，既已載述被告施用第二級毒品甲基安非他命， 致其所產下之子胡英吉於出生翌日，即因甲基安非他命中毒 而死亡等情，亦即檢察官本即係針對被告施用第二級毒品之 行為而為起訴，並認被告該行為除涉犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪外，另涉犯刑法第276 條第 1 項之過失致人於死罪。因此，檢察官縱於99年度偵字第31 693 號起訴書論罪欄內，未論及被告涉犯毒品危害防制條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪，然起訴範圍乃係被告施 用第二級毒品甲基安非他命，因而造成其子胡英吉死亡之事 實，則法院自應就此事實而為審理，且就適用法律部分不受 檢察官起訴之限制。是以，檢察官上開移送併辦意旨書非屬 訴訟上之請求，僅在促使法院注意被告被訴施用毒品之行為 ，應另構成毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒 品罪，同時並補充被告明確施用毒品之時間、地點、方式， 此部分且經原審公訴檢察官於原審審理中，當庭將起訴事實 即被告施用毒品之犯罪時、地、方法確認並特定如上（見原 審卷第84頁），並依此論告。綜上所述，法院就本件犯罪事 實之審理範圍，自始皆為被告施用第二級毒品之行為，造成 其子出生後因甲基安非他命中毒而死亡之事實，不因有無檢 察官上開移送併辦書而有異。從而，本院雖認被告本件施用 第二級毒品之行為，不構成起訴書所論之過失致人於死罪（ 詳後述），仍得就被告該行為，依法論以施用第二級毒品罪 ，不生得否併辦或起訴效力是否及於被告施用毒品之問題， 合先敘明。 二、證據能力方面： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官及被告於本院準備程序，已表示對於全案傳 聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本 院卷第31至32頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢 察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該 等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等 證據，均得採為本案之證據。 貳、有罪部分： 一、上訴人即被告胡靜雯（下稱被告）於本院審判期日，經合法 傳喚固無正當理由未到庭，然據其於本院準備程序之陳述， 其對上揭事實坦承不諱，本院審酌： ㈠被告於懷孕期間施用第二級毒品甲基安非他命，造成胎兒甲 基安非他命中毒，並於出生後翌日即因中毒性休克而死亡乙 情，有出生證明書（見相驗卷第11頁）、法務部法醫研究所 （99）醫剖字第0991100241號解剖報告書（見相驗卷第84至 86頁）、法務部法醫研究所（99）醫鑑字第0991100462號鑑 定報告書（見相驗卷第88至91頁）、法務部法醫研究所法醫 毒字第0996100195號毒物化學鑑定書（見相驗卷第92頁）、 法務部法醫研究所99年9 月3 日法醫理字第0990004654號函 （見相驗卷第138 至139 頁）、法務部法醫研究所100 年3 月31日法醫理字第1000000659號函（見偵卷第21至22頁）、 高雄長庚醫院99年6 月21日函檢附胡英吉病歷影本（見相驗 卷第94至133 頁）、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明 書（見相驗卷第142 頁）等證據在卷可稽。而依上開法務部 法醫研究所之鑑定報告及函覆內容所示，被告於99年1 月21 日6 時30分許所產下之子胡英吉，確實係因其母親即被告於 懷孕期間施用第二級毒品甲基安非他命，使胡英吉於在母體 內期間吸入過量之第二級毒品甲基安非他命，致其出生後即 因甲基安非他命中毒而死亡。經原審再向法務部法醫研究所 函詢確認，被告之子胡英吉之死亡結果是否與被告施用毒品 之行為有關，該所亦覆稱胡英吉之死亡與被告施用第二級毒 品甲基安非他命之行為，其間之因果關係應足以研判，此亦 有法務部法醫研究所100 年8 月16日法醫理字第1000004388 號函（偵卷第21至22頁）在卷可按。 ㈡又被告於產下其子胡英吉後，臍帶尚未剪斷，即立即由救護 車到場處理並送醫急救，直至胡英吉死亡時，被告均無任何 機會與時間餵食胡英吉乙節，亦據證人即被告之妹妹謝小琪 、被告之母親謝黃月椿及被告之嫂嫂莊淑君，分別於偵查中 具結證述明確（見相驗卷第74至81頁）。足見被告於產下胡 英吉之前，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，否則 其子胡英吉不可能會有甲基安非他命中毒之現象，洵可認定 。 ㈢再者，依醫學經驗法則，一般胎兒對藥物包括甲基安非他命 之耐受度較低（即一般在較低濃度之甲基安非他命下，即能 造成胎兒死亡），故若在懷孕早、中期，胎兒應早已死亡且 無法發育呈成體之胎兒，故被告較可能於懷孕晚期施用第二 級毒品甲基安非他命。又依胡英吉死亡時，其體內甲基安非 他命之濃度及分佈情形判斷，於胡英吉出生前，被告至少有 12至24小時無施用甲基安非他命或僅吸食低量等情，均據法 務部法醫研究所分別以100 年3 月31日法醫理字第10000006 59號函（見偵卷第21至22頁）、100 年10月11日法醫理字第 1000005500號函（見原審卷第75頁）說明在卷，此與被告坦 承係於其子胡英吉出生前6 天即99年1 月15日，有施用第二 級毒品甲基安非他命之行為，互核相符。 ㈣按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年1 月9 日修正施 行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」3 種，其立法理由謂：「初犯 」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯 」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既 已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒 癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先 經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅 限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、 勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議 參照）。查被告於事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治處分 執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪，而經依法追訴判刑並 執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷 可考。從而，被告於前開初犯觀察、勒戒及強制戒治處分執 行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴判 刑執行完畢，則本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯 行，已不合於「5 年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，即應 依毒品危害防制條例第10條第2 項予以論處。 ㈤綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與 事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，已 為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有 事實欄所載論罪科刑及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。 三、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，審酌被告前因 施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治處分，乃至法院科 刑判決執行完畢後，仍再為本件施用毒品之犯行，足見其惡 習已深，戒絕毒癮之意志不堅。且被告明知已懷有身孕，母 體若施用毒品，將嚴重影響腹中胎兒之健康，卻毫不思及對 胎兒之傷害，僅因心情低落而圖施用毒品之快感，即不顧胎 兒安危，逕自施用第二級毒品甲基安非他命，造成胎兒因甲 基安非他命中毒，於出生後翌日即因中毒性休克不治死亡， 可見被告毫無將為人母之自覺，亦無應有之母愛及責任感。 又被告施用毒品之行為，致無辜嬰兒誕生世上，未及成長即 永離人世，已非屬單純自戕身心健康之行為，其所造成之損 害實屬重大，惡性非輕。本院斟酌刑罰之功能，不僅在於使 社會大眾確認法所不許之事，亦在於使行為人承受應有之罪 責，並預防其再犯。又毒品危害防制條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑，由此可見 ，立法者認為涉犯本罪情節最嚴重者，其罪責應達有期徒刑 3 年，而本件依被告主觀上之惡性，及客觀上造成之損害， 已可認接近本罪情節最嚴重者。末考量被告犯後坦承犯行， 其施用毒品之前科紀錄甚夥，有上開被告前案紀錄表可按， 及其智識程度為國中畢業，現從事餐飲業，每月收入約新臺 幣2 萬餘元等一切情狀，因而從重量處有期徒刑2 年3 月， 以示懲儆。復就被告被訴過失致人於死部分，敘明不另為無 罪之諭知（詳後述）。經核原判決認事用法均無違誤，量刑 亦稱允當，檢察官上訴意旨，認原審就被告被訴過失致人於 死部分不另為無罪之諭知，有所不當；被告上訴意旨，則認 原審量刑過重，而均指摘原判決不當，均無理由，均應予以 駁回。 叄、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告自98年3 月至4 月間懷孕後，本應注意 孕婦不得施用毒品、非法施用管制藥品或為其他有害胎兒發 育之行為，且依其懷孕期間之情形，並無不能注意之情事， 竟疏未注意及此，於上開時、地，以上開方法施用第二級毒 品甲基安非他命。嗣於99年1 月21日6 時30分許，在其位於 高雄市○○區○○○街○○○ 巷○○號住處之3 樓房間內產下男 嬰胡英吉，胡英吉出生後，經送高雄長庚醫院救治，仍於翌 日14時53分許，因甲基安非他命中毒致中毒性休克而死亡。 因認被告此部分另涉犯刑法第276 條第1 項之過失致人於死 罪嫌云云。 二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基 礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事 實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據 而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被 告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第81 6 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意 旨參照）。 三、經查： ㈠按刑法上保護生命、身體法益之各罪，均係以「人」作為行 為客體，相對於此，刑法對於「胎兒」生命之保護，則另設 墮胎罪章，亦即僅有墮胎罪章係規範「胎兒」為行為客體， 除墮胎罪之外，對於「胎兒」之利益侵害，均無由構成刑法 上其他之罪。至於刑法上「人」與「胎兒」之區分，在學理 上雖有不同之標準，但因本件被告施用第二級毒品甲基安非 他命之行為時點，無論依何種看法，其子胡英吉顯然均在「 胎兒」之階段，從而，本件被告行為時，其子胡英吉尚非屬 刑法殺人或傷害罪章中所保護之行為客體。進步言之，行為 之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條前 段定有明文，由此可知，刑法係以行為人行為當時所為之行 為內容作為非難之對象。本件被告施用第二級毒品甲基安非 他命之行為，雖確實導致其子胡英吉於活產出生後，即因甲 基安非他命中毒而死亡，其間之因果關係足堪認定，已如前 述，但被告「行為時」即其施用第二級毒品甲基安非他命之 時，其子胡英吉既尚屬「胎兒」，則其行為自不該當殺人或 傷害罪章中殺「人」或傷害「人」之客觀構成要件，而無法 對被告以刑法殺人或傷害罪章之刑責相繩。 ㈡本院認為，依上開結論，刑法對於「胎兒」之利益保護確實 有所不周，亦可見吾人長期以來對於「胎兒」生命之輕視。 對此，不僅學理上有提出對於傷害胎兒之行為，如造成胎兒 活產後有傷害或死亡之結果時，仍可論以故意或過失之傷害 罪或傷害致死罪之看法，國外之實務界更有採此見解而為裁 判之案例。惟我國係採取實定法制之國家，必須嚴守罪刑法 定原則，而刑法除已於殺人或傷害罪章中明確規範行為客體 為「人」，及另設墮胎罪章規範以「胎兒」為行為客體外， 並未有如同民法「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利 益之保護，視為既已出生」之規定，是上開將殺人或傷害罪 章之保護範圍擴張至「胎兒」之看法，實有類推適用及違反 法律文義解釋之情形，而違背前述之罪刑法定原則。再者， 在現代化之社會當中，各種工商活動、生活娛樂乃至醫療行 為，皆有可能使胎兒因而受有傷害，此時若無明確規範，即 完全將「胎兒」納入刑法殺人或傷害罪章之保護範圍內，則 社會內之各項活動及人之作為，恐將處處受制，甚至進而停 擺。因此，於現行法下，欲將傷害「胎兒」致其活產後受有 傷害或死亡之情形，以對「人」之傷害或傷害致死來處理， 並不妥適，且亦於法無據。然而，更加重視「胎兒」之利益 ，及給予「胎兒」生命更多之保護，已為世界思潮所趨，是 以，針對現行法規範之不足，最為妥善之處理方式，即係透 過立法，就特定行為傷害胎兒致胎兒活產後有畸形、傷殘， 乃至死亡之情形，予以明確規範其構成要件及法律效果，或 增設對「胎兒」犯之之加重規定等。惟在相關法律修正之前 ，本件仍應適用現行法律，即被告之行為並不構成刑法殺人 或傷害罪章中之任一罪名。 ㈢準此，因被告本件行為時，其子胡英吉僅係「胎兒」，尚非 為「人」，故被告之行為並不該當刑法第276 條第1 項過失 致人於死罪，或刑法第277 條第2 項傷害致人於死罪之構成 要件。至於被告是否構成刑法第288 條第1 項之墮胎罪部分 ，因於客觀上，被告係於懷胎滿39週時產下胡英吉（參照上 開胡英吉之出生證明書），並未因此提前分娩；又被告雖自 承其明知施用毒品會對胎兒之健康有不良影響，惟並無事證 可認被告係故意以施用毒品之方式達成墮胎之結果，則其主 觀上是否有墮胎之認知，亦有所疑。加以刑法墮胎罪並無針 對過失或未遂情形之處罰，是被告本件施用毒品之行為，亦 無從構成墮胎罪。 ㈣綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」 、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於 被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無 其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即 屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此 部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分若成立犯罪，與 上開論罪科刑之施用第二級毒品罪間，有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其 陳述，逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 3 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 石家禎 法 官 孫啟強 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 3 月 9 日 書記官 梁雅華 附錄本件判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第10條： 施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。