裁判書系統

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 101年度上更(一)字第92號 上　訴　人 即　被　告　李永欣 選任辯護人　邱基峻律師 　　　　　　洪濬詠律師 　　　　　　盧俊誠律師 上　訴　人 即　被　告　林傳裕 選任辯護人　黃順天律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年 度訴字第769 號中華民國99年10月8 日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第16864 號），提起上訴， 經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於李永欣、林傳裕部分撤銷。 李永欣、林傳裕共同受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監 造之人員，意圖為私人不法之利益，對設備及規格，為違反法令 之審查，因而獲得利益，李永欣處有期徒刑壹年，林傳裕處有期 徒刑壹年捌月。 事 實 一、李永欣係李永欣建築師事務所負責人，林傳裕係馬克林科技 實業有限公司（下稱馬克林公司，業經原審判決無罪確定） 負責人。緣行政院文化建設委員會衛武營藝術文化中心籌備 處（下稱衛武營藝術文化中心籌備處）為辦理「衛武營藝術 文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」（下稱「景觀 改善工程」，即工程標），於民國96年10月1 日公告「衛武 營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託設計 監造服務」招標案（下稱「委託設計監造服務」標案，即設 計標），該標案分類為「建築及各類工程規劃設計監造服務 」，廠商資格須符合「機關委託技術服務廠商評選及計費辦 法」第3 條規定之建築師事務所、技師事務所、工程技術顧 問公司或技術顧問機構及其他依法令得提供技術性服務之法 人所提供之規劃、設計、監造或管理等服務，並具備本案所 需專案工程及技利經驗，且未受主管機關停業處分仍在案之 廠商，其公告及決標方式係以公開取得報價單或企劃書公告 ，而以訂有底價參考最有利標精神得標，於96年10月9 日11 時在衛武營籌備處會議室開標，履約期限則自簽約日起至工 程完工驗收止。李永欣於96年10月8 日17時30分收件截止日 期前，檢具「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀 改善工程委託規劃設計監造技術服務」服務建議書及相關文 件資料，以李永欣建築師事務所名義參與投標。96年10月9 日上午11時因僅李永欣建築師事務所一家廠商參與投標，該 籌備處乃依先前簽請可改採限制性招標方式，於同日下午2 時召開審查會議，評選廠商，再依採購程序擇期於96年10月 15日辦理議價及決標程序，而於96年10月15日在行政院文化 建設委員會10樓辦公室內，經3 次議價減價後，由李永欣建 築師事務所以底價新台幣（下同）77萬元得標，承攬上開「 委託設計監造服務」標案。李永欣成為受衛武營藝術文化中 心籌備處提供上開「委託設計監造服務」標案設計規劃審查 監造之人員，為受機關委託提供規劃、設計、審查、監造之 人員。 二、李永欣於96年10月15日決標取得「委託設計監造服務」標案 後，為規劃設計上開「景觀改善工程」案，因其自己無規劃 舞台燈光音響視聽設備等工程之專業能力，乃請先前於96年 8 月25日經由任職於高雄市電影圖書館技士蔡奇助（業經本 院前審判決無罪確定）介紹認識之馬克林公司負責人林傳裕 協助，積極與林傳裕聯絡規劃設計事宜，李永欣明知林傳裕 有意承作「景觀改善工程」標中土木工程（即戶外景觀及水 電、室內裝修工程）以外有關電器即舞台、燈光、視聽音響 設備等視聽監控器材規格及規範工程（下稱視聽監控器材工 程）。林傳裕希望二者分開發包，由其承做視聽監控器材工 程，其為順利取得該工程，於協助李永欣設計視聽監控器材 工程規格及規範時，事先洽詢與其業務往來之配合廠商，請 渠等提供音響、燈光、線材、舞臺、布幕規格、型錄，供其 為上開「委託設計監造服務」標案設計規劃之參考，並要求 該等廠商於其他有意參與視聽監控器材工程投標之廠商詢價 時，提高報價，林傳裕並將各該公司所提供之規格、設備， 利用其對於該音響、舞台等領域之專業，設計他人無法一眼 即看出其所設計規劃之特殊要求，李永欣亦知悉上情，兩人 共同基於意圖為馬克林公司不法之利益，違反政府採購法第 26條第2 項不得限制競爭規定，而為違反法令之審查之犯意 聯絡，任由林傳裕為之。嗣因李永欣已將林傳裕列入其所承 做之「委託設計監造服務」標案服務團隊人員，馬克林公司 不得參加「景觀改善工程」之投標，李永欣與林傳裕於96年 11月24日在李永欣建築師事務所討論「景觀改善工程」標案 之發包方式時，決定採用土木（即戶外景觀及水電、室內裝 修工程）與電器業（即視聽監控器材工程）聯合承攬之發包 方式，以避免林傳裕係李永欣服務團隊人員，馬克林公司參 與投標違法之嫌疑，兩人接續上開犯意，推由林傳裕審查得 標者所送視聽監控器材工程之資料，林傳裕再對得標廠商所 送審之資料，予以刁難或退件，使「景觀改善工程」標案之 得標廠商就視聽監控器材工程之器材設施，必須向馬克林公 司採購（即由馬克林公司為士鴻公司送審及施作），始能順 利施作視聽監控器材工程，林傳裕並於翌日（即96年11月25 日）告知蔡朝助聯合承攬發包之事。嗣士鴻營造股份有限公 司（下簡稱士鴻公司）於96年12月18日取得「景觀改善工程 」標案後，林傳裕即積極與士鴻公司人員聯絡，並提供馬克 林公司之報價單予士鴻公司，表明欲與士鴻公司合作施作視 聽監控器材工程，士鴻公司因林傳裕之報價過高，而未同意 ，並將本案之前曾與其合作有關視聽監控器材工程之廠商韋 昕實業有限公司（下簡稱韋昕公司）為「景觀改善工程」標 案所製作之視聽監控器材工程資料，送予李永欣建築師事務 所審查，期於經李永欣審查通過後，由韋昕公司施作視聽監 控器材工程。惟李永欣於士鴻公司得標後，除電話探詢林傳 裕與士鴻公司洽談情形外，復與林傳裕電話聯絡，表示可介 紹其與士鴻公司人員認識，且於97年2 月4 日將韋昕公司以 士鴻公司名義提出之視聽監控器材工程第1 次送審資料交予 林傳裕審查。而林傳裕於97年2 月4 日下午2 時經李永欣介 紹，與士鴻公司人員見面，林傳裕為承作視聽監控器材工程 ，積極與士鴻公司洽談承做視聽監控器材工程事宜，將承做 金額降低至士鴻公司可接受之範圍，且為達其目的，將李永 欣交付其審查之由士鴻公司為韋昕公司提出之第1 次送審資 料，列舉7 項審查意見，要求士鴻公司重新補正資料再送審 ，李永欣明知林傳裕所列舉7 項審查意見，係林傳裕為排除 韋昕公司而為，2 人仍接續前開犯意，由李永欣配合林傳裕 ，以李永欣建築師事務所名義，於97年2 月13日及18日2 次 函士鴻公司，以士鴻公司為韋昕公司提出之第1 次送審資料 7 項須修正為由，予以退回，要求修正後重新送審，2 人就 韋昕公司提出視聽監控器材工程之送審資料之設備、規格， 違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭規定，而為違反 法令之審查。士鴻公司收到李永欣建築師事務所退回韋昕公 司之第1 次送審資料函後，於恐韋昕公司送審資料遭到再度 退件，無法如期完工有違約之虞，並於林傳裕願意降價至其 可接受之範圍，及知悉林傳裕係「景觀改善工程」中之視聽 監控器材工程之規劃設計人，基於士鴻公司商業利益之考量 下，改與馬克林公司合作，由馬克林公司提出視聽監控器材 工程資料送審，士鴻公司於乃97年2 月22日將馬克林公司提 出之視聽監控器材工程第1 次送審資料送交李永欣建築師事 務所審查。李永欣於審查馬克林公司送審之資料時，發現馬 克林公司所提送審資料中，部分設備規格係以同等品送審， 而非以圖說規範上之參考廠牌送審，乃於97年2 月26日12時 21 分 電話通知林傳裕此與政府採購法規定不符，並於97年 3 月13日函士鴻公司，有關送審材料使用同等品部分，應予 以說明後，再行送審。士鴻公司於同年4 月24日發文李永欣 建築師事務所，表示有關視聽監控設備中，「固定廣播型喇 叭」、「功率放大器」、「主喇叭12吋」、「低音喇叭」、 「超重低音喇叭」及「舞台監聽喇叭」等，原設計之參考廠 牌規格均無法全部合乎要求，而應以圖說規範功能為主，李 永欣乃於97年4 月4 日完成馬克林公司第4 次之送審審查， 對馬克林公司提供之同等品，准予備查。嗣衛武營藝術文化 中心承辦人員呂彥龍（已經原審判決無罪確定）認李永欣及 林傳裕以同等品設備送審及施作，未提供價格比較表，拒絕 驗收付款，經士鴻公司向行政院公共工程委員會提出履約爭 議，經該委員會認為圖說規範所列舉之參考廠牌有部分之規 格不符契約規範要求，此非可歸責於士鴻公司，而士鴻公司 提送符合圖說規範之產品送審，亦就無所謂以同等品送審之 問題，自無所稱同等品其價格如較契約所載原要求或提及者 為低，應自契約價金中扣除之情形，而裁定衛武營藝術文化 中心須依契約約定單價予以驗收付款。李永欣與林傳裕共同 就視聽監控器材工程之設備規格不當規劃設計，又共同為違 反法令之審查，使馬克林公司得以施作視聽監控器材工程， 獲得利益22萬2235元【計算式：98萬3091元（被告林傳裕提 出件之營業毛利金額）-76 萬856 元（系爭工程在馬克林公 司97年度營業毛利之合理分配金額）= 22萬2235元】（公訴 人認馬克林公司獲利為139 萬5000元，尚有誤會）。 三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序部分： 一、被告林傳裕97年6 月11日調查筆錄及同日偵訊筆錄具證據能 力： 被告林傳裕爭執其於97年6 月11日在法務部調查局高雄市調 查處及檢察官偵查中之陳述及所製作之筆錄，均不具證據能 力。然查：被告林傳裕及其選任辯護人於98年7 月24日原審 行準備程序時，僅空泛指稱「審判外陳述都爭執」，並未具 體指出調查及偵訊筆錄記載內容有何不符之處；且於97年6 月11日製作調查筆錄前，被告林傳裕已被告知得行使緘默權 、選任辯護人及請求調查對其有利之證據，經其表示瞭解其 權利，再經調查員詢問其「有無需要選任辯護人」，被告林 傳裕則表示「我認為不需要」等語（見偵16864 號卷第111 頁）；被告林傳裕於97年6 月11日13時3 分開始接受調詢， 於同日17時48分表示同意繼續接受夜間詢問（見同上卷第11 6 頁），而於同日18時30分經暫停詢問予以用餐休息至同日 19時16分又開始接受詢問，至20時15分詢問及製作筆錄完畢 ，經被告林傳裕親閱後確認無誤始簽名按指印，有該調查筆 錄附卷可稽（見同上卷第116 、117 頁），足見被告林傳裕 自開始製作調查筆錄起，即對於其權利有所認知，且給予時 間休息，是對於其訴訟權及人權均有保障；另依被告林傳裕 之學識及之社會歷練，自無在與其陳述內容不符之調查筆錄 上簽名捺印，是認被告林傳裕97年6 月11日調查筆錄具證據 能力。至於被告林傳裕及辯護人對被告林傳裕同日於檢察官 偵訊中之陳述，亦未具體指摘有何不可信之情形，而檢察官 代表國家行使公權力，原則上均能遵守法律規定，不致有違 法訊問之情形，是被告林傳裕於偵查中之供述，具有證據能 力。且被告林傳裕及辯護人於本院均同意有證據能力（見本 院卷一第106頁反面）。 二、檢察官、被告及辯護人對於本判決以下所引用之傳聞證據， 或同意有證據能力，或於本院言詞辯論終結前，對於卷附上 開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，均已知其情， 而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他 卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當 情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證 據。（按被告李永欣及辯護人於本院101 年12月10日準備程 序否認林傳裕於調查及偵查中之陳述無證據能力（見本院卷 一第99頁以下）惟被告李永欣及辯護人於本院102 年6 月24 日審理時，均同意有證據能力( 見本院卷二第190 頁併予敍 明）。 乙、實體部分： 壹、有罪部分： 一、訊據上訴人即被告李永欣對於其有與被告林傳裕共同受機關 委託提供採購規劃、設計、審查、監造，意圖為馬克林公司 之利益，對設備及規格，為違反法令之審查，因而獲得利益 之事實，自白不諱（見本院卷二第192 頁）；上訴人即被告 林傳裕則矢口否認有何違反政府採購法犯行，辯稱：伊不知 道建築師將伊列入團隊，建築師邀請伊過去時，伊當然會提 供專業意見，且在該段期間伊沒有得標，士鴻公司才是得標 廠商，伊係站在一個小市民的立場，幫忙看資料、督工，伊 很少標公共工程，不了解政府採購法第88條的規定，伊並無 不法圖利馬克林公司之意圖云云。經查： ㈠被告李永欣為受政府機關即衛武營藝術文化中心籌備處委託 提供規劃、設計、審查、監造之人員： 被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，於96年10日9 日 參與衛武營藝術文化中心籌備處辦理景觀改善工程之「委託 設計監造服務」標案之投標，因是日開標時僅有一家廠商即 李永欣建築師事務所參與投標，該籌備處乃依先前簽請可改 採限制性招標方式，於是日下午2 時召開審查會議，評選廠 商，再於96年10月15日辦理議價及決標程序，經3 次議價減 價後，由李永欣建築師事務所以77萬元得標，是被告李永欣 為受政府機關即衛武營藝術文化中心籌備處委託提供規劃、 設計、審查、監造之人員，洵堪認定。雖被告李永欣於原審 辯稱：係在工程標開標後，送審資料時才知道林傳裕是馬克 林公司負責人云云（見訴769 號卷一第289 頁）。惟查，被 告李永欣於99年9 月6 日稱：「（《提示服務建議書》該份 是否係你當初提供的服務建議書? ）是」、「（是否係在投 標前? ）是」、「（《提示服務建議書第23頁- 按：即本院 卷二第236 頁》對工作服務團隊載馬克林科技公司林傳裕有 何意見? ）我把當時相關人員都放進去」、「（所以當時知 道林傳裕是馬克林公司的人? ）知道」（見訴769 號卷四第 244 至245 頁）。查被告李永欣於參與投標時所提之服務建 議書明載「本案工作團隊組織表：『音響，馬克林科技公司 林傳裕』」，於「委託設計監造服務」契約書中之「參與本 案工作團隊人員名冊記載：『序號6 、林傳裕、年齡41、學 歷大專、擬擔任職務劇場經理、工作年資17年、主要專長（ 專業証照）舞台電氣音響』」，有「委託設計監造服務」契 約書中之參與本案工作團隊人員名冊（見本院卷二233 至23 6 頁，按本院將外放有關証據之文書名稱及所附資料影印附 卷），又該工作團隊人員名冊中負責吊具安裝之陳輝雄與被 告並不認識而係被告林傳裕提供陳輝雄之名字列入工作團隊 乙節，又據被告2 人陳稱在卷（見訴769 號卷一第303 、卷 三50、52頁），而視聽監控器材工程之金額較被告李永欣自 己負責之戶外景觀及水電、室內裝修工程之金額為高（詳見 下述被告李永欣與李惠如之通聯譯文），証人林傳裕於97年 6 月11日調查時亦稱：「當時因為李永欣在參加委託設計監 造標案的競圖時，曾經把本人和馬克林公司列為他的團隊， 所以採聯合承攬方式不用本公司出面去投標，可以避開球員 兼裁判的嫌疑」（見偵16864 號卷第113 頁反面至第114 頁 ) ，足見2 人於本標案之關係至為密切，且兩人為第1 次合 作，衡情被告李永欣自無於不了解被告林傳裕與馬克林公司 之關係，即將工程金額較高之視聽監控器材工程設備規格之 設計規劃交予被告林傳裕之理。此外，並有文建會衛武營藝 術文化中心展演空間及戶外景觀改善工程委託設計監造服務 公開取得報價或企劃書公告附卷（見資料卷第3 至6 頁）、 上開「參與本案工作團隊人員名冊」、「本案工作團隊組織 表」足參（見外放衛武營扣押證物有關服務案契約書內，影 印附於本院卷二第236 頁）。故被告李永欣上開所辯，核非 可採。 ㈡被告林傳裕協助「景觀改善工程」中視聽監控器材工程設備 之設計及規劃，而為李永欣建築師事務所承攬「委託設計監 造服務」標案服務團隊成員之一： 被告林傳裕為被告李永欣承攬「委託設計監造服務」標案工 作團隊成員之一，參與「景觀改善工程」之視聽監控器材工 程之規劃設計之事實，業據被告林傳裕於97年6 月11日調查 時稱：「當時因為李永欣在參加委託設計監造標案的競圖時 ，曾經把本人和馬克林公司列為他的團隊，所以採聯合承攬 方式不用本公司出面去投標，可以避開球員兼裁判的嫌疑」 （見偵16864 號卷第113 頁反面至第114 頁) ，於原審99年 4 月26日審理時稱：「（李永欣建築師事務所規劃第二標《 按即「景觀改善工程」》的內容，你有無參與規劃? ）有的 ，我有提供資料」，並經証人李永欣於97年6 月11日羈押訊 問時稱：「（有關燈光音響部分是你設計的嗎? ）不是，我 是請林傳裕設計的」、「（你如何不把林傳裕沒有寫清楚的 規格刪除或將細項寫清楚? ）機電部分我不清楚，音響設備 比較專業，我比較不懂」（見聲羈731 號卷第20、21頁）， 及於原審99年1 月22日審理時稱：「（為何在第一標《按： 即「委託設計監造服務」》李永欣建築師事務所會將林傳裕 列為服務團隊? ）因列舉服務團隊是第一標招標文件內要求 的，我們必須提出將來可能參與的服務團隊內容」、「（林 傳裕是李永欣建築師事務所合作的人員？）當初在列舉服務 團隊人員時，我只是將我認識的相關廠商、朋友列舉進去， 林傳裕以前並未與我們事務所合作過，只是在這次標案前因 認識，就將他（指林傳裕）列入我們的服務團隊」等語（見 訴769 號卷一第290 頁）；及證人呂彥龍於原審98年12月18 日審理時證稱：「（第二標《按即「景觀改善工程」》部分 ，必須營造廠商以甲級電氣承裝業承商共同承攬，你是否知 悉? ）是由第一標廠商規定提供的，所以第二標廠商資格由 建築師事務所規劃」（見訴769 號卷一第261 至262 頁）， 証述明確。被告李永欣於參與投標時所提之服務建議書亦明 載「本案工作團隊組織表：『音響，馬克林科技公司林傳裕 』」及「委託設計監造服務」契約書中之「參與本案工作團 隊人員名冊記載：『序號6 、林傳裕、年齡41、學歷大專、 擬擔任職務劇場經理、工作年資17年、主要專長（專業証照 ）舞台電氣音響』」足見該個人資料係被告林傳裕提供，後 參酌被告林傳裕推薦陳輝雄列入團隊成員，已如上述，故被 告林傳裕辯稱：不知李永欣將其列為參與工作團隊人員名冊 之一云云（見訴769 號卷二第71頁），核不足採。 ㈢被告林傳裕就「景觀改善工程」標案中之視聽監控器材工程 之設備及規格，於96年12月18日開標前，即為違反不得限制 競爭之設計，此情被告李永欣所知悉，但被告李永欣對被告 林傳裕所為，未為反對： 1.被告李永欣因其經營之李永欣建築師事務所取得景觀改善工 程「委託設計監造服務」之標案，為受政府機關即衛武營藝 術文化中心籌備處委託提供規劃、設計、審查、監造之人員 ；被告林傳裕係被告李永欣承做「委託設計監造服務」標案 服務團隊成員之一，且實際負責「景觀改善工程」中之視聽 監控器材工程之規劃設計，業據其於97年6 月11日調查時自 承：「96年10月9 日決標（應為97年10月15日決標，97年10 月9 日係開標日，只有被告李永欣1 人投標）確定由李永欣 得標承攬設計監造服務，我才開始與李永欣就分別負責的部 分進行細部規劃設計」（見偵16864 號卷第112 頁），故此 部分事實堪予認定。 2.被告林傳裕於負責視聽監控器材工程之規劃設計後，即希望 藉由土木工程（按：即戶外景觀及水電、室內裝修工程）與 視聽監控器材工程分開發包，自己承作視聽監控器材工程， 故於規範之規劃上為馬克林公司有利之設計，而於被告李永 欣向其反應規範綁得太死，寫得太多，被告林傳裕再將原案 重新檢討修正，刪除一部分後，被告李永欣對之即不再表示 反對之事實，業據被告林傳裕於97年6 月11日羈押訊問時稱 ：「（你如何有辦法確定你設計的規格只有你有? ）我一開 始設定的條件一定會比較多，希望能夠得標」、「我設計的 大家都拿得到，我們設計會加入一些創意，我就是不把細項 寫清楚，比如我寫壹組或一式，只有比較知道的廠商知道內 部有何設備」、「（韋昕實業有限公司為何說沒有辦法按照 原本的契約送東西? ）例如就是我剛剛說的壹組，該組裡面 有五、六項細項，但是有韋昕實業有限公司送來的只有三、 四項，我就說送來的東西不合於我說的東西，要他們補資料 」等語（見聲羈731 號卷第12至13頁、17頁），於97年6 月 11日調查時稱：「（你在規劃設計作業上如何處理，以確保 你能承做本工程? ）我在規劃設計作業上為如下處理，以確 保能做本工程：一、我在設計時曾經把本公司的技術規範創 意夾帶在規範設備裡面，使別的廠商如果沒有仔細看清楚或 具有相當專業實力無法在兩個禮拜的備標期間內完成詢價， 縱使含糊籠統也將通不過審查，例如標單工程項目4-14『48 迴路調光機系統及機櫃』我在該項目單位寫的是一『組』， 實際上該機櫃內夾藏有調光機、數位分配器、燈光控制器等 數種不同的功能設備器材，別的廠商如不仔細看會誤以為是 一台，縱使看清楚要逐一訪價時間也來不及，其他還有4-8 『48孔信號跳接線盤』、4-17○○○區○○○路燈具配接線盒 （全區）3PIN母座』、4-23『觀眾席區音響控制信號配接盒 』等項裡面都夾藏很多設備器材，不易察覺，時間也來不及 。二、在下規範的時候針對能配合我供貨的廠商將他們的產 品規範填入標案的工程規範中，例如：登勝、遠訊、點燈、 景誠、YAMAHA等，我再事先與各該上游供貨廠商報備，如有 拿標單前往詢價必須報比我出貨價還高價，以確保我能順利 供貨。三、與上游供貨廠商取得協調不提供正本型錄，我在 標案視聽器材規範重要項目均有加註安裝前需審正本型錄。 」（見偵16864 號卷第112 頁正、反面），及於97年6 月11 日調查時稱：「（你在規劃設計作業上如「（你將上述處理 過的視聽器材規範交給建築師李永欣時他及業主有無意見? ）李永欣建築師曾向我反應規範綁得太死，寫得太多，我才 再將原案重新檢討修正，刪除了一部分，剩下的如同我上述 （即上開所述一、二、三內容）處理過的規範，李永欣及業 主就沒再表示意見」（見偵16864 號卷第112 頁反面）；証 人即被告李永欣建築師事務所職員亦係服務團隊人員之孫慧 娟於原審99年7 月2 日審理時証稱有寄「景觀改善工程」之 圖面予早期曾與被告李永欣在他人經營之事務所共事之同事 之李惠如參考（見訴769 號卷二第11頁反面、第262 至263 頁）。故參酌被告林傳裕與陳輝雄、被告李永欣與李惠如電 機技師依序於下列96年10月23日15時5 分33秒、96年11月3 日12時51分25秒（按：該時間景觀改善工程尚未開標）之下 列通聯譯文所載，足見被告林傳裕於景觀改善工程開標前， 即為自己將來參與視聽監控器材工程投標預為對馬克林公司 有利之設計，且為被告李永欣所知悉： ⑴行動電話門號0000000000號（林傳裕）與00-0000000號（陳 輝雄）於96年10月23日15時5 分33秒：（見資料卷第50頁反 面、訴769 號卷三第53頁） A （林傳裕）：現在要報預算，到時在斟酌一下，因為報給 他的預算要高一點，不然，到時標不到。 B （陳輝雄）：這樣喔。 A ：不然，你要報，你直接報乘以2 。 ⑵行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月4 日 17 時01 分（見資料卷第80頁、訴769 號卷三第247 至248 頁）： A （林傳裕）：對啊，要削便宜，因為現在送審的資料，我 們在審，他很多東西都沒有挾到嘛，像一些 數位分配器．．他都沒有附。 B （尤成宗）：因為他．． A ：他不知道我們的創意在那裡啦。 B ：對啦，但是那時候那寫那麼多，他也是會問到這個內容 啦，會不會啊? 因為我不知道你寫得有多細? 你型號上 面有寫，人家就會知道了。 A ：沒，『我全部都把它挾在機櫃裡面，都挾在後面的機櫃 裡面』。 B ：哦，他這樣子就很難報了，他不知道要如何報起。 ⑶行動電話門號0000000000號（李永欣）與0000000000號（李 惠茹）於96年11月3 日12時51分25秒：（見資料卷第123 頁 反面至124 頁反面） B （李惠茹）：你自己要小心點，會就是會有．．．它這些 廠牌．．就是同樣的規格，它有分大陸製跟 國產製的．．，而且這些都是報備．．我是 事先跟小毛（按：即孫慧娟，亦係李永欣服 務團隊成員之一，見本院卷第234 頁，資料 卷第127 頁）這樣講，．．小毛說看過也很 害怕，所以丟過來給我（設計圖）。 （按：孫慧娟於亦証稱 ） A （李永欣) ：笑。 B ：她說你們才剛拿到圖，月底就要發包了。 A ：算是很趕啦，．．他們很急著要使用。 B ：對啊，然後沒包含那些設備啊，結果．．你包含那些設 備才很慘．．，『機電就是專門最會綁的』。 A ：那你是說要把廠牌拿掉?改成依採購法第26條同等品。 B ：其實那沒有用啦，那個都綁死了啦．．，除非就是刪刪 減減裡面的規範啦．．，你沿用別人的資料，我覺得危 險啦，這是上一包建築師給你的東西嘛，可在你這一包 是不是你要承擔責任啊。 A ：不是．．內部燈具都是這一期新增的。 B ：因為規範都是綁死一家的。 A ：你看有什麼幫我圈一圈。 B ：我看水電的金額比較大。 A ：嗯。 B ：反而你們裝修的金額很小。 3.此外，復有下列証人証述，可資佐証： ⑴証人即韋昕公司職員顧方澤於原審99年8 月24日審理時證稱 ：「（在該案中，有無看過該標案的標單內容及工程規範? ）有」、「開標前就有，因為士鴻營造公司請我們配合估價 ，投標前就讓熟識的廠商作詢價動作，我們就把單價報給他 ，讓他們作為投標價格的依據」、「（是否記得就該標案詢 問過詠真公司何產品設備? ）調光器，因為我們經常跟詠真 公司買，相關規格大概一看就知道，有時甚至不需詢問，該 公司有排價給我，我就依該排價及我的經驗法則就可以弄出 個結果」、「（貴公司有無向點燈公司詢問過FAL 品牌之燈 具? ）應該有」、「如果有寫參考廠牌，我們就會用該參考 廠牌」、「（型錄上有無產品規格? ）有」、「（是否係產 品規格合乎規範? ）是，例如功學社要負責其提出的型錄， 不是我來負責」、「（是否為供審核所用? ）是，由事務所 來審核，由業方處理」、「（韋昕公司未與士鴻公司合作成 功是否係因未拿到送審型錄? ）不是，型錄都已OK」、「（ 提示李永欣扣押物編號貳第1 頁李永欣建築師事務所之函文 ，當初你們有無依照該函文的內容重新準備? ）有，但我做 不到」、「（何項做不到? ）第3 項做不到，第3 項說『如 無圖面上之規範部分，請送交檢測單位檢測數據，測試費用 需由貴承包商負責』這部分我們做不到，因我都還沒承包就 叫我做這些，這是不合理的要求」、「（你們認為何型錄才 算是正本? ）彩色影印及網路上下載都算，現在都這樣」、 「（檢測何項目? ）如函文上記載未列出的規範即須檢測， 規範若有50、60條，未列出其中1 項，是否就須拿去檢測」 、「（就該些規範部分，型錄上是否不會顯現出來? ）有些 很小的細節就不會顯示」、「（建築師或士鴻營造公司有無 轉達有何規範部分正本型錄未載而特別要求你們作檢測? ） 若依該張函文則告訴我們是全部」、「在我的觀念內我覺得 可以完成這份工作，但該份函文係載目錄內未記載的部分都 要送檢」、「按照該份文的解釋，當時就是因為送審未過才 有該份函文出來，所以士鴻公司告訴我們不適合作該份工作 ，我們就放棄」、「（是否送審通過後才有辦法成為得標廠 商之協力廠商? ）是」等語（見訴769 號卷四第131 至132 、141 、143 至144 、146 、151 至152 、156 頁）。 ⑵証人即詠真實業股份有限公司員工尤成宗於原審99年8 月9 日審理時證稱：「（提示監聽卷第80頁反面，上開2 門號於 97年2 月4 日16時54分之通訊監察譯文，即前開被告林傳裕 與尤成宗之譯文）譯文中提到『A ：對啊，要削便宜，因為 現在送審的資料，我們在審，他很多東西都沒有挾到嘛，像 一些數位分配器，他都沒有附』，該譯文中的的『他』係指 何人? 是否指韋昕公司? ）我記不得這通電話」、「該譯文 提及『A ：他不知道我們的創意在哪裡? 』『B ：對啦，但 是那時你寫那麼多，他也是會問到這個內容啊，會不會啊? 因為我不知道你寫得有多細，你型號上面有寫人家就會知道 了』，你若不知道『他』指何人怎會回答他『對啦』? ）（ 未答）」、「（該譯文後面為『A ：沒，我全部都把它挾在 機櫃裡面，都挾在後面的機櫃裡面』『B ：喔，那他這樣子 就很難報了，他不知道要如何報請』，若不知道講什麼怎能 這樣對應? ）若依照剛才幾迴路的那份資料，若依照該份資 料是在講機櫃，有48及72迴路，後面還有很多項設備，如果 只問我該些內容，有多少東西我也是不確定，但若以這句話 來講有可能是48或72迴路的內容」、「（是否每個作燈光音 響的都會知道何謂CX-12 、DP-6B 、CP-3B 、DP-82 、DX-1 220?）要買過本公司產品或看過本公司型錄的人才會知道， 否則沒人會知道型號，因為沒有中文說明，沒人會知道CX-1 2 是前級或後級，1220係指後級」等語（見訴769 號卷三第 26 2至265 頁）。上開通聯譯文雖係在士鴻公司96年12月18 日取得「景觀改善工程之後」，但兩人所談係被告林傳裕設 計時所暗藏不為他人所知之設備及規格。 ⑶証人即泰育公司員工陳建森於原審99年7 月27日審理時證稱 ：「（通話時《按：指96年11月1 日12時46分陳建森與被告 林傳裕之通聯》，你是否知道林傳裕在衛武營採用貴公司規 格? ）我知道，他有跟我講要幫我們設計進去」、「（林傳 裕後來有無向你購買該些產品? ）有」、「（是否照與你們 講好的規格交? ）是，我們會給型錄，照型錄交」等語（見 訴769 號卷三第165 、166 頁）。 ⑷証人即昕旺裝璜企業有限公司負責人陳輝雄於99年7 月16日 證稱：「（該譯文《指96年10月23日15時5 分陳輝雄與被告 林傳裕之通聯》提到：『現在要報預算，到時再斟酌一下， 因為報給他的預算要高一些，不然到時標沒．．』，『喔， 這樣喔』，當中提到的『為何報給他的預算到高一點，否則 到時標不到』係指何意? ）他（指林傳裕）確實有叫我多報 一倍讓作業較好處理」、「（你稱『多報一倍的價錢』係指 何價錢? ）我的線漕成本乘以2 」、「（最後是否僅承作線 漕? ）是」（見訴769 號卷三第53至54、57至58頁）。 ⑸証人即點燈事業有限公司員工吳玥穎於原審99年7 月16日審 理時證稱：「（林傳裕有無就衛武營該案若有其他廠商向點 燈公司詢價時，希望點燈公司把價錢報高? ）曾經有提過， 但是我們是作買賣，不可能得罪客人，所以我們只會口頭答 應，私下客人與我們成交我們仍會出貨，不會限制不要出貨 給該客人」（見訴769 號卷三第38頁）。 ⑹証人即登勝科技有限公司負責人許朝凱於原審99年7 月23日 審理時證稱：「（大家都拿得到IC3 、IC4 的正本型錄，則 大家要去何處拿? ）在大陸都拿得到」、「（貨源為何? ） 大陸直接進口」（見訴769 號卷三第106 、109 頁）；證人 即登勝公司業務林炳煌於原審99年8 月9 日審理時證稱：「 （林傳裕有無請你報價給韋昕公司的時候把相同的價錢報高 一些? ）我們本來就會這麼做，因為馬克林公司的林傳裕在 高雄是我們的經銷商」、「但一般客戶如需要正本型錄時就 會直接跟我們要」、「（他有無告訴你他將貴公司的IC3 、 IC4 的規格畫進去? ）有」、「他會要求我報高一點，因為 一般買東西找原廠或大盤商時，不可能用中盤商的價格」、 （見訴769 號卷三第272 至272、277、286 頁）。 ㈣被告李永欣與被告林傳裕於96年11月24日開會決定「景觀改 善工程」採聯合承攬發包，避免分開發包時，被告林傳裕以 馬克林公司承攬視聽監控器材工程，有違法之嫌，但亦可利 用得標者須向被告林傳裕所經營之馬克林公司購買視聽監控 器材工程所需設備規格之目的： 1.被告林傳裕於97年6 月11日羈押訊問時稱：「（你如何有辦 法確定你設計的規格只有你有? ）我一開始設定的條件一定 會比較多，希望能夠得標」（見聲羈731 號卷第12頁），於 原審99年4 月26日審理時稱：「（李永欣建築師事務所規劃 第二標的內容，你有無參與規劃? ）有的，我有提供資料」 （見訴769 號卷二第53頁）；被告李永欣於原審99年9 月6 日審理時亦稱：「（是否知道林傳裕想與士鴻公司合作視聽 音響工程? ）我當然知道馬克林公司想承攬該工程」、「（ 有無付林傳裕設計費? ）沒有」等語（見訴769 號卷四第24 4 、238 頁）。足見被告林傳裕於接受被告李永欣委託負責 視聽監控器材工程規劃時，被告林傳裕認景觀改善工程中之 土木（即戶外景觀及水電、室內裝修工程）與視聽監控器材 工程分開發包，其希望投標承攬視聽監控器材工程，且為被 告李永欣所知悉。 2.被告林傳裕於原審99年4 月26日審理時稱：「《96年11月24 日19時9 分林傳裕與李永欣之通話》其中提到『資格的事情 』，係指何資格? ）就是他告訴我，他跟業主決定要用何種 資格」、「（與第二標廠商的資格有無關係? ）是的，這是 第二標廠商的資格，一開始我以為是視聽標把我們獨立出來 ，但後來是用營造（按：即戶外景觀及水電、室內裝修工程 ）與水電（按：即視聽監控器材工程）聯合」（見訴769 號 卷二第55頁）於97年6 月11日調查時稱：「（你於96年11月 25日與蔡奇助討論投標資格因不能限制營業項目係採營造與 水電聯合承攬，到時他們標到，再找我們視聽的買就可以了 ，這樣就可以避開我們加入他的團隊的嫌疑了《詳林傳裕 0000000000號行動電話96年11月25日17時55分6 秒通話譯文 》為要設計聯合承攬方式? ）當時因為李永欣在參加委託設 計監造標案的競圖時，曾經把本人和馬克林公司列為他的團 隊，所以採聯合承攬方式不用本公司出面去投標，可以避開 球員兼裁判的嫌疑」（見偵16864 號卷第113 頁反面至第 114 頁) ，並有如【附表一】所示被告李永欣與林傳裕、被 告林傳裕與蔡奇助之監察譯文可佐。可見土木工程（即戶外 景觀及水電、室內裝修工程）與視聽監控器材工程聯合發包 ，係被告李永欣與被告林傳裕於96年11月24日在被告李永欣 建築師事務所討論發包方式時，因慮及被告林傳裕為被告李 永欣「委託設計監造服務」標之服務團隊人員後，如果採土 木工程（即戶外景觀及水電、室內裝修工程）與視聽監控器 材工程分開發包，馬克林公司參加其中視聽監控器材工程之 投標時，有違法之嫌疑，為避免之，被告李永欣與被告林傳 裕乃決定採土木工程（即戶外景觀及水電、室內裝修工程） 與視聽監控器材工程採聯合承攬發包方式，不但可避免馬克 林公司違法之嫌，亦可達到得標廠商仍需請馬克林公司承作 視聽監控器材工程目的，堪予認定。 ㈤被告林傳裕就韋昕公司為士鴻公司所提出之視聽監控器材工 程之規格及規範，為違反不得限制限制競爭之審查，被告李 永欣知悉並依被告林傳裕所臚列之7 項應修正事項，係為刁 難士鴻公司，仍函士鴻公司補正後再送審，致士鴻公司改與 馬克林公司作，由士鴻公司為馬克林公司提出視聽監控器材 工程之送審資料，並於送審通過後，由馬克林公司完成「景 觀改善工程」之施作： 1.「景觀改善工程」於96年12月18日公開招標，由士鴻公司得 標，被告林傳裕經營之馬克林公司即欲與士鴻公司合作，負 責「景觀改善工程」中之視聽監控器材工程之施作，被告林 傳裕曾自96年12月21日起至97年2 月18日多次以馬克林公司 名義向士鴻公司提出報價單，且通知廠商於韋昕公司詢價時 提高價格，但因被告林傳裕報價較韋昕公司公司高，而被士 鴻公司拒絕，嗣被告林傳裕降價至士鴻公司可接受範圍，士 鴻公司改由馬克林公司為製作送審資料，再由士鴻公司為馬 克林公司提出送審等情，業據證人即士鴻公司員工（工務） 林靜美於原審99年8 月16日審理時證述：「（96、97年間在 士鴻營造公司擔任何職務? ）工務。」、「（是否知道士鴻 營造公司承作96年衛武營戶外景觀改善工程之標案? ）知道 。」、「（妳就士鴻營造公司承作該標案有無參與其中? ） 得標後有參與詢價。」、「（何時知道馬克林公司? ）得標 詢價時。」、「（妳稱「詢價」係指何意? ）得標後要發包 一定要有協力廠商就會去詢價。」、「（士鴻營造公司就96 年衛武營之該標案曾向何些廠商詢過價? ）很多，因為金額 蠻大的，所以協力廠商就會比較多。」、「（就視聽音響燈 光部分，士鴻營造公司係向何廠商詢價? ）有向韋昕公司及 馬克林公司。」、「（在該標案前，士鴻營造公司有無與馬 克林公司或韋昕公司合作過? ）有跟韋昕公司合作過。」、 「（馬克林公司何時開始就該標案報價? ）是在96年12月份 ，我今日有帶資料過來。」、「（何種資料? ）當初他傳真 報價的資料。」、「（就該標案馬克林公司何時第一次報價 ? ）96年12月21日。」、「（其上有無記載馬克林公司的負 責人是誰? ）有，林傳裕。」、「（在貴公司就音響燈光等 材料送審前，馬克林公司向貴公司共報價幾次? ）很多次， 應有5 次。」、「（韋昕公司就該標案有無報過價?）有。 「（在材料送審前報價過幾次? ）2 次。」、「（就該標案 最後士鴻營造公司係與何廠商合作? ）馬克林公司。」、「 （該2 公司報的價錢何者較低? ）韋昕公司。」、「（韋昕 公司是否從一開始就較低? ）是。」、「（為何最後士鴻營 造公司選擇與馬克林公司合作? ）因為韋昕公司送審不過， 我有問過他們為何會送審不過，但他們自己也搞不清楚。」 （見訴769 號卷四第10至13頁），並有林靜美庭呈之馬克林 公司報價單可佐（見訴769 號卷四第69至88頁）；證人即士 鴻公司工務經理潘建忠於原審99年7 月27日審理時證稱：「 （原本係何廠商要送審? ）臺北的韋昕公司。」、「（於2 月份在衛武營開會，該次是否已找韋昕公司合作? ）我們在 一開始要投標時有先請韋昕公司提供預估金額。」、「（貴 公司何時改換成馬克林公司? ）價格談好後。」、「（貴公 司何人談價格? ）林小姐（按：即林靜美）。」、「（韋昕 公司的資料有無送審? ）印象中有送1 次，但後來馬克林公 司的價格降下來與公司談好，我們就改變。」、「（在韋昕 公司第一次送審時，馬克林公司有無向貴公司表示有意與貴 公司合作? ）我們在開標前沒有找馬克林公司報價，決標後 幾天內馬克林公司就有陸續報了3 、4 次價，內部都有報價 單的資料，價格與我們當初的預算差距過大，過於偏離市面 行情，所以沒有跟他們談，就放著，這是我們的一般採購程 序，不合理的就放著沒有跟他談。」（見訴769 號卷三第 174 至179 頁），於97年6 月20日偵查中結証稱：「97年2 月間業主林朝號主任曾經表示舞台設計的範圍太大，要辦理 縮小減帳，才召集我們得標廠商及建築師在衛武營辦公室開 會討論舞台結構變更事宜，當場馬克林公司林傳裕先生也有 在場（我認為是建築師帶他一起去的），開完會要離開時， 林傳裕主動找本公司陳總經理及本人在會場外樹下商討，他 表示他有意思承作本工程，其中音響視聽及舞台燈光部分報 價500 餘萬元，已經有比第1 次向其詢價略減，因為與本公 司合作廠商韋昕公司之450 萬元還有很大的差距, 所以本公 司並未接受, 他又降為480 萬元，但是我們認為仍然認為價 差還有30萬元，所以再度協商結果，他們同意各退一步，再 降15萬元，最後以465 萬元達成協議，由他們承作並準備材 料書面資料送審」（見偵16864 號卷第208 頁反面）。此外 ，復有被告林傳裕與下列廠商之電話通訊譯文附卷： ⑴行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年1 月2日 21時30分（見資料卷第74頁、訴769號卷三第165 頁）： A （林傳裕）：因為營造18號標完了，還沒跟我們決，我知 道僑泰有進去弄了，．．反正規格都是我們 的，都控制得住，還有我的燈光跟音響。 B（陳建森）：好，這樣我知道。 ⑵行動電話門號0000000000號與00-0000000號於97年1 月8 日 16時24分（見資料卷第75頁反面、訴769號卷三第40頁）： A （林傳裕）：我叫你先出給別人啦，因為他合約還沒跟我 簽呢，他還在到處詢價．．較多支的是衛武 營這一件。 B （吳玥穎）：衛武營的現在怎樣? A ：衛武營這個營造現在就是不跟我簽，．．他現在還在全 省問價格，不只你們的部分，是整個案子，．．他還在 詢，還不死心，還要更便宜的，．．他用同等品的方式 ，．．他現在還暫時不找我議價，他問一問最後再找我 ，到時大家再喊價格。 B ：嗯。 A ：現在我最煩惱的是衛武營的，衛武營那個1 、200 個， 那個量才大，我是怕你們出錯而已，價格報太便宜。 ⑶行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月4日 14時40分（見資料卷第79頁、訴769號卷三第276 頁）： A （林傳裕）：你幫我問韋昕他們的資料是送到什麼程度了 ，因為我現在在地地跟他們開會，韋昕有傳 資料來，所以可能韋昕，．．他營造說今天 要提供送審資料，我要看他送什麼過來，你 沒有跟韋昕說，這案件我處理的嗎? B （林炳煌）：沒有，我沒有跟他講。 ⑷行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月14日 17時47分（見資料卷第81頁反面至81頁、訴769 號卷三第27 7 頁）： A （林傳裕）：．．衛武營的哦，韋昕他們送的型錄也是你 們的IC3 型錄啦。 B （林炳煌）：嗯。 A ：啊確定是韋昕，他還沒簽。 B ：他還是沒有簽約就對了。 A ：對啊，因為那個營造那個老板，我有跟他碰過面了。 B ：嗯。 A ：那他『送審的型錄都在我這邊』，我都看過了，我全部 都把它BACK還回去了。 B ：我瞭解。 A ：我說東西不一樣，價格不同，東西也就不同，他敢保證 東西全部都會過? 這樣啊，他現在在考慮。 B ：嗯。 A ：對啊，『我全部都把它BACK回去，你全部都要拿正本來 就對了，．．我有疑問，你要逐條送審，．送審的費用 你自己要花啊』。 B ：哦。 A ：我拿去檢驗就對了，『要逼他把正本型錄都拿出來啊』 。 ⑸門號00-0000000號與00-00000000 號於97年1 月10日13 時 25分（見資料卷第30頁反面至31頁、訴769 號卷三第284 頁 ）： B （林炳煌）：我跟你說，因為我那個控制器，你叫我報到 1 萬（元），我沒辦法報，為什麼你知道嗎 ? A （林傳裕）：他曾跟你拿過? B ：對啊，他之前曾經拿過。我現在頂多報他6500（元）而 已，因為之前報4500（元）。 A ：你就說東西漲價了。 B ：東西漲價，我也不可能漲到1萬（元）。 ⑹行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月 4日 16時54分（見資料卷第79頁反面-80 頁、本院卷三第247 、 261 頁）： A （林傳裕）：台北韋昕是你們的經銷商? B （尤成宗）：韋昕．我要問一下。 A ：因為衛武營這邊，『是送你們的型錄啊』。 B ：嗯。 A ：我有看啊，現在送審的資料，我現在正在對啊。 B ：這場不是你設計的嗎? A ：對啊．他還沒跟營造簽啦，等送審全部過時，他們才會 簽約，現在都在送嘛。 B ：你跟營造的沒那個嗎? A ：有啊，還沒喬好啊。 B ：嗯。 A ：我讓你知道『他有送你們的資料』，韋昕你們給的價格 差不多幾折，好讓我知道一下，因為營造叫我重新報價 啦。 B ：好，我問一下，．．．我等一下打電話跟你說。 A ：而且『我們設計的精神，他不知道，他裡面也沒挾我們 要的東西』．．DS12．．DS1220這樣而已。 B ：嗯。 A ：他不知道我們要怎麼玩啊。 ⑺行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月4 日 17時01分（見資料卷第80頁、訴769 號卷三第247 至248 頁 ）： A （林傳裕）：對啊，要削便宜，因為現在送審的資料，我 們在審，他很多東西都沒有挾到嘛，像一些 數位分配器．．他都沒有附。 B （尤成宗）：因為他．． A ：他不知道我們的創意在那裡啦。 B ：對啦，但是那時候那寫那麼多，他也是會問到這個內容 啦，會不會啊? 因為我不知道你寫得有多細? 你型號上 面有寫，人家就會知道了。 A ：沒，『我全部都把它挾在機櫃裡面，都挾在後面的機櫃 裡面』。 B ：哦，他這樣子就很難報了，他不知道要如何報起。 2.被告李永欣知悉被告林傳裕欲以其經營之馬克林公司承作士 鴻公司標得之視聽監控器材工程，故於士鴻公司得標承攬「 景觀工程」標案後，與被告林傳裕電話聯絡，詢問士鴻公司 有無與其洽談合作之事，且亦曾介紹並提供林傳裕之電話予 士鴻公司，並告知被告林傳裕係視聽監控器材工程之實際設 計規劃者，士鴻公司為自己經濟利益，而捨棄韋昕公司，與 馬克林公司合作等情，業經被告李永欣於原審99年9 月6 日 稱：「（是否知道林傳裕想與士鴻公司合作視聽音響工程? ）我當然知道馬克林公司想承攬該工程」、「（有無付林傳 裕設計費? ）沒有」（見訴769 號卷四第244 、238 頁）； 被告林傳裕於原審97年6 月11日羈押訊問時陳稱：「( 你有 無請李建築師跟士鴻的人說如果送審資料有問題，可以找你 討論? ）我有講過，因為我是幫建築師規劃的人」（見聲羈 731 號卷第12頁），於原審99年4 月26日審理時稱：「（該 通電話譯文《指資料卷第76頁0000000000號與0000000000號 被告2 人行動電話於97年1 月16日18時10分之通聯》中，其 中『請問一下，廠商都沒有跟你連絡』，廠商係指何人? ） 士鴻營造股份有限公司」、「（你有無就士鴻營造股份有限 公司找到合作的廠商一事，詢問過李永欣? ）有的，是在第 二標（按：即景觀改善工程標）決標後」、「（該通對話《 指資料卷第77至78頁0000000000號與門號0000000000號被告 2 人行動電話於97年1 月29日13時50分之通聯》中提到『士 鴻都沒有跟你決那個地方』，係指何意思? ）是指第二標我 提供報價的部分」、「（該通通話《指資料卷第78頁反面00 00000000號與0000000000號被告2 人於97年1 月31日11時23 分之通聯》中談到『意思說大家可以見一個面談一下』，是 要談什麼? ）是要我跟李永欣去跟士鴻營造股份有限公司的 陳老闆一起談報價的事情，表示說我們公司有意願承作這樣 的工程」、「（97年2 月18日18時46分《筆錄誤載為97 年2 月18日18時26分》，門號0000000000與門號0000000000，是 何人間的對話? ）我與李永欣的對話」、「（該通通話中談 到『價格談好了』，是指何價格? ）是指我對士鴻營造股份 有限公司的合約報價」、「（上開通話中提到『就照上次講 的方式排列』，係指何意思? ）是指送審型錄我們就按照標 單項次排列方式排列」、「（你跟士鴻營造股份有限公司合 作做此工程，李永欣是否知道? ）知道，我送審時，會拿給 士鴻營造股份有限公司，士鴻營造股份有限公司會拿給他」 （見訴769 號卷二第55、71至73頁）；及證人即士鴻公司工 務經理潘建忠於原審99年7 月27日證稱：「（為何林傳裕會 參與該次《即97年2 月4 日》會議? ）據我所知應是李永欣 建築師帶來的」、「（該次會議過程中有無人介紹林傳裕? ）有，李永欣有介紹給本公司陳總認識」、「（當時建築師 傳真的7 個廠商有無包含馬克林公司? ）傳真沒有寫馬克林 公司，但有林先生，只有寫室內電話」、「（97年）2 月4 日有介紹馬克林公司給本公司陳總認識，開始有後階段的報 價等，主要是價格問題」等語（見訴760 號卷三第175 、17 7 至178 頁），於97年6 月20日偵查中結証稱：「（為何捨 棄原合作廠商韋昕公司而另與馬克林公司林傳裕合作? ）因 為韋昕公司第1 次送審並未通過，而且林傳裕先生與本公司 接洽有意承作時，曾表示他與李永欣建築師很熟，李永欣建 築師在開標前就有先提供1 份參考廠商名單供有意投標廠商 詢價用，名單內就包括馬克林公司，林傳裕並表示這個標案 是他協月功規劃處理及審查的，所以本公司基於上述原因經 過價格協商後，才同意改以馬克林公司合作」（見偵16864 號卷第209 頁），復有0000000000號（被告林傳裕持用）與 0000000000（被告李永欣持用）號如【附表二】所示之通訊 監察譯文可稽。足見在士鴻公司第一次送審前，被告李永欣 已知悉林傳裕欲參與上開視聽音響之工程之施作，一方面詢 問被告林傳裕與士鴻公司接洽情形，一方面介紹林傳裕與士 鴻公司之人員認識，士鴻公司亦因被告兩人告知士鴻公司人 員在景觀改善工程之密切關係，始捨棄韋昕欣公司，而與被 告林傳裕所經營之馬克林公司合作，堪以認定。 3.韋昕公司只有製作1 次「視聽監控器材工程送審資料」，由 士鴻公司為其提出予李永欣建築師事務所審查： ⑴韋昕公司於製作第1 次視聽監控器材工程資料後，由士鴻公 司在97年2 月4 日提出送審，遭李永欣建築師事務所函士鴻 公司，臚列7 項應修正事項，請士鴻公司公司修正後再行送 審之事實，有李永欣建築師事務所於97年2 月13日以欣建字 第衛970213號函士鴻公司（副本籌備處），謂：「主旨：有 關士鴻公司承攬『景觀改善工程』案，視聽監控部分之送審 材料，本所業已審查完畢，今將送審審核意見列表，請貴公 司修正後再行審查，請查照。說明：視聽監控器材審查結果 ：⑴請依照圖面器材規範所要求"安裝前需審『正本型錄』 " ，請補件正本型錄以對照。⑵送審時所需正本1 份，影印 本3份 （必須蓋章" 與正本相符" 字樣以示相同）。3.原廠 提供正本型錄如無圖面上之規範部分，將送交檢測單位檢測 數據，測試費用將必須由貴承包商負責。4.送審時請重新編 排順序，按照281 區及285 區標單順序排列，以方便對照審 查。5.所有圖面之器材規範，有規範之處，送審時全部要附 器材比較表，不足的部分請補足。6.功率放大器中，必須檢 附BS MI （安規及EMC ）檢驗合格證明，請記得附上補件。 7.各項器材設備之供貨原廠或代理商，請補經銷證明。」， 再於5 日後之同年月18日以欣建字第衛970228號函籌備處及 士鴻公司主旨所載：「有關士鴻營造有限公司承攬『景觀改 善工程』案，部分之送審材料，本所業已審查完畢，今將送 審審核結果列表，並將送審核可資料轉送貴處備查」，其說 明欄記載「一、依據士鴻公司97年2 月4 日士衛展字第0000 000 號函辦理。二、士鴻公司檢送部分施工材料送審，本所 審核意見詳如附件一」（見本院卷二第237 至242 頁）。依 該函附件一所示送審審查表並記載士鴻公司之修正期限為「 97年2 月25日前」，則士鴻公司於97年2 月4 日即已為第1 次送審，且送審未通過，應堪認定。 ⑵証人即士鴻公司之職員潘建忠於原審99年7 月27日審理時証 稱：「我們有幫韋昕公司送審1 次」、「韋昕公司第2 次修 正的已送過來，但我們還沒送出去」（見訴769 號卷三第18 9 至192 頁），於97年6 月20日偵查中結証稱：「韋昕公司 過程中又第2 次準備書面資料送審，本公司（即士鴻公司） 未便直接拒絕，所以就將韋欣公司該第2 次送審資料非正式 的交給林傳裕，請林傳裕協助列出不合格規定的項目口頭告 訴我們，並由我們轉告韋昕公司不需要再送審，知難而退」 （見偵16864 號卷第209 頁），與証人即韋昕公司職員顧方 澤於原審99年8 月24日審理時證稱：「（你有無去看士鴻公 司選擇的協力廠商就剛剛提示給你看的第3 頁及第4 頁的規 範內容所提出的設備? ）當時有請我們送樣，我們寄給士鴻 公司，最後他們告訴我們其選澤的配合廠商不是我們，請我 們見諒」、「按照該份文的解釋，當時就是因為送審未過才 有該份函文出來，所以士鴻公司告訴我們不適合作該份工作 ，我們就放棄」（見訴769 號卷四第149 至150 頁、152 頁 ），大致相符。此外，調查單位於被告李永欣建築師事務所 搜索扣押記載韋昕公司於97年2 月22日送審「視聽監控器材 工程送審資料（第二次）」（按：該資料之材料審查表記載 送件日期為97年2 月22日，但其內頁之「工程材料、技術文 件及施工圖送審表」則記載送審日期為97年2 月14日），然 該資料僅有蓋韋昕公司之大小章，並無士鴻公司之大小章， 與正式之送審資料蓋士鴻公司大小章或士鴻公司負責人章之 情形不符，有韋昕公司及馬克林公司第1 次及第4 次所送之 送審資料附卷足資比較參照（見本院卷二第243 至255 頁） 。証人潘建忠上開証述，即與事實相符，故韋昕公司只有正 式送審1 次視聽監控器材工程資料，經被告林傳裕臚列7 項 應修正事項退件，至堪認定。惟由士鴻公司將韋昕公司第2 次送審資料交予林傳裕私下審查，然該資料卻在被告李永欣 處被搜索扣押（見本院卷第243 頁）之情形觀之，愈足証明 被告林傳裕有為被告李永欣審查韋昕公司第1 次所送視聽監 控器材工程之事實。至於被告李永欣於原審99年9 月6 日審 理稱：「士鴻公司應是把馬克林公司的第一次及韋昕公司的 第二次送審的資料一併送過來給我」、「他們應該是2 家公 司同時送」、「第二次（指韋昕公司送審資料）沒批」、「 因為潘建忠已表示較偏向與馬克林公司合作，所以未對韋昕 公司第二次送審資料為批示」（見訴769 號卷四第239 至24 0 頁），與事實不符。證人即士鴻員工林靜美於原審99年8 月16日審理時證稱：「（該譯文《指資料卷第36頁97年2 月 18日14時51分之通聯》中提及『B ：第二次送審我們要進去 了』，講該通電話時，你們打算用何間公司資料作第二次送 審？）韋昕公司及馬克林公司都一起進去」、「（講該通電 話時，士鴻營造公司與馬克林公司就送審材料價格是否已談 妥？）應該還沒談妥」、「（在價格還未談妥前就打算用馬 克林公司的資料送審嗎？）沒有」（見訴769 號卷四第20至 22頁）。查士鴻公司係於97年2 月22日始為第1 次送件，故 韋昕公司雖將修正後之第2 次送審資料交予士鴻公司，但依 士鴻公司工務經理潘建忠上開所証，士鴻公司並未將韋昕公 司之資料正式送審，故証人林靜美上開所証，即非可採。又 證人即韋昕公司員工顧方澤於原審99年8 月24日審理時證稱 ：「（在第一次送審不過之後，韋昕公司還有無仍想再次送 審？）有」、「我們的作業程序是第一次送出去有問題回來 後，再作一次修正，再提修正後的範本給士鴻公司，他們整 理好再送給業主，我們的甲方是士鴻公司，我們只對他們， 其餘就不管」（見訴769 號卷四第134 、135 頁），亦即其 並不知士鴻公司是否有將修正後之資料送予被告李欣審查。 故証人顧方澤所証，亦不足為韋昕公司確有請士鴻公司為第 2 次送審之有利証據。證人潘建忠嗣於本院前審100 年5 月 18日審理時雖證述：我是士鴻公司之工務經理，本案我協助 材料送審和工地事務。韋昕公司和馬克林公司的送審文件原 本要一併送給建築師審查，基本上建築師沒有替我們審查兩 份資料之義務。我們是依據公司考量，願意送兩個甚至更多 公司，讓我們公司有選擇。李永欣建築師事務所有被查到韋 昕公司送審之資料，可能韋昕公司送到工地，而工地沒有正 式以公文送出去，而我們公司工務所與監造主任同一房間， 辦公室是在一起，是否是誤拿，我並不清楚等語（見訴1986 號卷一第160 頁），即無足採。 4.士鴻公司將韋昕公司第1 次製作之視聽監控器材工程資料送 請李永欣建築師事務所審查時，是由被告林傳裕負責審查， 被告李永欣知悉被告林傳裕違反法令審查，卻仍配合被告林 傳裕為之： ⑴被告李永欣於原審99年9 月6 日審理時稱：「規範不是我寫 的，所以我還是希望林傳裕來幫我看送審資料有無與圖說相 符」、「審查內容的意見應是林傳裕提供給我的」（見訴76 9 號卷四第239 、246 頁），於原審99年1 月22日審理時稱 ：「士鴻營造股份有限公司第一次將視聽音響設備送往本事 務所審核時，因這部分原先規劃資料是由林傳裕提供，當時 我記得是一月底二月初時送審進來，所以這部分先請林傳裕 代我看送審資料是否與規範相符，送審部分只有這次是由林 傳裕看過」、「（0000000000與0000000000在97年2 月4 日 16時27分，B ：你剛才有找我?A：對，此電話是否有關林傳 裕要去拿韋昕實業有限公司的送審資料《提示資料卷132 頁 》? ）對。士鴻營造股份有限公司送審資料已經由工地轉送 給我」（見訴769 號卷一第291 、307 頁）；被告林傳裕於 99年9 月6 日審理時稱：「（你審查韋昕公司的送審資料幾 次? ）我只看過1 次」、「（該7 項意見是否均係你提供給 李永欣的? ）是」（見訴769 號卷四第229 至230 頁），於 原審99年4 月26日審理時稱：「（這通電話內容中，『審的 時候，我再來看就好了』，係指何意思? ）士鴻營造股份有 限公司送審型錄過來的時候，我才過去協助幫李永欣看」， 「當時李永欣有告訴我，型錄會送過來，我是基於好奇心， 順便幫他看看，提供建議給他」、「（你是否有看過士鴻營 造股份有限公司第一次送審過來的型錄? ）有的」（見訴76 9 號卷二第56、65頁）。此外，復有上開二行動電話門號於 97年2 月4 日16時27分如【附表三】所示之通訊譯文附卷（ 見資料卷第132 頁）。附表三編號1 所示之通聯譯文雖載林 傳裕說「士鴻公司說二邊一起送，看誰會過」，但馬克林公 司係於97年2 月22日始送第1 次譯文，而李永欣建築師事務 所於97年2 月13日即函請士鴻公司補正，故被告林傳裕上開 通聯所言，係士鴻公司認如果需補正，因韋昕公司當時尚未 退出，則打算將馬克林公司及韋昕公司之資料併送，非謂士 鴻公司確有送2 份資料供李永欣建築師事務所審查。 ⑵被告林傳裕審查被告李永欣所交付韋欣公司提出視聽監控器 材工程之送審資料結果，認有上開所述7 項需修正，要求士 鴻公司於97年2 月25日前修正後再行送審，被告李永欣亦根 據被告林傳裕之意見函士鴻公司，而有審查不符之情事，業 經被告林傳裕、李永欣分別於原審99年9 月6 日陳述在卷（ 見訴769 號卷四第229 至230 、239 、246 頁），並經證人 林傳裕於原審99年4 月26日審理時稱：「（你是否有看過士 鴻營造股份有限公司第一次送審過來的型錄? ）有的」、「 （你看完型錄後，如何跟李永欣建議? ）我提出一些專業的 意見給他」（見訴769 號卷二第65至66頁）；證人李永欣於 原審99年1 月22日證稱：「（在士鴻營造股份有限公司送審 馬克林科技實業有限公司資料之前，是否也曾送過韋昕實業 有限公司的資料而遭退件? ）有」、「（退件是何人決定? ）公文是我決定」（見訴769 號卷一第295 至296 頁），復 有李永欣建築師事務所97年2 月13日欣建字第衛970213號函 及97年2 月18日欣建字第衛970228號函可佐（見本院卷二第 238 至242 頁）。 ⑶証人潘建忠於原審99年7 月27日審理時證稱：「（是否在韋 昕公司第一次送審時收到李永欣建築師發函要求貴公司先修 正再補送? ）有文，我們會將審查意見傳真給原送審廠商請 他處理」、「我們會將審查意見傳真給原送審廠商請他處理 ，韋昕公司表示沒問題」、「指韋昕公司第一次的送審資料 ，我知道該送審資料應有到林傳裕手上」、「（有無注意到 該函文中記載須送正本型錄該點? ）我們不會特別去注意正 本型錄，其實這是違反採購法」等語（見訴769 號卷三第19 0 至191 頁、184 頁）。 ⑷證人即韋昕公司人員顧方澤於99年8 月24日審理時證稱：「 （你如何知道貴公司送審的器材未通過? ）大概是士鴻公司 的小姐告訴我的，我當時在作別的案件，我還到高雄現場看 過2 、3 次，我認為我應該沒有問題」、「（《提示李永欣 扣押物編號貳第1 頁李永欣建築師事務所之函文》之前有無 看過該份函文? ）有」、「（就該標案內，燈光、音響、接 線盤等器材之備料及詢價，韋昕公司係由何人負責? ）由我 負責」、「圖上的牌子都寫得很清楚，還有參考廠牌、同等 品，我認為沒有特殊規範」、「（機櫃是否需特定向某廠商 訂作? ）這是非常特殊的電腦規格」、「要找工廠特殊開模 訂作」「（韋昕公司未與士鴻公司合作成功是否係因未拿到 送審型錄? ）不是，型錄都已OK」、「（產品型錄在一般市 面上如何取得? ）一般是代理商提供或從網站下載」、「（ 你們報上去的產品有無拿不到型錄的情形? ）不可能，我們 全部OK才送到業主送審」、「（《提示李永欣扣押物編號貳 第1 頁李永欣建築師事務所之函文》當初你們有無依照該函 文的內容重新準備？）有，但我做不到」、「（何項做不到 ? ）第3 項做不到，第3 項說「如無圖面上之規範部分，請 送交檢測單位檢測數據，測試費用需由貴承包商負責」這部 分我們做不到，因我都還沒承包就叫我做這些，這是不合理 的要求，我當場放棄，這是最大問題」、「若他要求我們送 型錄，我們就送型錄」、「（就檢測性質而言，若非音響燈 光設備之專業人員，是否會知道檢測的困難程度? ）若不是 該行業的人員一定不會注意」、「（建築師或士鴻營造公司 有無轉達有何規範部分正本型錄未載而特別要求你們作檢測 ? ）若依該張函文則告訴我們是全部」、「在我的觀念內我 覺得可以完成這份工作，但該份函文係載目錄內未記載的部 分都要送檢」、「（針對剛才提示給你看的李永欣建築師事 務所發給士鴻公司之函文第3 點，有無任何人即監造單位或 士鴻營造公司告訴你該第3 點指涉何具體項目或特定規範？ ）是我自己認定，因為士鴻公司一定不懂」、「依我們的通 適法則內無此認定，依營造廠的口頭或實質契約，營造廠一 定要找一個能滿足合約的工作人員，他會先請我送審，如果 ok他就簽約，進廠施作，有問題即想辦法趕快解決，因為這 是我的專業，不是他的專業，送審完畢後才安裝，我要得到 他的認可才能安裝，不能安裝後得到不認可的答案，這樣我 只能拆掉直至他滿意，所以不可能選擇後者」、「採購法有 規定曾經參與設計團隊不得參與工程之標案」等語（見訴76 9 號卷四第131 至158 頁）。 ⑸復有被告林傳裕與林炳煌、尤成宗之下列通聯譯文可參： ①行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月14日 17時47分（見資料卷第81頁反面至81頁、訴769 號卷三第27 7 頁）： A （林傳裕）：．．衛武營的哦，韋昕他們送的型錄也是你 們的IC3 型錄啦。 B （林炳煌）：嗯。 A ：啊確定是韋昕，他還沒簽。 B ：他還是沒有簽約就對了。 A ：對啊，因為那個營造那個老板，我有跟他碰過面了。 B ：嗯。 A ：那他『送審的型錄都在我這邊』，我都看過了，我全部 都把它BACK還回去了。 B ：我瞭解。 A ：我說東西不一樣，價格不同，東西也就不同，他敢保證 東西全部都會過? 這樣啊，他現在在考慮。 B ：嗯。 A ：對啊，『我全部都把它BACK回去，你全部都要拿正本來 就對了，．．我有疑問，你要逐條送審，．送審的費用 你自己要花啊』。 B ：哦。 A ：我拿去檢驗就對了，『要逼他把正本型錄都拿出來啊』 ②行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月4 日 17 時01 分（見資料卷第80頁、訴769 號卷三第247 至248 頁）： A （林傳裕）：對啊，要削便宜，因為現在送審的資料，我 們在審，他很多東西都沒有挾到嘛，像一些 數位分配器．．他都沒有附。 B （尤成宗）：因為他．． A ：他不知道我們的創意在那裡啦。 B ：對啦，但是那時候那寫那麼多，他也是會問到這個內容 啦，會不會啊? 因為我不知道你寫得有多細? 你型號上 面有寫，人家就會知道了。 A ：沒，『我全部都把它挾在機櫃裡面，都挾在後面的機櫃 裡面』。 B ：哦，他這樣子就很難報了，他不知道要如何報起。 ⑹證人蔡敏文於本院前審100年5月18日審理時雖證述：以建築 師倫理規範，法令認知，建築師設計規劃案件，會找其他專 業人員來參與設計規劃，若有人得標後，在材料送審審查時 ，也會找原先參與設計的公司來參與審查，因為他們對材料 規格是最清楚的等語（見上訴1986號卷一第153 、154 頁） 。惟查被告李永欣、林傳裕係就韋昕公司送審之資料為違反 法令之審查，已如前述，是證人蔡敏文之上開證詞，尚難採 為被告2 人有利之認定。 ㈥士鴻公司與馬克林公司合作視聽監控器材工程後，士鴻公司 送予李永欣建築師事務所審查之「衛武營藝術文化中心舞台 燈光音響及視聽監控設施」資料，其卷面記載「馬克林公司 製作」（見本院卷二第248 頁、252 頁），該資料第1 次於 97年2 月22日送件，李永欣97年3 月10日簽名收件，第4 次 是97年3 月27日送件，李永欣於97年3 月28日簽名收件，該 2 次送審資料均有記載「承包商送件者：士鴻公司」、「送 審廠商：馬克林公司」，該資料經被告李永欣分別審核，其 中第1 次送審結果是「部分改善重送，其餘准予備查」，第 4 次送審結果則是「准予備查」，審查完成日期是97年4 月 4 日，有外放上開二卷宗可參。其間馬克林公司所送審之資 料，經3 次修正，即被告李永欣分別於97年3 月13日函文士 鴻公司：「主旨：『．．視聽監控部份（第二次）之送審材 料，本所業已審查完畢，今將送審審核意見列表，請貴公司 修正後再行審查，請查照』、說明：『2.本案部份使用同等 品，請貴公司補充同等品說明，再行送審』」、於97年3 月 26日函文士鴻公司：「主旨：『．．送審部份視聽監控器材 是否涉及採購法同等品認定，本所答覆說明意見如下，請查 照』、說明：『二、因本案本事務所已於圖說上明確標示視 聽監控器材相關規格及標準，依政府採購法第二十六條之精 神，本事務所圖說所列參考廠牌僅供採購參考，本案採購之 規格應以符合圖說規範為主，士鴻營造有限公司檢送之器材 如符本圖說規範，本事務所可依規範核對相對規格內容，不 涉及同等品之認定』」；衛武營藝術文化中心籌備處於97年 4 月16日函文李永欣建築師事務所：「主旨：『檢還有關貴 所所送．．．之視聽監控設備送審資料一式三份（第三次） 乙案，請查照』、說明：『三、另固定廣播型喇叭、功率放 大器、主喇叭12" 低音、輔助喇叭、超重低音喇叭、簡易型 場燈控制器，各式訊號配線等設備，請依契約圖說規定規格 送審（請於97年4 月17日前送審）』」；於97年4 月24日士 鴻公司函文李永欣建築師事務所：「主旨：『．．部分視聽 監控設備使用之廠牌與契約參考廠牌不符疑義乙案，請貴所 協助．．』、說明：『二、經查本工程之部分視聽監控設備 ：固定廣播型喇叭、功率放大器、主喇叭12" 低音、輔助喇 叭、超重低音喇叭、簡易型場燈控制器，各式訊號配線等設 備，原規劃設計使用參考廠牌，依原規劃之規格、功能要求 ，經查設計參考廠牌規格均無法全部合乎要求』」，終於97 年4 月4 日經被告李永欣簽名准予備查，再由馬克林公司施 作。嗣衛武營藝術文化中心承辦人員呂彥龍認被告李永欣及 被告林傳裕以同等品設備送審及施作，未提供價格比較表， 拒絕驗收付款，經士鴻公司向行政院公共工程委員會提出履 約爭議，經該會認為圖說規範所列舉之參考廠牌有部分之規 格不符契約規範要求，此非可歸責於士鴻公司，而士鴻公司 提送符合圖說規範之產品送審，亦就無所謂以同等品送審之 問題，自無所稱同等品其價格如較契約所載原要求或提及者 為低，應自契約價金中扣除之情形，而裁定衛武營藝術文化 中心須依契約約定單價予以驗收付款。足見本件視聽監控器 材工程於士鴻公司得標後，由被告林傳裕經營之馬克林公司 完成施作並驗收完成等事實，為被告2 人所自承，此部分事 實，堪予認定。 ㈦被告李永欣於取得本件監造標後，請被告林傳裕協助視聽監 視器材工程設備規格規劃設計，被告林傳裕即為一般人所不 易查覺之設計，此為被告李永欣所明知，卻未為反對，又為 避免被告林傳裕係其服務團隊人員，如採用土木（即戶外景 觀及水電、室內裝修工程）與電器業（即視聽監控器材工程 ）分開承攬，馬克林公司再參與其中視聽監控器材工程之投 標，即有違法之嫌疑，故兩人決定採用聯合承攬。嗣士鴻公 司96年12月18日取得「景觀改善工程」標案後，即請韋昕公 司為其製作視聽監控器材工程送審資料，期於送審通過後， 由韋昕公司負責施作視聽監控器材工程。惟被告林傳裕先請 與該工程有關之廠商於相關廠商詢價時，抬高報價，並向士 鴻公司表達願意承作視聽監控器材工程之意思，但韋昕公司 之報價仍較馬克林公司之報價為低，被告林傳裕乃降低承攬 金額，而被告李永欣介紹被告林傳裕與士鴻公司人員認識， 並由被告林傳裕審查士鴻公司為韋昕公司提出之視聽監視器 材工程送審資料，被告林傳裕臚列7 項修正事項之違法審查 ，刁難士鴻公司，被告李永欣知悉被告林傳裕違法審查之事 實，仍函士鴻公司修正後再送審，士鴻公司於韋昕公司第1 次送審資料被退回後，因恐韋昕公司不知被退回送審之原因 為何，且不知再行送審是否通過，擔心因此延誤工期造成違 約違款，士鴻公司為自己經濟利益著想，改與由林傳裕經營 之馬克林公司合作，由馬克林公司製作視聽監視器材工程資 料，供其送審，使韋昕公司無法完成資料之送審，進而施作 視聽監控器材工程。惟馬克林公司提出之送審資料亦經審核 四次始通過，對於韋昕公司因被告李永欣及被告林傳裕先以 限制設備規格阻擾韋昕公司，再以違反法令審查，致韋昕公 司退出本標案，韋昕公司已失其公平競爭之地位，且不因士 鴻公司為自己經濟利益而改與馬克林公司合作而有所不同。 被告李永欣、林傳裕二人就此顯有違反法令審查之共同犯意 聯絡及行為分擔甚明。被告林傳裕雖非受衛武營藝術文化中 心委託提供規劃、設計、審查、監造之人員，惟其與受政府 機關即衛武營藝術文化中心委託之有特定關係之被告李永欣 共同意圖為馬克林公司不法之利益，違反政府採購法第26條 規定，違反法令審查，則被告林傳裕應論以刑法第31條第1 項前段規定：「因身分或其他持定關係成立之罪，其共同實 行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」之 共同正犯。證人即士鴻公司負責人陳宗欽於本院前審100 年 5 月18日審理時雖證述：本件第1 次送審是送韋昕公司之材 料規定，因為他們的價格最低，送審沒有過之後，我們和馬 克林公司聯繫，他們價格有做調整，他們公司對現場和音響 比較熟，經比較馬克林公司與韋昕公司後，發現馬克林公司 比較合適等情（見上訴1986號卷一第157 、158 頁），不足 為被告2 人未為違反法令審查之有利論據。 ㈧士鴻公司承攬本案上開工程，第1 次部分驗收於97年9 月8 日完成，第2 次工程部分驗收（部分視聽監控設備業於97年 12 月15 日完成，而本案之工程款業於99年12月26日領取完 畢，並於99年12月14日保固期滿在案，有衛武營藝術文化中 心籌備處100 年6 月9 日衛籌工字第00000000000 號函及其 檢送之相關工程結算書影本在卷（見上訴1986號卷一第182 至204 頁）。被告林傳裕經營之馬克林公司因被告李永欣及 林傳裕2 人之違法審查，致馬克林公司得以與士鴻公司合作 施作上開工程，已如上述。依據被告林傳裕辯護人於本院審 理期間之102 年3 月6 日所提馬克林公司收支明細及憑証， 參酌馬克林公司97年度營利事業所得稅結算申報，馬克林公 司係以買賣業辦理結算申報，總分類帳亦以買賣業會計入帳 ，而非以工程業入帳方式入帳，視聽監控器材工程收入淨額 為450 萬7076元【計算式：簽約金464 萬3985元- 罰款13萬 6909元=450萬7076元】，占馬克林公司97年度營業收入淨額 2349萬8868元之19.1% ，而依辯護人所提設備材料進貨成本 （總工程明細表）並未列示現金支出傳票之總號，無法與總 分類幁核對，故該部分之成本支出無法勾稽比對，而以比例 分攤支出與收入計算馬克林公司承作視聽監控器材工程是否 有盈餘；而依結算申報書第10營業費用占薪資全年支出是24 7 萬2207元，馬克林公司於視聽監控器材工程列出薪資支出 120 萬3181元，占48.66%，編號19保險費全年是支出21萬12 65元，視聽監控器材工程列出保險費15萬3894元，占72.84% ，編號12營業費用中之文具用品是1 萬5476元，視聽監控器 材工程列2726元，占17.61%，編號15、16營業費用中之水電 、油電費是13萬5370元，視聽監控器材工程列2 萬9348元； 而視聽監控器材工程之營業費用為140 萬1538元，占馬克林 公司全年營業費用400 萬2403元之35.01%，而馬克林公司提 出之損益表主張視聽監控器材工程之毛利為21.81%，與馬克 林公司全年營業毛利是21% ，相差0.81% 。綜合上開數據， 馬克林公司承作視聽監控器材工程之收入淨額為450 萬7076 元，占馬克林公司97年度營業收入淨額2349萬8868元之19.1 % ，以全年營業毛利或視聽監控器材工程的營業毛利比較， 視聽監控器材工程合理分配是76萬856 元，以被告提出之營 業毛利金額98萬3091元扣除視聽監控器材工程在馬克林公司 97年度營業毛利之合理分配金額76萬856 元，馬克林公司因 施作視聽監控器材工程，獲得利益22萬2235元【計算式：98 萬3091元（被告提出件之營業毛利金額）-76 萬856 元（系 爭工程在馬克林公司97年度營業毛利之合理分配金額）= 22 萬2235元】等情，被告林傳裕及檢察官所均表示無意見（見 本院卷二第167 至169 頁），故馬克林公司因被告李永欣及 被告林傳裕共同違反政府採購法第26條規定而獲得利益22萬 2235元，亦足以認定。 ㈨被告及李永欣及被告林傳裕之辯護人主張政府採購法第1 條 規定是規範採購階段之公法行為，但採購階段是衛武營藝術 文化中心籌備處與士鴻公司之關係，馬克林公司是士鴻公司 之協力廠商，是履行契約階段，屬私經濟是否違約之行為， 故原判決以被告違反政府採購法第1 條規定，即有未洽云云 （見本院卷二第223 頁反面至第225 頁）。按政府採購法第 88條於88年5 月27日修正之立法理由：「一、明定受託辦理 規劃、設計或專案管理業務或受委託代辦採購業務之廠商惡 意綁標之處罰及未遂犯之處罰。二、受託辦理規劃、設計或 專案管理業務或受委託代辦採購業務之廠商，若因職務之便 ，對採購案件之技術、工法、材料或設備之招標規範或投標 廠商之資格加以不當限制，以謀取私人不法利益者，此等行 徑不僅嚴重斲傷正當廠商之商機，亦使得在此不公平競爭之 市場下，不肖廠商哄抬標價，造成公帑不必要之浪費，甚至 衍生經費追加、工期延宕、品質不良等弊病；為有效遏阻此 等不法行為，提升政府施政績效與形象，有必要對此惡意之 綁標行為明文處罰之。三、辦理採購之公務員若涉及綁標行 為，因『刑法』及『貪污治罪條例』中已有規定，本法不另 予規定。」，於91年2 月6 日之修正理由則謂：「第1 項擴 大適用對象至審查、監造之人員，擴大適用範圍至規格，且 不限招標階段之綁標行為。履約階段對廠商履約事項為違反 法令之限制或審查，亦一併適用。」又政府採購法第26條規 定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定 招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第1 項）。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬 採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符 號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程 序，在目的及效果上均不得限制競爭（第2 項）。招標文件 不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特 定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標 要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不 在此限（第3 項）。」查，被告李永欣即受衛武營藝術文化 中心委託規劃設計監造之人，明知幫其負責規劃視聽監控器 材工程之被告林傳裕欲以其所經營之馬克林公司與士鴻公司 洽談合作施作視聽監控器材工程，除如前述之介紹林傳裕與 士鴻公司人員認識洽談合作之價格外，並將有競爭關係之韋 昕公司提出之第一次送審資料交由林傳裕審查，由被告林傳 裕臚列7 項應修正事項，以排除對手之競爭，使得士鴻公司 在於商業利益等因素考量下與林傳裕經營之馬克林公司合作 ，被告李永欣、林傳裕之行為顯有違背上開法令規範之精神 及目的。又政府採購法年修正之理由，可知政府採購法第1 條之法令已擴大適用範圍至規格，且不限招標階段之綁標行 為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦 一併適用，故被告及李永欣及被告林傳裕之辯護人之上開主 張，均非可採。 ㈩綜上所述，被告李永欣、林傳裕所辯無非係卸責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告2 人犯行，均堪認定。 二、論罪科刑： ㈠被告李永欣係受衛武營藝術文化中心委託提供規劃、設計、 審查、監造之人員，其意圖為馬克林公司不法之利益，於審 查時，將韋昕公司提出送審之視聽監控器材工程之設備規格 等資料，交由雖非受衛武營藝術文化中心委託提供規劃、設 計、審查、監造之人員，但與被告李永欣具有共同違反政府 採購法第26條犯意聯絡之被告林傳裕為違反法令之審查，於 韋昕公司退出協助士鴻公司送審行列，由馬克林公司協助士 鴻公司提出送審資料，並獲審查通過，違反政府採購法第26 條第2 項不得限制競爭之規定，使馬克林公司因而獲得承作 該部分工程不法之利益。是核被告李永欣所為，係犯政府採 購法第88條第1 項之受託辦理規劃、設計、審查、監造人員 意圖私利罪；被告林傳裕係為李永欣負責規劃景觀改善工程 中之視聽監控器材工程之人，其雖非受衛武營藝術文化中心 委託提供規劃、設計、審查、監造之人員，惟其與受政府機 關即衛武營藝術文化中心委託之有特定關係之被告李永欣共 同意圖為馬克林公司不法之利益，而於審查時，共同為違反 法令之審查，依刑法第31條第1 項前段「因身分或其他持定 關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係 ，仍以正犯或共犯論」之規定，核其所為，係犯政府採購法 第88條第1 項之罪。被告李永欣、林傳裕就上開犯行，有共 同行為分擔及犯意聯絡，均為共同正犯。被告林傳裕係為李 永欣負責規劃景觀改善工程中視聽監控器材工程之專業人士 ，就視聽監控器材工程違反法令之審查，實居於於重要地位 ，所犯情節非輕，並使馬克林公司獲得利益達22萬2235元， 不依刑法第31條第2 項規定減輕其刑。 ㈡原審認被告李永欣及被告林傳裕犯政府採購法第88條罪証明 確，固非無見。惟查，被告李永欣於本院審理時，已坦承犯 行，為原審未及審酌。㈡被告林傳裕獲利為22萬2235元，原 審認其獲利106 萬8116元，亦有未合。㈢韋昕公司只製作1 次送審資料，供士鴻公司提出送審，原判決認韋昕公司提出 2 次，同有未當。被告二人上訴時否認犯罪，雖無理由，惟 原判決既有上開瑕疵，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 李永欣係受政府機關委託提供規劃、設計、審查、監造之人 ，本應以政府機關之利益為最大考量，而擔負起監督工程品 質之責，竟為圖協助其參與視聽監控器材工程規劃設計之被 告林傳裕（未給付設計費予林傳裕）經營之馬克林公司日後 可以施作該部分之工程，竟先與被告林傳裕共同討論規劃工 程標之廠商資格，再交由被告林傳裕為違反法令之審查以排 除其競爭對手，而達到二人規劃由馬克林公司承作上開視聽 音響工程之目的，違反政府採購法公平、公開競爭之原則， 被告林傳裕為確保其經營之馬克林公司日後在視聽監控器材 工程有相較於其他競爭廠商之優勢，竟私下與其協力廠商聯 絡欲採用其等之產品規格、或要求該等協力廠商提高報價予 其競爭廠商，被告林傳裕未收取視聽監控器材工程之設計費 ，由其經營之馬克林公司承作該部分工程，且政府工程之採 購、施作係以全民、政府之利益為前提，而非以個人之利益 ，被告林傳裕未收取設計費係其與被告李永欣間之權利義務 關係，但不得藉此合理化被告林傳裕當然可以優先承作其參 與設計規劃之工程，況且若任由受政府機關委託之建築師與 協助其參與設計規劃之人共謀設計、得標或參與日後之工程 ，則此黑箱作業非外人所一眼可知，對於其他欲競爭之廠商 不公平，政府所委託施做之工程品質，亦無法獲得確保，況 被告林傳裕於規劃設計時，竟有部分提供完全無法符合規範 功能之參考廠商（如固定廣播型喇叭．．．等），致使馬克 林公司在以同等品送審時，無法提出比價表，最後只能在設 計疏失之情形下以同等品通過送審，嗣經行政院公共工程會 委員會以該規劃設計疏失非可歸責於士鴻公司（縱實際規劃 設計者係馬克林公司之林傳裕，而實際承作該工程者亦係林 傳裕經營之馬克林公司），而認衛武營藝術文化中心仍應給 付該部分之工程款予士鴻公司，是因被告林傳裕、李永欣2 人之行為，導致政府機關利益受損，罔顧公共工程之公信力 及品質，惟念被告李永欣於本院審理時坦承犯行，被告林傳 裕所經營之馬克林公司獲利僅22萬2235元等一切情狀，量處 被告李永欣有期徒刑1 年，被告林傳裕有期徒刑1 年8 月。 ㈢按刑法第74條第1項第1款規定：「受二年以下有期徒刑、拘 役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當 者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之 日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 」，按「法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執 行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定， 至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之 虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自 由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係。」（最高法 院29年上字第26號判例要旨參照），及「關於刑之量定及緩 刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其 未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 摘為違法，以為第三審上訴之理由。」（最高法院75年台上 字第7033號判例要旨參照）。被告李永欣及其辯護人與檢察 官均請依刑法第74條規定予以被告李永欣緩刑云云，並提出 被告捐贈屏東縣萬丹國小50萬元之收據（本院卷二第232 頁 ）。惟查，被告於96年11月間，承屏東縣政府「地方文化生 活圈入口導覽館硬體空間整修工程」採購案之規劃、設計及 監造等業務，又因涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款利 罪及政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果並獲取 不當利益而容許他人借用本人名義參與投標罪，經台灣高雄 地方法院檢察官檢察官於102 年2 月28日以99年度偵字第21 121 號提起公訴，於102 年3 月19日繫屬台灣高雄地方法院 ，為被告李永欣所承認，並有起訴書及被告李永欣前案紀錄 表可參（見本院卷二第190 頁、225 頁、181 頁、183 至18 5 頁）該案若經法院判決為不可易科罰金之有期徒刑以上刑 之宣告確定，依刑法第75條第1 項第2 款規定，為撤銷緩刑 之事由；又被告李永欣於96年10月起及11月間犯本件及另1 件經起訴違反政府採購法之案件，足見其並利用建築師身分 承攬政府工程卻又為損害政府公共工程之公信力及品質之行 為所為非一時魯莽，致觸刑章，不宜宣告緩刑。被告李永欣 及其辯護人並檢察官求為被告李永欣緩刑之宣告，均不可採 。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以： ㈠林朝號係衛武營藝術文化中心籌備處主任，呂彥龍係該籌備 處約聘副工程師，彼等共同辦理「衛武營藝術文化中心展示 表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案 」及衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程 」二採購招標案之採購、發包及驗收等工作；均係依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人 員（林朝號、呂彥龍業經原審判決無罪確定在案）。被告蔡 奇助係高雄市電影圖書館擔任技士（業經本院前審判決無罪 確定），被告李永欣則係李永欣建築師事務所負責人，被告 林傳裕則是被告馬克林公司（馬克林公司部分業經原審判決 無罪確定在案）負責人，渠等實質上均為衛武營藝術文化中 心委託負責辦理該二標案之規劃設計監造、投開標作業、廠 商送審資料審查等工作。 ㈡96年8 月間，衛武營藝術文化中心籌備處主任林朝號，承辦 人員呂彥龍，彼等為辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空 間及戶外景觀改善工程」招標案（本標案委託規劃設計係於 96年10月1 日公告，10月9 日開標；後續工程標案係於96年 12月3 日公告，12月18日開標），總工程經費1500萬元，明 知前開採購案必須依政府採購法之規定辦理公開招標，竟私 下與蔡奇助等人內定，由李永欣擔任委託規劃設計案建築師 ，馬克林公司負責人林傳裕為後續標案音響設備之承商。林 朝號、呂彥龍、蔡奇助、李永欣建築師及林傳裕等人於同年 8 月25日上午9 點前往衛武營藝術文化中心籌備處，就本標 案之規劃設計及後續辦理招標之事宜進行商討，達成共識後 ，由衛武營藝術文化中心籌備處以最有利標之方式，即形式 上以評選委員對投標廠商之企劃書進行審查，實際上內定由 李永欣建築師事務所承攬本標案之規劃設計監造，林傳裕則 負責協助李永欣建築師就音響、燈光及舞臺等設備規格部分 之規劃，以便該等集團人員進行綁標作業；隨後蔡奇助、李 永欣及林傳裕等人，於9 月4 日下午5 點多在高雄市電影圖 書館三樓放映室機房，就標案音響、燈光、舞臺等部分規格 後續如何綁標作業進行商討。有關委託規劃設計部分，由蔡 奇助及林傳裕共同以福懋公司高雄分公司曾承攬高雄市電影 圖書館「95年度戶外景觀照明設施工程」等相關服務建議書 電子檔資料，在蔡奇助任職之高雄市電影圖書館三樓放映室 機房內，代李永欣編輯企劃書（或服務建議書）參與投標審 查（該等資料存放在電影圖書館IBM 電腦伺服器內）。同年 10月9 日開標日，確定由李永欣建築師事務所以底價77萬元 得標；又彼等明知不得對標案相關規格進行不當之限制及審 查，在確定委外規劃設計由李永欣承攬後，後由蔡奇助負責 居間與衛武營文化藝術中心籌備處主任林朝號、行政室人員 陳彥舟、工務組人員呂彥龍、李永欣建築師及林傳裕聯繫如 何就標案規格進行綁標，最後決定，李永欣僅負責土木規劃 部分，而音響、燈光、舞臺、布幕等設備規格及規範，則由 林傳裕負責規劃及撰寫；隨後林傳裕即以馬克林公司代理「 YAMAHA」及福懋公司分公司等進口音響廠牌為規格設計，進 行綁標作業，其餘燈光、線材、舞臺及布幕部分，則分別由 配合廠商點燈公司（吳玥穎）、日銧公司（吳銀華）、遠訊 公司（負責人蔣曉青）、景誠公司（羅周文）、昕旺公司（ 陳輝雄）、登勝公司（許朝凱）、得琦公司（邱晉堂）等負 責提供規格供林傳裕設計規劃；嗣將本標案經費規劃為建築 景觀部分299 萬4780元、土木景觀設施及室內展演設備和裝 修873 萬840 元、水電及戶外燈具167 萬2100元，總工程費 用為1339萬7720元，林傳裕均以高於市價三成之方式規劃， 本案原規劃土木及水電二標辦理採購，而為規避外界質疑音 響、燈光等設備規格遭綁標，乃協議採「丙級以上營造廠與 甲級電器業」共同承攬方式辦理發包，如此一方面可避免彼 等涉入圍標之嫌疑，另一方面又可確保得標營造商勢必向馬 克林公司採購音響燈光等設備，96年12月18日確定由士鴻公 司取得該標案，而為確保士鴻公司必須向林傳裕洽購音響、 燈光等設備，在李永欣居間聯絡下，於97年2 月4 日下午2 點，邀集士鴻公司人員與林傳裕就音響燈光設備採購案進行 溝通，士鴻公司認為招標規範中規定，音響、燈光等設備有 三家廠牌產品參考或同等品可交貨，原配合廠商韋昕公司應 有能力提供，乃執意由韋昕公司提供資料送審，惟相關送審 資料後，李永欣即轉交由林傳裕審查，林傳裕為排除競爭對 手，即以送審資料不符招標規範為由代李永欣備函退回，除 要求士鴻公司再行補充資料重新送審外，另需將音響、燈光 等相關設備正本型錄資料送審，然因相關型錄正本資料均已 由林傳裕全盤掌控，並通知上游經銷商對所有探詢衛武營標 案之廠商全面封鎖貨源並提高價格，以斷絕韋昕公司取得正 本型錄資料及貨源，如此韋昕公司將無法順利取得正本型錄 資料及貨源確定遭到排除出局，而士鴻公司負責人陳世湖、 林姓會計小姐、潘建忠經理，在送審過程中，從李永欣、呂 彥龍等人知悉，本標案相關規格及規範均由林傳裕及李永欣 主導，為免工程施工過程遭到刁難，不得不與李永欣、林傳 裕及衛武營藝術文化中心籌備處呂彥龍等人達成協議，以馬 克林公司名義將相關資料送審，而林傳裕為獲取更大利益， 有關「固定廣播型喇叭」、「功率放大器」、「主喇叭12吋 」、「低音喇叭」、「超重低音喇叭」及「舞台監聽喇叭」 均以同等品馬克林公司音響等資料送審，李永欣及衛武營藝 術文化中心籌備處呂彥龍等人，明知該標案係由林傳裕主導 ，為讓審查過程形式上合法，除要求林傳裕補行製作價格比 較表及功能性差異分析表送審外，另就同等品審查標準從寬 認定，改以圖說規範為主，只要符合圖說規範，即不就品牌 加以審查，並提前讓林傳裕於審查通過前進場施工；而林朝 號及呂彥龍等人因讓李永欣及林傳裕等人以同等品設備送審 及施作，為避免日後遭檢調質疑有圍綁標及圖利廠商之嫌， 遂要求李永欣、林傳裕及潘建忠等以功能不足名義，配合以 比率辦理減價驗收，並擬妥減價單價分析表供林傳裕等人參 酌，經三方人員在士鴻營造工務所談判，林傳裕同意減價13 萬6909多元，李永欣則同意配合減價5 萬3900元，全案已於 97年5 月21日辦理驗收通過。依財政部96年營利事業各業所 得額、同業利潤計算標準淨利率計算23％計算，李永欣獲取 不法利益17萬7100元，林傳裕及馬克林公司則獲利139 萬50 00元，因認被告李永欣、林傳裕涉有貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院29 年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例可資參照。 三、公訴意旨認被告李永欣、林傳裕涉有貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款罪嫌，無非係以同案被告蔡奇助、林朝號、呂彥 龍之調查及偵查筆錄之陳述、證人潘建忠於調查及偵查筆錄 之陳述、衛武營藝術文化中心籌備處辦理上開二標案卷宗資 料（含公告及招開標紀錄）、被告林傳裕、李永欣等人之行 動電話通訊及李永欣建築師事務所監察譯文、衛武營藝術文 化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造 服務案參與工作人員名冊、李永欣建築師事務所97年2 月13 日函文影本等為其主要論據。 四、訊據被告李永欣、林傳裕堅決否認有何違反貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款犯行，被告李永欣辯稱：衛武營戶外景觀 改善工程之委託設計標案之預算金額為92萬5000元，未達行 政院公共工程委員會公告之金額100 萬元，依政府採購法第 2 條第1 項第2 款規定，原得採限制性招標，本件委託設計 標經文建會秘書室建議，改採公開招標，並事前簽報核准於 廠商未達3 家時改採限制性招標，而於開標審查後，在無其 他廠商競標之情形下，由伊經營之李永欣建築師事務所得標 ，並無不法；至於林傳裕為協助蔡奇助進行報價、規劃而引 薦入本案之人員，因伊之專長為建築與景觀設計，而本標案 涉及機電、舞台、音響、燈光等設備，乃由林傳裕參與協助 正式設計規劃，伊就林傳裕規劃設計之內容，已參酌他人意 見及合理認知為監督及修正，並未自始即有與林朝號、呂彥 龍、蔡奇助有圖利林傳裕或與之共謀綁標之情，並無涉嫌違 反貪污治罪條例等語；被告林傳裕辯稱：伊非公務員，亦非 受機關委託提供規劃、設計、審查、監造等勞務之人員，自 非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條適 用之主體；李永欣未經伊同意，將伊列入工作團隊人員名冊 ，伊只是協助建築師提供專業意見，伊並未與公務員共同圖 利等語。經查： ㈠按刑法第10條第2 項所謂「公務員」，在主體要件上，限於 服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法 令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之 公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體 所屬機關之人員外，則必須係從事於公共事務，且與公權力 之行使有關者，始足當之，私經濟行為並不包含在內，最高 法院96年台上字第6032號判決可資參照。又按貪污治罪條例 第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，係謂其所受委託 承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務 ，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受 任之範圍內行使公權力而言。至若受公務機關委託，而所承 辦者僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性 質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地 位，尚難認係受公務機關委託從事公務之人員（最高法院96 年度台上字第1765號判決參照）。 1.被告李永欣、林傳裕非本案所稱之公務員： ⑴被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，負責「衛武營藝 術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計 監造技術服務案」及「衛武營藝術文化中心展示表演空間及 戶外景觀改善工程」之設計、規劃及監造，有上開「衛營藝 術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計 監造技術服務案契約書」在卷可憑（外放卷），依該「委託 規劃設計監造服務契約」之第2 條第2 項第5 目「協辦本工 程招標、列席開標、協訂工程契約手續」、第4 項第13款「 協助辦理工程糾紛、爭議、索賠、仲裁及訴訟等事項，並配 合出席。乙方（即李永欣建築師事務所）應協助解決本工程 之糾紛．．．」、第11條第1 項「與本契約履約標的有關之 其他標的，經甲方交由其他廠商承包時，乙方有與其他廠商 互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行」，顯見 該委託規劃設計監造服務契約，乙方即被告李永欣負責之李 永欣建築師事務所係「協辦」、「顧問」之性質，以補衛武 營藝術文化中心籌備處相關承辦人員專業上之不足；且關於 「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」 之工程標開標時，仍由衛武營藝術文化中心籌備處相關承辦 人員進行相關資料審查，該委託規劃設計監造廠商僅為協辦 性質。是依上開判決要旨，被告李永欣僅為機關之輔助人力 ，並非獨立之官署或具有自主之地位，自難認係受公務機關 委託從事公務之人員。 ⑵被告林傳裕雖經被告李永欣列為上開委託規劃設計監造技術 服務標案之工作團隊人員之一，此有該工作團隊人員名冊附 於上開「衛營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工 程委託規劃設計監造技術服務案契約書」內可稽，惟其僅係 協助被告李永欣規劃設計之人，已經證人李永欣證述在卷（ 見訴769 號卷一第287 、297 、303 頁），是被告林傳裕亦 僅係受被告李永欣委託協助之人，自難認係受公務機關委託 從事公務之人員。 2.按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯 ，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依 同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無 此身分者與有此身分者，彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同 一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或 間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益， 始足當之。本件被告李永欣、林傳裕均不具刑法第10條第2 項公務員之身分，已如前述，而本件公訴人所認具公務員身 分之林朝號、呂彥龍既經原審認為渠等於本件「委託設計監 造服務標案」及「景觀改善工程標案」之招標、決標及得標 過程並無不法，亦無證據證明林朝號、呂彥龍2 人與被告李 永欣、林傳裕有何如起訴書所載之圖利、綁標行為，而為被 告林朝號、呂彥龍無罪之諭知，並經確定在案，是公訴人指 述被告林傳裕、李永欣2 人涉有貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款罪嫌，尚有誤認。惟公訴人認被告李永欣、林傳裕就 貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款此部分與上開論罪科刑之 違反政府採購法第88條部分，有想像競合之裁判上一罪關係 ，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條、第364 條、第299 條第11 項、政府採購法第88條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 7 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 張盛喜 法 官 李代昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 7 月 22 日 書記官 黃英彥 附表一： ┌─┬──────┬────────┬─────────────┬────┐ │編│ 時間 │ 聯絡電話情形 │ 談話內容 │ 備註 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼─────────────┼────┤ │1 │96年11月24日│李永欣（B ）持用│B：．．資格的事情，想要 │見資料卷│ │ │19時9 分16秒│0000000000號撥打│ 跟你討論一下。 │第65頁正│ │ │ │予林傳裕（A ）持│A：嗯。 │、反面。│ │ │ │用之0000000000號│B：你下午有空嗎? │ │ │ │ │ │A：現在嗎? │ │ │ │ │ │B：沒關係啦，看你的方便。 │ │ │ │ │ │A：都可以，我現在有空。 │ │ │ │ │ │B：你現在在那邊? │ │ │ │ │ │A：在公司啊。 │ │ │ │ │ │B：你公司在那裡? │ │ │ │ │ │A：在中華路地下道旁邊，力 │ │ │ │ │ │ 行路。 │ │ │ │ │ │B：力行路那邊喔? │ │ │ │ │ │A：你現在還在公司? │ │ │ │ │ │B ：對，我們8 點可不可以見│ │ │ │ │ │ 個面? │ │ │ │ │ │A：好,要在你的事務所嗎? │ │ │ │ │ │B：好,在我的事務所。 │ │ │ │ │ │A：好，那我8點再過去。 │ │ │ │ │ │B：謝謝。 │ │ ├─┼──────┼────────┼─────────────┼────┤ │2 │96年11月25日│蔡奇助（B）持用 │A：我昨天去建築師那邊開會 │（見資料│ │ │17時55分6秒 │0000000000號撥打│ 完，要過去找你。 │卷第 │ │ │ │林傳裕（A）持用 │B：還好吧。 │66頁反面│ │ │ │0000000000 號 │A：他（李永欣）只是頭痛說 │）： │ │ │ │ │ 要 用什麼資格來開標啦，│ │ │ │ │ │ 後來跟他討論，用聯合承 │ │ │ │ │ │ 攬的，就營造跟水電一起 │ │ │ │ │ │ 承攬啦。 │ │ │ │ │ │B：這樣哦。 │ │ │ │ │ │A：因為現在不能限制營業項 │ │ │ │ │ │ 目，現在新的新申請的公 │ │ │ │ │ │ 司營運項目都用編號的， │ │ │ │ │ │ 我不能用這樣，會違法。 │ │ │ │ │ │B：這樣? │ │ │ │ │ │A：我是想說，好啊，不然就 │ │ │ │ │ │ 以 他說的方式，主任（林│ │ │ │ │ │ 朝號）也說，他（李永欣 │ │ │ │ │ │ ）決定就可以了，他跟我 │ │ │ │ │ │ 在頭痛，不然就聯合承攬 │ │ │ │ │ │ ，營造的裡面有土木的嘛 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │B：嗯。 │ │ │ │ │ │A：要乙級營造嘛，還有一個 │ │ │ │ │ │ 甲級電器承裝這樣子。 │ │ │ │ │ │B：嗯。 │ │ │ │ │ │A：對啊，我沒關係，我說到 │ │ │ │ │ │ 時他們標到的時候，再找 │ │ │ │ │ │ 我們視聽的買就可以了。 │ │ │ │ │ │B：好啊。 │ │ │ │ │ │A：這樣就可以避開，那時候 │ │ │ │ │ │ 我們加入他的團隊的嫌疑 │ │ │ │ │ │ 了。 │ │ └─┴──────┴────────┴─────────────┴────┘ 附表二： ┌─┬──────┬────────┬─────────────┬────┐ │編│ 時間 │ 聯絡電話情形 │ 談話內容 │ 備註 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼─────────────┼────┤ │1 │97年1 月16日│李永欣（B ）持用│B：林老闆。 │見資料卷│ │ │18時10分 6秒│0000000000號撥打│A：建築師你好。 │第76頁正│ │ │ │予林傳裕（A ）持│B ：請問一下，廠商都沒有跟│、反面。│ │ │ │用之0000000000號│ 你聯絡哦? │ │ │ │ │ │A ：都沒有，他一直嫌我們貴│ │ │ │ │ │ ，想要找別人，我說沒關係│ │ │ │ │ │ ，我祝福他，他說我價格貴│ │ │ │ │ │ ，我說一分錢一分貨，你要│ │ │ │ │ │ 用便宜的，我也沒辦法..他│ │ │ │ │ │ 資料都送審了嗎? │ │ │ │ │ │B：沒有，都沒有。 │ │ │ │ │ │A ：他不是說2 月份才要動嗎│ │ │ │ │ │ 目前不是說縣政府有活動嗎│ │ │ │ │ │ ? │ │ │ │ │ │B：對，我跟他講，要趕快送 │ │ │ │ │ │ 進 來啊，因為我們不是說│ │ │ │ │ │ 有15天同等品的那個嘛。 │ │ │ │ │ │A：對。 │ │ │ │ │ │B ：超過15天的話，那就由我│ │ │ │ │ │ 解釋了啊。 │ │ │ │ │ │A：對，就是要照這樣交了（ │ │ │ │ │ │ 照林傳裕的規格交貨）。 │ │ │ │ │ │B：對啊。 │ │ │ │ │ │A：他一直在拖，因為衛武營 │ │ │ │ │ │ 那 ，這禮拜六叫我幫，過│ │ │ │ │ │ 去幫他音控啊，他有工錢 │ │ │ │ │ │ 給我，所以我有問，所以 │ │ │ │ │ │ 那邊的進度我都很清楚。 │ │ │ │ │ │B：因為他在問我一些問題， │ │ │ │ │ │ 這應該，你（指士鴻公司 │ │ │ │ │ │ ）應該很瞭解的事情，怎 │ │ │ │ │ │ 麼又突然問我這些事情， │ │ │ │ │ │ 問我布幕要怎麼做?我說 │ │ │ │ │ │ 這個人家專業廠商都知道 │ │ │ │ │ │ 要怎麼做了，還要問我。 │ │ │ │ │ │A：就是每一樣，簡單說，他 │ │ │ │ │ │ 就是想要賺多一點錢這樣 │ │ │ │ │ │ 子，我報很便宜了，我說 │ │ │ │ │ │ 絕對不會讓你（指士鴻公 │ │ │ │ │ │ 司）虧錢，你不用麻煩， │ │ │ │ │ │ 他一直想要賺多一點，到 │ │ │ │ │ │ 昨天為止，台北的人打電 │ │ │ │ │ │ 話下來，要再詢價這樣子 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │B：這樣? │ │ │ │ │ │A ：他就全省在詢，你就叫是│ │ │ │ │ │ 趕快送審，到時要審哦，│ │ │ │ │ │ 不然來不及了。 │ │ │ │ │ │B：對。 │ │ │ │ │ │A ：審的時候，我再來看就好│ │ │ │ │ │ 了。 │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼─────────────┼────┤ │2 │97年1 月31日│李永欣（B ）持用│A：喂，建築師。 │見資料卷│ │ │11時23分28秒│0000000000號撥打│B：你好，下禮拜一（2 月4 │第78頁反│ │ │ │予林傳裕（A ）持│ 日）下午二點，來跟我去 │面。 │ │ │ │用之0000000000號│ 衛武營開會這樣。 │ │ │ │ │ │A：好，可以。 │ │ │ │ │ │B：因為衛武營那邊說還是， │ │ │ │ │ │ 要把設備，都解決，所以 │ │ │ │ │ │ 麻煩你一起去一下。 │ │ │ │ │ │A：好，他的東西都送審了嗎?│ │ │ │ │ │B：都沒有，意思說大家可以 │ │ │ │ │ │ 見一個面談一下。 │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ │ │ │ │B：OK，下星期一（2 月4 日 │ │ │ │ │ │ ）下午二點。 │ │ │ │ │ │A：OK。 │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴──────┴────────┴─────────────┴────┘ 附表三： ┌─┬──────┬────────┬─────────────┬────┐ │編│ 時間 │ 聯絡電話情形 │ 談話內容 │ 備註 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼──────┼────────┼─────────────┼────┤ │1 │97年2 月4 日│林傳裕（B ）持用│B：建築師你剛剛有找我。 │見資料卷│ │ │16時27分19秒│之0000000000號撥│A：對，他（韋昕公司）有把 │第132 頁│ │ │ │打李永欣（A ）持│ 資料送出來了。 │。 │ │ │ │用0000000000號 │B：我知道啊，他（士鴻公司 │ │ │ │ │ │ ）剛剛有跟我講，說二邊 │ │ │ │ │ │ 一起送，看誰會過這樣子 │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │A：這樣? │ │ │ │ │ │B：他（韋昕公司）現在的資 │ │ │ │ │ │ 料現在在你手上嘛? │ │ │ │ │ │A：對。 │ │ │ │ │ │B：我等一下到你事務所跟你 │ │ │ │ │ │ 拿好了。 │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴──────┴────────┴─────────────┴────┘