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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上更㈠字第83號 上　訴　人 即　被　告　許家斌 選任辯護人　張宗隆律師 上列上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法 院100 年度訴緝字第144 號中華民國101 年1 月4 日第一審判決 （起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32063 號） ，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 許家斌共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發 罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、許家斌明知坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○ ○號、第467 之 2 地號土地（嗣因縣市合併而改制為高雄市○○區○○段○ ○○○ ○號、第467 之2 地號，下文沿用改制前名稱以資分辨 ，並分別簡稱第467 地號、第467 之2 地號土地）為他人所 有，並已經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，其使用人 從事開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機 關核定，不得擅自為之，詎其為圖私利，竟與其雇主許榮福 （另案本院99年度上訴字第1337號判決有期徒刑1 年，併科 10萬元，經最高法院100 年度臺上字第765 號判決駁回上訴 確定）共同基於違反山坡地保育利用條例非法開發之犯意聯 絡及行為分擔，由許榮福以許家斌名義出面，向上開第467 之2 地號土地之所有人謝順恩、謝順治，及第467 地號土地 所有人林士強之父林秀吉謊稱欲租用該等土地供堆放及篩洗 砂石之用，不會開挖使用云云，並於97年8 月9 日、10日， 分別持尚登記由不知情之人洪銘晃擔任負責人之「鑫銘砂石 有限公司」（下稱鑫銘公司）大小章蓋用以製作與謝順恩、 謝順治、林秀吉三人簽訂之契約，並將許家斌之姓名資料繕 打於連帶保證人欄，假意藉租賃關係之表象，鬆懈地主之警 覺，以利支配上開土地並為掩護，旋即以許家斌名義僱用不 知情之挖土機司機黃永承、柯勝雄（二人均另案經無罪判決 確定），並由許家斌負責在現場調度、操作機器之方式，擅 自於未先擬具水土保持計畫送請主管機關許可之情形下，自 97年10月間某日起，至同年11月10日即後開為警查獲時點前 某日止，接續在上開土地上挖掘坑洞，除供蓄水作為篩選砂 石之沈澱池，並將挖得土石供整地舖設大貨車行駛之路面， 自他處購得砂石至上址堆放洗選而為山坡地之開發，違反山 坡地保育利用條例第9 條第9 款、第10條規定。嗣為警據報 於97年11月10日上午10時40分許前往上址當場查獲渠等犯行 ，及駕駛砂石車至現場載運砂石之人力超緝（另案無罪判決 確定），扣得挖土機3 部、砂石車1 輛（均已發還予所有人 ），並測量現場經挖掘形成面積約1,195 平方公尺、深約2 公尺之坑洞（其中842 平方公尺在第467 地號土地、353 平 方公尺在第467 之2 地號土地上）。 二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件檢察官提出證人林智能、唐士林、謝順恩、 林秀吉、洪銘晃於偵查中，以證人身分向檢察官所為之證述 ，均已經依法踐行具結程序，依現有卷證復無事證可認渠5 人於偵查中所為證述有顯不可信之情況，依前開說明，渠偵 查中所為之證述均得為證據。 二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經 檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序期日時，明示同 意為證據使用，是縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成 之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形， 以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力， 得為證據。 三、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實之依據： ㈠訊據上訴人即被告許家斌（下稱被告）對其受僱於謝榮福為 掛名負責人，負責監督會計發放員工薪水，並於前揭時間隨 同前往與上開土地地主簽約，及在山坡地開挖現場參與調度 、操作機器而為警查獲等情，於原審及本院審理時均自承不 諱（臺灣高雄地方法院100 年度訴緝字第144 號案卷〔下稱 原審卷㈣〕第67頁反面、本院101 年度上訴字第216 號〔更 審前〕案卷〔下稱本院卷㈠〕第47頁、第48頁、第75頁，本 院101 年度上更㈠字第83號案卷〔下稱本院卷㈡〕第50頁） ，然矢口否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊 是由被告許榮福所僱用，不是負責人，是被警察查獲的時候 ，許榮福要求其他人要說是給伊請的；簽約時伊有去，但談 的人不是伊，伊只是在一旁；上開土地原先沒有水池，伊事 後去看就有水池了，應該是許榮福僱工人挖的云云（本院卷 ㈠第48頁、本院卷㈡第57頁反面、第59頁反面）。 ㈡本件事發現場即高雄縣○○鄉○○段○○○○ ○號、第467 之 2 地號土地，依序為林士強所有，及謝順恩、謝順治所共有 ，並經公告為山坡保育區之山坡地，於前揭時地由許榮福借 用被告許家斌之名義出面，向謝順恩、謝順治，及林士強之 父林秀吉謊稱欲租用該等土地供堆放、篩選砂石之用云云， 並以登記洪銘晃為負責人之鑫銘公司大小章，簽署與謝順恩 、謝順治、林秀吉三人製作之土地租賃契約，隨即由被告許 家斌及許榮福等人，於未經主管機關許可之情形下，逕在該 土地上挖掘坑洞供積蓄水並堆置通道而開發利用之，嗣為警 查獲，經測量現場挖掘形成之坑洞面積約為1,195 平方公尺 、深約2 公尺，其中842 平方公尺在第467 地號土地、353 平方公尺在第467 之2 地號土地等情，除據被告許家斌自承 如上，並經證人即第467 之2 地號土地共有人謝順治於警詢 中，就簽約時已言明上開土地僅供堆放及篩洗砂石之用，不 得開挖使用（偵卷第69頁）等情陳明在卷，核與證人謝順恩 及林秀吉於警詢中就此部分所為證述之情節相合（偵卷第60 頁、第64頁），就渠等先前均誤以許榮福為被告許家斌，而 證稱係與許家斌簽約一節，亦據證人謝順治於本院審理時到 庭證稱：「（被告許家斌）我沒有看過他」、「（被告許家 斌於簽約時是否在場）我忘記了，我確定與我們簽約的是許 榮福」、「我談契約的確實是與許榮福談的」（本院卷㈡第 50頁正、反面）、「（簽約）當時約定讓他堆放土石」、「 他有說要洗選」、「不可能（同意挖掘），因為那是山坡地 保護區，那是法令規定不容許，他跟我說是要堆放土石，還 會選他堆放的土石，不是用我的土地上的土石來篩選」、「 土堆是從我的土地挖上來，放在一旁堆成土堆，警察叫我們 去問，我叫他不要再處理…之後就維持凹陷的現狀，沒有再 加深或擴大」（本院卷㈡第47頁反面、第48頁）等語，另據 證人許榮福、力超緝、黃永承、柯勝雄分別於警詢、偵查及 另案原審法院審理時，就上開挖掘、篩選及載運土石之過程 及分工等情節；證人即龍目村村長李登發於另案原審審理時 ，就其認得許榮福，並予介紹租用上開土地供堆、洗砂石等 情（原審卷㈡第325 頁、第326 頁）；及證人即鑫銘公司登 記負責人洪銘晃、證人即上開土地所（共）有人謝順恩、林 秀吉於警詢及偵查中到庭證述在卷。 ㈢就證人以外其他證據，並有前述97年8 月10日、97年8 月9 日製作之土地租賃契約書（警卷第64頁至第69頁）、高雄縣 政府盜濫採土石聯合取締小組稽查紀錄、高雄縣政府盜濫採 取締小組測量成果報告書、高雄縣政府第003954號違章案件 罰鍰繳款書、高雄縣○○鄉○○段○○○○ ○號、第467-2 地 號地圖、檢舉本件盜採砂石之留言畫面列印資料、鑫銘砂石 有限公司之屏東縣政府營利事業登記證、鑫銘砂石有限公司 97年7-8 月之營業人銷售額與稅額申報書、土地租賃契約書 、現場照片○○○鄉○○段○○○○ ○號、第467-2 地號土地 登記第二類謄本、土地所有權狀、地籍圖謄本、高雄縣政府 97年11月14日府農保字第0000000000號函、臺灣高雄地方法 院檢察署97年12月17日履勘筆錄、高雄縣鳳山地政事務所97 年12月30日鳳地所二字第0000000000號函及所附土地複丈成 果圖、高雄縣鳳山地政事務所土地所有權狀影本高雄縣政府 98年6 月11日府農保字第0000000000號函、高雄縣政府98年 11月26日府農保字第0000000000號函、高雄縣政府98年11月 5 日府水管字第0000000000號函、經濟部水利署第七河川局 98年11月25日水七管字第00000000000 號函、高雄縣政府98 年11月26日甫農保字第0000000000號函、高雄縣政府97年10 月27日府農保字第0000000000號函及所附97年10月27日裁處 書、現場照片8 幀、臺灣省高雄農田水利會98年12月8 日高 農水管字第0000000000號函、高雄縣政府99年1 月12日府農 保字第0000000000號函、高雄縣政府98年12月28日府水管字 第0000000000號函及所附地籍目標圖、行政院農業委員會林 務局99年1 月4 日林企字第0000000000號函、經濟部水利署 南區水資源局99年1 月5 日水南高字第00000000000 號函、 高雄縣政府97年11月18日府建土字第0000000000號函及所附 97年11月10日稽查紀錄、測量成果報告書、取締現場照片、 高雄縣政府99年2 月2 日府建土字第0000000000號函及所附 97年11月10日取締現場照片、高雄縣政府99年3 月8 日府農 保字第0000000000號函、高雄縣政府建設局99年3 月15日建 處管字第0000000000號函、高雄縣政府99年12月6 日府建土 字第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號 函附卷可參，堪信為真。 ㈣被告許家斌雖以其僅受僱於許榮福，並非實際負責人云云， 否認有前揭公訴意旨指訴之犯行，茲依前引證人李登發、謝 順治分別於原審及本院審理時所為之證述，本件最初尋求土 地供上開使用，及稍後以被告許家斌名義實際主導與地主簽 約事宜者均為許榮福，與被告許家斌辯稱以許榮福方為全案 實際負責人等情相合，固堪認定，然被告許家斌既受僱於許 榮福，並配合提供以自己名義為負責人及實際到場見聞許榮 福與地主簽訂租約事宜，對於許榮福為遂行其在該等土地進 行上開作業而有意隱匿自己身分，並以謊稱僅供單純堆放、 篩洗砂石云云矇蔽地主，甚至更持登記以不相關第三人洪銘 晃為負責人之鑫銘公司大小章，蓋用於租賃契約以規避日後 查緝等情，顯然知之甚詳，竟仍予配合參與上開前置作業在 先，待順利鬆懈地主之警覺後，復以上開分工而實際參與許 榮福前揭違法開挖使用山坡地等工程作業，介入之深，苟非 以其就前揭作業計畫有相當共識及認同已有確信，許榮福自 不至於甘冒遭其舉發或中途離棄之風險而帶同參與如此，是 被告許家斌前開所辯，尚不足採，其與雇主許榮福就前揭犯 行顯有共同之犯意聯絡及行為分擔，堪予認定。 ㈤綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。 二、論罪部分 ㈠按山坡地之使用人，從事開挖整地之行為，應先擬具水土保 持計畫，送請主管機關核定，水土保持法第4 條、第12條第 1 項第4 款分別定有明文；山坡地之開發或利用，其土地之 經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施 水土保持之處理與維護，山坡地保育利用條例第9 條第9 款 復已明定；在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或 從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用，山坡地保育 利用條例第10條著有規定。 ㈡又私法上契約關係之成立，係以雙方當事人之意思表示一致 為其要件，若行為人本於欺妄之意思，以詐術使相對人誤信 有他人與之成立契約，茲因該他人實際上既不曾作成意思表 示，原無從與相對人間因雙方意思表示合致而成立之契約可 言，至其行使欺妄之人是否因信賴保護或其他法律上原因而 應自負履行或損害賠償之責，要屬另一法律關係，亦與契約 之法律關係無涉。本件被告許家斌之雇主許榮福於前揭時地 在山坡地進行前開開挖等開發、利用行為前，形式上雖曾與 謝順恩、謝順治、林秀吉等人簽立契約，然依其情節，許榮 福既為該計畫之實際負責人並親自參與找尋合適土地、主導 簽約進行，卻異於常情，不僅匿名而借用被告許家斌名義與 地主進行協商，假稱僅供堆放及篩洗砂石使用，不會開挖云 云以取信相對人，就契約之製作，猶更以登記不知情第三人 為負責人之公司大小章為之（警卷第64頁至第69頁），僅將 被告許家斌之名字繕打於連帶保證人欄，顯然自始無成立並 負責履行其契約之意思，是其嗣後亦果然隨即以開挖方式違 法開發、利用上開山坡地，全無受前開約定內容履行之意思 ，足徵其前揭隱匿身分而製造與地主訂約假象之目的，顯在 以欺妄方式矇蔽地主，並謀順利遂行及掩護其犯行，揆諸前 開說明，自無以認為許榮福及被告許家斌與前揭地主間，就 上開土地之利用已有私法上契約關係存在。 ㈢核被告許家斌所為，係違反山坡地保育利用條例第10條規定 ，擅自從事違反同條例第9 條第9 款規定之開發、利用山坡 地行為，成立山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法開發 山坡地罪。被告許家斌就上開犯行，與其雇主許榮福有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨因認被告等人前 開挖掘行為並有濫採砂石並載往不詳砂石場出售牟利情事（ 此部分不另為無罪諭知詳述如后），而認為有成立集合犯之 多次犯行，然被告等人挖掘上開山坡地之目的，係為蓄水供 洗選砂石之用，已如前述，其為達此一目的，在時間、空間 密接之情形下，次第進行之接續挖掘作為，係單一行為之多 數舉動，尚無成立集合犯之多次犯行可言，附此敘明。 ㈣又辯護人雖以上開土地為所有權人出租供被告許家斌等人使 用，本件應屬山坡地保育利用條例第25條所定超限使用之問 題，有無刑事責任，端視是否符合同條例第35條第3 項之規 定云云為被告辯護。然前揭形式上存在之契約，係共犯許榮 福為使上開地主誤以為與第三人鑫銘公司有契約關係存在而 疏於防備，以利遂行並掩護其非法開發山坡地之犯行，主觀 上既無與地主成立契約之真意，客觀上其所立契約之當事人 亦為第三人鑫銘公司，而非許榮福或被告許家斌，是渠二人 與地主間既無契約關係存在，就其前開挖掘水池等違法開發 利用山坡地之犯行，原無可為依憑之契約存在，遑論有何授 權或違約行為之可言，已如前述，要無阻卻前開法條關於「 擅自」從事違法開發行為規定之可言。質言之，苟有為欺妄 為目的，而非以訂定契約之真意，並依法律行為之要件成立 有效存在之契約，而僅製造契約成立之表象，即可恣意從事 包括其約定形式以外之任何不法行為，甚至擴及該形式契約 雙方當事人以外之第三人亦得引為依據，並據以規避、排除 上開相關處罰規定之成立，除與山坡地保育利用條例第34條 第1 項保護山坡地之立法本旨已然有異，縱依民事契約法律 關係之成立及效力而言，亦有未合，是辯護人此部分所辯， 即無足採，併此敘明。 三、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本 件係同案被告許榮福以被告許家斌名義出面，向上開第467 之2 地號土地所有人謝順恩、謝順治，及第467 地號土地所 有人林士強之父「林秀吉」謊稱欲租用該等土地供堆放及篩 洗砂石之用，不會開挖使用，並使渠等誤以為就該等土地與 登記負責人為洪銘晃之第三人鑫銘公司存有契約關係以為欺 妄，已如前述，原審認定以被告許家斌為鑫銘公司負責人， 並於97年8 月9 日向「林士強」、謝順恩、謝順治承租上開 土地，尚有未洽；㈡被告許家斌所為，係違反山坡地保育利 用條例第9 條第9 款、第10條規定，原審認定係違反山坡地 保育利用條例第9 條第4 款、第10條之規定，亦有未合。被 告上訴意旨，以上開各節否認犯罪，指摘原判決不當，雖無 理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告許家斌為00年0 月00日出生、 受有高職肄業教育程度、業工之人，有警詢個人資料在卷可 參，本件犯罪時年24歲，如日方昇，於本件犯罪前，曾因犯 傷害罪2 件，嗣經檢察官於97年12月15日提起公訴，經臺灣 高雄地方法院98年度簡上字第929 號（98年度審簡字第4007 號）各判處有期徒刑4 月，應執行有期徒刑7 月確定，於本 件犯行後之100 年9 月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行有瑕，並考量其因 受僱於雇主許榮福而配合參與犯行，犯罪手段雖有分擔在現 場調度、操作機械等作為，然就共犯許榮福全部犯罪計畫而 言，亦不脫遭人利用替罪並供掩飾主要共犯犯行之成分，犯 罪情節尚非首惡，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並 諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲。 四、另按山坡地保育利用條例第34條第5 項規定，犯該條之罪者 ，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。係 採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒 收之」之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為 限，始應予以沒收（最高法院98年度臺上字第6822號判決參 照）。扣案挖土機3 部固為被告及其共犯供本件犯山坡地保 育利用條例第34條第1 項之罪使用之機具，然其與前開現場 同時扣得砂石車1 輛之所有權，既分屬合迪股份有限公司及 巨揚貨運股份有限公司，有經濟部97年10月13日經授中字第 00000000000 號函及所附條件買賣契約書、登記書、標的明 細表（臺灣高雄地方法院98年度訴字第900 號案卷〔下稱原 審卷㈡〕第36頁至第37頁反面）、行車執照、過戶登記書（ 原審卷㈡第45頁、第45-1頁）在卷可參，復無事證可認為本 件共犯之人所有，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。 叁、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另以：被告許家斌在高雄縣○○鄉○○段○○○ ○○○ ○ ○○ 號土地挖掘1,195 平方公尺、深約2 公尺之砂石，得 手後，將所採取及購買之土石混合篩選後，載往不知名之砂 石場出售牟利，因認被告許家斌涉犯刑法第335 條第1 項之 侵占罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷 疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法 院76年度台上字第4986號判例可資參照；又按刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例 意旨可資參照）。 三、訊據被告許家斌堅詞否認有何侵占犯行，於原審及本院更審 前程序審理時辯稱：伊等僅有在該處洗篩砂石，並無挖掘該 地砂石向外販售，自坑洞挖取之砂石係用以舖設供大貨車行 駛之道路，我沒有侵占等語。經查： ㈠被告許家斌雖曾在上開土地挖掘1,195 平方公尺、深約2 公 尺之坑洞，已如前述。惟證人即共同被告許榮福於偵查中及 原審審理中證稱僅有將挖掘之砂石作為整地填路之用，販售 之砂石係向土資場所購買等語（原審卷㈡第282 頁，原審卷 ㈣第58頁），核與被告許家斌所辯相符，復參以系爭土地於 出租時其上並未開挖、整地及舖設可供車輛行駛之道路，業 經被告許家斌坦認不諱（見警卷第11頁、偵卷第18頁），與 證人林秀吉、謝順治、謝順恩於警詢、偵查中證稱：出租前 上開土地原種植鳳梨，並未整地及開挖，也無供砂石車行走 之道路等語（偵卷第47頁、第48頁、第58頁至第65頁、第68 頁、第69頁），互核一致；然觀諸查獲時現場照片（原審卷 ㈡第292 頁至第301 頁、警卷第77頁至第86頁），上開土地 除經被告等人挖掘沈澱池及堆置砂石外，其餘土地業已整理 平整，堆設供砂石車行走之道路，另有相關購買砂石之營業 人銷售與稅額申報書單據在卷可考（警卷第62頁），則被告 前開所辯，尚堪採信。 ㈡又證人即承辦本件之高雄縣政府建設處土石管理課人員曾逸 生亦證稱：現場堆置之砂石無法判定是否為現場所挖掘出來 的，當時到現場時，沒有挖砂石的行為等語（原審卷㈡第28 6 頁），益無從認為該處所堆置預備販售之砂石，係被告許 家斌及許榮福挖掘沈澱池採取之土石與渠等向外購買之砂石 所混合，自難認為有易持有為所有之客觀事實。況證人即當 地村長李登發於原審審理中證稱：經警查獲致砂石場歇業後 ，地主有帶我去現場看過，我所看到的土地狀況與先前去看 （種植鳳梨時）的地貌差不多等語（原審卷㈡第327 頁）， 可知被告許家斌、許榮福於砂石場歇業後，已將系爭土地恢 復原狀，益難認渠等有將系爭土地之砂石據為所有之主觀意 思。至於證人即同案被告黃永承於原審98年7 月2 日準備程 序中雖供稱：就伊所知，許家斌、許榮福確實有在該地將砂 石挖起，再以其他公司取得的廢棄物跟泥土、磚塊、水泥塊 回填，然後許榮福再將砂石轉賣別人（臺灣高雄地方法院98 年度審訴字第1233號案卷〔下稱原審卷㈠〕第85頁）；於原 審100 年1 月28日準備程序另供稱：伊不知道是挖該地砂石 ，後來因為伊覺得奇怪明明沒有買砂石，但是有很多砂石可 以洗，好像是有挖該地的砂石等語（臺灣高雄地方法院99年 度訴緝字第164 號案卷〔下稱原審卷㈢〕第42頁）。惟細觀 前開查獲現場之照片，上開土地堆置之砂石及蓄水池，並無 以廢棄物、磚塊、水泥塊堆置填塞之情形，則被告黃永承所 述，即有可疑。且被告許家斌、許榮福確有向外購買砂石， 如前所述，證人黃永承供陳已與事實不符。另證人黃永承於 二次準備程序中就是否確實知悉被告許家斌及同案被告許榮 福挖掘販售該地砂石，供述亦有所矛盾，故難以證人黃永承 前開供述作為不利被告許家斌之認定。 四、按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不 法所有之意思，始能成立。被告許家斌、許榮福雖曾開挖上 開土地，然將砂石整地填路後，仍存在上開土地上，難僅因 上開土地因受開挖而產生1,195 平方公尺、深約2 公尺之坑 洞，即認被告許家斌有將上開土地上砂石向外販售，及易持 有為所有之客觀行為及主觀犯意。此外，依現存卷證，亦查 無其他積極證據可認被告許家斌有公訴意旨所指侵占犯行， 揆諸前開說明，自應為有利於被告許家斌之認定，茲公訴意 旨既以被告許家斌此部分行為與前開經論罪部分犯行，有想 像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第34條第1 項，刑法第 11條前段、第28條、第41條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官高碧霞到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 1 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 任森銓 法 官 陳松檀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 1 月 9 日 書記官 黃瓊芳 附錄本判決論罪科刑法條： 山坡地保育利用條例第34條 違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台 幣60萬元以下罰金。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者 ，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰 金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。 因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併 科新台幣60萬元以下罰金。 第 1 項未遂犯罰之。 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒 收之。 山坡地保育利用條例第9 條 在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人 ，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰ 一、宜農、牧地之經營或使用。 二、宜林地之經營、使用或採伐。 三、水庫或道路之修建或養護。 四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。 五、建築用地之開發。 六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開 發或經營。 七、墳墓用地之開發或經營。 八、廢棄物之處理。 九、其他山坡地之開發或利用。 山坡地保育利用條例第10條 在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款 至第9 款之開發、經營或使用。