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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第778號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　龔書清 被　　　告　國登營造股份有限公司 代　表　人　邱翠蓮 被　　　告　洪金富 上　列　二　人 共同選任辯護人 　　　　　　方春意律師 　　　　　　洪世崇律師 　　　　　　許惠珠律師 被　　　告　隆大營建事業股份有限公司 　　　　　　限公司) 兼代表人　　陳武聰 選任辯護人　江雍正律師 　　　　　　李汶哲律師 　　　　　　陳鈺歆律師 上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院99年 度訴字第603 號中華民國101 年4 月27日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第10888 、33975 號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）於民國95年10 月3 日辦理「國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路段改善 工程」（預算金額為新臺幣《下同》16億3124萬2257元，下 稱系爭工程）之第1 次開標作業，投標廠商有隆大營造股份 有限公司（下稱隆大公司）、聯鋼營造工程股份有限公司（ 下稱聯鋼公司）、國登營造股份有限公司（下稱國登公司） ，因該3 家廠商之標單與詳細價目表、資源統計表總價不同 逕視為無效標而流標，新工處接續辦理第2 次公開招標作業 ，於95年10月5 日上網公告，開標日期為95年10月17日。陳 帝國（另案通緝中）得知系爭工程預算金額龐大，認倘能協 議上開3 家廠商於系爭工程第2 次招標時皆不為投標，俟新 工處提高系爭工程預算金額進行第3 次招標時方投標，則不 論上開3 家廠商何者得標，該筆增加之工程預算金額，即得 作為上開3 家廠商配合圍標之報酬，其亦得從中獲取傭金， 遂向龔書清、吳震澤（未據起訴）說明上情，並允諾事成之 後，將分別給予圍標傭金500 萬元、600 萬元。陳帝國、龔 書清、吳震澤遂共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益 ，而以協議，使廠商不為投標之犯意聯絡，推由陳帝國負責 說服聯鋼公司、龔書清負責說服隆大公司、吳震澤負責說服 國登公司。謀議既定，陳帝國及龔書清旋於系爭工程第2 次 開標前之95年10月間某日，邀約隆大公司負責人陳武聰及隆 大公司總經理郭漢龍在高雄金典酒店見面，表達希望隆大公 司放棄系爭工程第2 次投標，以提高該工程預算金額，惟隨 即遭陳武聰當場拒絕，嗣隆大公司慮及前述工程已有第1 次 投標，而第2 次投標勢必投標金額將再降低，利潤將不敷成 本，及隆大公司另有承包位於台中中龍鋼鐵股份有限公司（ 下稱中龍鋼鐵公司）之二期廠房擴建工程暨其他重大承包工 程，預備將人力資源移置中部等商業考量，遂放棄系爭工程 之第2 次投標。聯鋼公司則以前述工程第1 次投標流標時， 工程底價已曝光，又其亦無法再行降價，非應允圍標系爭工 程之意，而自行放棄前述工程第2 次投標。國登公司亦未同 意吳震澤圍標系爭工程之要約，甚且進而於前述工程第2 次 招標時，以低於預算金額之16億860 萬元降價標得前述工程 。陳帝國、龔書清、吳震澤雖著手協議圍標系爭工程，惟隆 大公司、聯鋼公司及國登公司皆未達成圍標系爭工程之合意 ，致未得逞。嗣因龔書清要求陳帝國支付原承諾之傭金500 萬元，陳帝國亦不滿國登公司負責人洪金富逕行降價得標工 程，致使其原定提高工程預算之計劃無法得逞，乃請林啟鐘 出面協調，復透過時任立法委員之柯俊雄邀約洪金富協商。 洪金富認係合法標得工程，不願支付圍標金，然亦不願得罪 陳帝國、龔書清、吳震澤等人，遂同意將前述工程中之部分 工程交由陳帝國發包予下游廠商，再由陳帝國等人從中賺取 仲介費。陳帝國遂找來同意支付仲介費之廖榮發，由廖榮發 先行於96年2 月6 日支付600 萬元現金予吳震澤，再於96年 2 月14日，在臺中市某地，由吳震澤代表國登公司與廖榮發 簽訂國登公司願意將該標案部分之5 億4744萬餘元工程，轉 包予廖榮發借牌之悅高營造有限公司（下稱悅高公司）承作 之契約草約，並載明悅高公司必須由承攬施工總價中提出5% 之仲介管理費（合計2900萬元），之後廖榮發並在陳帝國陪 同下，前往國登公司簽訂正式工程契約，而該2900萬元仲介 費，扣除96年2 月6 日廖榮發已支付吳震澤600 萬元仲介費 及200 萬元現金由吳震澤轉交予陳帝國，作為支付陳帝國先 行施工之工程款，餘2100萬元之仲介費。嗣因廖榮發資金短 缺無法支付，廖榮發遂將該工程轉由借牌之悅高公司負責人 郭明義承攬，並由悅高公司支付該仲介費，嗣因悅高公司負 責人郭明義也未能完成前述承接之後續工程，亦無法支付該 仲介費，僅自悅高公司以合作金庫民生分行058835號之帳戶 分別開立支票3 張交付予陳帝國，陳帝國再分別轉交予林啟 鐘各50萬元計2 筆（支票票號IH 0000000號、IH0000000 號 ，到期日均於96年6 月30日）、柯俊雄50萬元計3 筆（僅到 期日為96年7 月30日，票號IH0000000 號之支票兌現，餘2 筆支票遭退票）。嗣龔書清向陳帝國追討前揭圍標系爭工程 之傭金400 萬元（原約定500 萬元傭金其中100 萬元之部分 ，已於95年11月20日由陳帝國以支票支付龔書清，票號：PS 0000000 號，另200 萬元部分，龔書清係收受悅高公司所簽 發合作金庫民生分行面額各50萬元之支票4 張，惟屆期提示 遭退票，至剩餘200 萬元部分則未取得分文）時，陳帝國避 不見面，龔書清心有不甘，遂在有偵查犯罪職權之機關或公 務員發覺其犯行前，主動至法務部調查局高雄市調查處坦認 上情，並自願接受裁判。 二、案經龔書清向法務部調查局高雄市調查處自首及經該處報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本 件證人即共同被告龔書清先前於調查局之陳述，與其後來於 原審審判中到庭證述之內容大致相符，調查局之陳述係屬審 判外之陳述，核無同法第159 條之1 至159 條之5 所定例外 之情形，本院認亦無例外取得證據能力之必要，共同被告龔 書清於調查局之陳述，對其餘被告而言，無證據能力。 二、證人即共同被告龔書清偵查中之陳述，經具結以擔保其陳述 之真實性，且其後未曾表示檢察官有何不當訊問或違法取供 之情形，所為陳述無顯不可信之情況，且於原審審判中復接 受交互詰問，其餘被告之對質詰問權已受有保障，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中向檢察官 所為之陳述，有證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。除前揭證據外，本判決下列所引用之傳聞證據 ，業經公訴人、被告、辯護人表示均無意見，且於本案調查 證據時，均知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審 酌該等傳聞證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯偏低 之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當， 依前開說明，均得採為本件論斷之證據。 貳、實體事項: 甲、被告龔書清有罪部分: 一、上揭事實，業據上訴人即被告龔書清（下稱被告）於偵查、 原審、本院審理中坦承不諱，核與證人即共同被告隆大公司 負責人陳武聰於原審審理時所證稱：龔書清主動聯絡伊，並 相約在金典酒店見面，共有伊、隆大公司總經理、龔書清及 共犯陳帝國在場，龔書清表明系爭工程要圍標，希望伊配合 放棄投標，伊聽了當場嚴詞拒絕，並表明伊係合法正當經營 等語（原審三卷第27至42頁）、證人即共同被告隆大公司之 總經理郭漢龍於原審審理所證稱：伊與陳武聰共同前往金典 酒店與龔書清見面，龔書清談到圍標系爭工程的案子，龔書 清說要處理系爭工程，陳武聰則當場回以伊們公司一、二十 年來都沒有在處理這種違法的事情等語（原審三卷第85至第 88頁）、以及證人吳震澤於原審審理中所證稱之：陳帝國於 系爭工程第1 次開標完畢後，有去找被告隆大公司及聯鋼公 司，並要伊去找國登公司之洪金富，請這3 家公司不要出標 ，讓第2 次開標流標，然後大家可以協調，協調好再看標案 如何處理，伊就打電話給洪金富告知此事，洪金富當時並未 答應圍標，後來就聯絡不上，系爭工程第2 次開標後，陳帝 國告知伊被告洪金富有得標，系爭工程因洪金富不配合導致 圍標不成，就叫洪金富拿錢出來處理，洪金富表示他是合法 出標，不願付錢，伊就建議洪金富把得標之工標分給小包， 由小包的利潤拿出仲介費給共犯陳帝國等語（原審三卷第92 至103 頁），悉相符合，並有證人林啟鐘、廖榮發於原審審 理時之證述關於被告龔書清、共犯陳帝國、吳震澤共同圍標 系爭工程等情可參（原審三卷第167 至180 頁、原審四卷第 45至58頁），以及有被告龔書清之自白書1 份、付款行：合 作金庫民生分行，支票號碼：IH0000000 號，票面金額：50 萬元，發票人：悅高公司、郭明義，到期日期：96年12月30 日之支票1 張、付款行：合作金庫民生分行，支票號碼：IH 0000000 號，票面金額：50萬元，發票人：悅高公司、郭明 義，到期日期：97年1 月30日之支票1 張、付款行：合作金 庫民生分行，支票號碼：IH0000000 號，票面金額：50萬元 ，發票人：悅高公司、郭明義，到期日期：97年3 月30日之 支票1 張、付款行：合作金庫民生分行，支票號號：IH0000 000 號，票面金額：50萬元，發票人：悅高公司、郭明義， 到期日期：97年3 月30日之支票1 張、付款行：華泰商銀大 同分行，支票號號：AB0000000 號，票面金額：600 萬元， 到期日期：96年4 月25日之支票1 張、指認照片、陳尾吉《 即陳帝國》合作金庫004093帳戶開戶資料、支票存款往來申 請暨約定書、交易明細表、支票號碼：PS0000000 號、票面 金額100 萬元，到期日：95年11月20日之支票影本、工程協 議約定書、付款行：合作金庫民生分行，支票號碼：IH0000 000 號，票面金額：50萬元，發票人：悅高公司、郭明義， 到期日期：96年6 月30日之支票1 張、付款行：合作金庫民 生分行，支票號碼：IH0000000 號，票面金額：50萬元，發 票人：悅高公司、郭明義，到期日期：96年6 月30日之支票 、付款行：合作金庫民生分行，支票號號：IH0000000 號， 票面金額：50萬元，發票人：悅高公司、郭明義，到期日期 ：96年7 月30日之支票1 張、中央採購稽核小組稽核監督報 告（含本案工程採購開決標紀錄表、標單資料）、工程標案 招標公告、隆大公司標得中龍鋼鐵公司新建工程工程名稱明 細、工程合約、隆大公司95年10月人員編制表、國登公司及 隆大公司設立登記相關資料、國登公司招標文件、台灣區綜 合營造工程同業工會明細表、95年至96年悅高公司承攬前已 完成及將完成發包工程項目金額明細表、合作契約、估價單 等相關資料、國登公司與悅高公司工程合作契約書、高雄市 政府新工處採購投標須知暨採購注意事項、98年綜合營造工 業工程同業工會會員資料等在卷可參（見警卷第9 至11頁、 第11頁、第12至13頁、第17頁、第27至29頁、第29至30頁、 第32至34頁、第60至66頁、偵二卷第20至21頁、第57頁、原 審一卷第57至138 頁、第139 至141 頁、第150 至244 頁、 第271 至291 頁、），足認被告龔書清之自白與事實相符， 犯行堪予認定，應依法論科。 三、按政府採購法第87條第4 項規定：「意圖影響決標價格或獲 取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不 為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」是該罪之犯罪構成要 件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成 促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之 競爭之結果，始屬相當；又解析政府採購法關於任意圍標之 犯罪構成要件，設若行為人主觀上基於影響決標價格或獲取 不當利益之意圖，而著手實行以契約、協議或其他方式之合 意之行為，上開實行行為尚未完成者，即應屬「未了未遂」 。被告龔書清與共犯陳帝國、吳震澤雖共同基於圍標系爭工 程之犯意聯絡，著手勸說隆大公司、聯鋼公司、國登公司放 棄系爭工程第2 次投標，惟旋遭共同被告隆大公司之陳武聰 拒絕，另共同被告國登公司及聯鋼公司亦未予應允，是被告 龔書清及共犯陳帝國、吳震澤上開共同圍標系爭工程之犯行 ，尚無法達使廠商達成不為投標之協議，參諸前揭之說明， 核被告龔書清所為，係犯政府採購法第87條第6 項、第4 項 之妨害投標未遂罪，並依刑法第25條第2 項之規定，減輕其 刑。公訴人認被告龔書清所為，係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，所引起訴法條雖有未洽，惟既遂與未遂犯 行僅關乎行為程度之不同，尚無變更起訴法條之必要。又被 告龔書清於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其前揭犯罪 前，主動向法務部調查局高雄市調查處自承係其與共犯陳帝 國、吳震澤之上開犯行，進而接受裁判等情，有被告龔書清 自白書1 份及法務部調查局高雄市調查處調查筆錄1 份在卷 可佐（警卷第11頁、第5 頁至第8 頁、偵一卷第1 至4 頁） ，被告龔書清此舉當認合於自首要件，爰依刑法第62條前段 規定減輕其刑，並依法遞減其刑。又按共同正犯之成立，祇 須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人 ，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為 之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34 年上字第862 號判例參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以 數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內， 如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡 ，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第21 35號判例參照）。本案起因於陳帝國認倘能協議廠商於系爭 工程第2 次招標時皆不為投標，俟新工處提高系爭工程預算 金額進行第3 次招標時方投標，該筆增加之工程預算金額即 得作為廠商配合圍標之報酬，遂向被告龔書清與共犯吳震澤 說明上情而謀議既定，故就本件工程圍標部分，係以陳帝國 為首並分別邀約龔書清與吳震澤犯罪而形成圍標之犯意聯絡 ，依上所述，無礙於共同正犯之成立，而均應對全部發生之 結果共同負責。被告龔書清與陳帝國、吳震澤就上開合意圍 標未遂犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 四、原審審理結果，認被告龔書清犯行罪證明確，因而適用政府 採購法第87條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第25條、 第28條、第62條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第 1 項第3 款、第7 條之規定，並審酌政府採購法乃在建立政 府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功 能，確保採購品質，衡以政府機關發包之公共工程，均需經 過詳細縝密之預算評估、審查與編列，當今財政預算莫不審 慎編列之現況，若非確實經由公平、公開之採購招標程序， 不僅將造成國庫公帑無謂之支出，更將危及公共工程之品質 。被告龔書清不思以正當手段取得財物，為謀取500 萬元之 圍標傭金，竟與陳帝國、吳震澤共同著手勸說隆大公司、聯 鋼公司、國登公司協議不為投標，所為不僅損害廠商之投標 權益，更足以影響公共工程招標程序之公平性；尤有甚者， 被告龔書清與共犯陳帝國、吳震澤於渠等共同合意圍標之犯 行未遂後，又要求洪金富出面賠償，致洪金富將國登公司得 標之系爭工程其中部分工程交由陳帝國發包予下游，供陳帝 國等人從中收取仲介費，而龔書清事後亦自陳帝國處取得10 0 萬元之利益，所為誠屬非是；惟念被告龔書清於犯後自首 犯行，且於偵查及原審、本院審理中均坦承不諱，犯後態度 尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害及其 智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。又說明被告合意圍標未遂犯行係在96年4 月24日以前， 合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依 該條例減其宣告刑二分之一為有期徒刑9 月，核無認定事實 錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告 龔書清上訴意旨謂: 原審檢察官曾同意給予其緩起訴之宣告 ，故請求法院給予緩刑之宣告云云。查原審檢察官縱有同意 考慮給予被告龔書清緩起訴之機會，然此並不拘束本院；次 按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果 斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即可不審查其實質 要件，而予以宣告緩刑。經查，政府採購法之制訂目的，係 在建立公平、公開之採購程序，使政府採購程序回歸市場自 由競爭機制，以提升採購之品質，被告龔書清為謀取500 萬 元之圍標傭金，竟與陳帝國、吳震澤共同著手協議廠商不為 投標，損害廠商投標權益，更足影響公共工程招標程序之公 平性，甚至要求得標之洪金富讓其以仲介工程從中獲取仲介 費之方式作為賠償，龔書清事後亦確實自陳帝國處取得100 萬元之利益，其縱非本案主要謀劃及主導者，惟仍取得工程 仲介款而為主要獲利者，犯罪情節尚難認輕微，亦難認係因 一時失慮而誤罹刑章，本院認其並不適合為緩刑之宣告，被 告龔書清上訴求為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。 乙、維持原審判決關於被告國登公司、洪金富、隆大公司、陳武 聰無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告洪金富於95年間擔任被告國登公司之負 責人（被告國登公司已於98年8 月26日變更負責人為陳翠蓮 ，並於同年9 月3 日為變更登記，下所稱被告國登公司負責 人，均指時任負責人「被告洪金富」），為代表人及從事業 務之人，被告陳武聰為被告隆大公司負責人，緣新工處於95 年10月3 日辦理系爭工程（預算金額為16億3124萬2257元） 之第1 次開標作業，投標廠商有被告隆大公司、聯鋼公司、 被告國登公司，因該3 家投標廠商之標單與詳細價目表、資 源統計表總價不同逕視為無效標而流標，新工處接續辦理第 2 次公開招標作業，於95年10月5 日上網公告，開標日期為 95年10月17日，詎被告國登公司為謀取上開工程施作利益， 乃由被告洪金富透過姓名年籍不詳綽號正仔之成年男子與陳 帝國聯繫、再由陳帝國邀同龔書清，共同意圖影響決標價格 ，基於圍標之犯意聯絡，由陳帝國負責說服聯鋼公司，龔書 清則夥同陳帝國相約被告陳武聰見面，轉達被告洪金富意圖 得標該標案及希望被告隆大公司等均不為參標，藉以提高該 工程預算金額，並承諾在被告國登公司順利得標此招標案後 ，將拿出新工處擬提高之工程預算金額，作為廠商配合不參 標及協助圍標之報酬之意思，並經被告陳武聰同意配合辦理 ，共同參與該項招標案之投標，95年10月17日開標結果，新 建工程處未提高工程預算，惟聯鋼公司、被告隆大公司果未 參標，然被告洪金富以系爭工程另有寶固公司參標，諉稱陳 帝國等人未善盡圍標之責，致使其他非合意之廠商競標而恐 遭截標為由，違背原協議第2 次招標均不參標之協議，私自 參標，並以16億860 萬元得標該標案，被告洪金富得標後， 即避不見面且拒付原先承諾之提高工程預算金額之配合不參 標款。嗣因龔書清要求共犯陳帝國支付原承諾給予酬勞500 萬元，陳帝國乃請林啟鐘出面協調，復透過證人即時任立法 委員柯俊雄邀約被告洪金富與陳帝國等人協商後，同意將該 工程以得標總價之92% 金額，轉由陳帝國承攬，惟陳帝國因 資金短缺，彼等再協議共同尋找均能信任之工程下包，並由 該下包支付圍標仲介費，陳帝國遂找來同意代被告國登公司 支付5%圍標仲介費之廖榮發，並於96年5 月9 日，在台中市 某地，由吳震澤代表被告國登公司與廖榮發簽訂被告國登公 司願意將該標案部分之5 億4744萬餘元工程，轉包予廖榮發 借牌之悅高公司承作之「契約草約」，並載明悅高公司必須 由承攬施工總價中提出5%之仲介管理費（合計2900萬元）， 之後廖榮發並在陳帝國陪同下，前往被告國登公司簽訂正式 工程契約，而該2900萬元仲介費，扣除96年2 月6 日廖榮發 已支付吳震澤600 萬元仲介費及200 萬元由吳震澤轉交予陳 帝國，作為支付陳帝國先行施工之工程款外，餘2100萬元之 仲介費，嗣因廖榮發資金短缺無法支付，廖榮發遂將該工程 轉由悅高公司負責人郭明義承攬，並由悅高公司支付該仲介 費，迨龔書清向林啟鐘追問該1700萬元仲介費（2100萬元， 扣除應給未給龔書清之400 萬元，餘應分配款項為1700萬元 ）分配情形，林啟鐘始依陳帝國告知書寫該款分配情形之分 配表給龔書清看，嗣因悅高公司責責人郭明義也未能完成前 述承接之後續工程，亦無法支付該仲介費，僅自悅高公司於 合作金庫民生分行058835號帳戶陸續取款開立支票交付予證 人林啟鐘50萬元計2 筆（支票票號IH0000000 號、IH000000 0 號）、柯俊雄50萬元計1 筆（支票票號IH0000000 號）。 因認被告洪金富、陳武聰係共同涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪嫌，另被告國登公司、隆大公司均應依同法 第92條規定，科以第87條第4 項之罰金云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項均有規定。又按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決。 三、公訴人認被告國登公司、洪金富、隆大公司、陳武聰涉犯上 開罪嫌，無非係以：㈠被告龔書清之自白，㈡證人即共犯吳 震澤、林啟鐘、廖榮發、柯俊雄於警詢及偵查中之證述，㈢ 證人林啟鐘手寫之不法利益分配表1 份，㈣立約日期96年5 月9 日、立約人甲方「楊清河」、乙方「悅高營造有限公司 負責人郭明義」、見證人「廖榮發」之國道末端銜接國際機 場、國際海港瓶頸路段改善工程工程協議書（下簡稱工程協 議約定書，即公訴意旨所稱之「契約草約」）1 份，㈤發票 人悅高公司、票面金額各為50萬元、付款銀行為合作金庫民 生分行、存款帳戶058835號、支票票號分別為IH0000000 號 、IH0000000 號、IH0000000 號、IH0000000 號、IH000000 0 號、IH0000000 號、IH0000000 號之支票7 張，為主要論 據。 四、被告洪金富、陳武聰、國登公司、隆大公司之辯解： ㈠訊據被告洪金富、陳武聰、國登公司、隆大公司均堅詞否認 有何上開犯行，被告國登公司與被告洪金富辯稱：系爭工程 之標案，被告洪金富與被告國登公司完全沒有參與任何圍標 ，被告洪金富經營之被告國登公司係按照正常作業程序投標 ，而系爭工程之標案於第1 次流標後，第2 次投標只有被告 國登公司及寶固公司投標，而寶固公司因投空白標，不具合 法投標要件無效，遂由被告國登公司取得系爭工程標案，況 被告國登公司第2 次投標價格即得標價16億860 萬元，尚比 第1 次投標價格16億1490萬元低，被告洪金富與被告國登公 司無圍標犯意等語。 ㈡被告國登公司、被告洪金富之辯護人辯稱：被告龔書清及陳 帝國遊說被告陳武聰、隆大公司放棄系爭工程第2 次參標時 ，並未表示代表被告洪金富、國登公司之名義前來，至聯鋼 公司部分，亦未見有何人前往說服放棄參標，何來如公訴意 旨指訴被告洪金富、國登公司具圍標之犯意？再以，倘被告 洪金富、國登公司欲藉系爭工程以獲取不法利益，焉有第2 次投標時再次降低投標金額之理，顯有常情不符，且系爭工 程第1 次投標時，雖僅有國登公司、隆大公司及聯鋼公司， 然合格投標廠商尚有其他百餘家之譜，又可以電子領標之方 式投標，在無法確知領標廠商為何之情況下，被告洪金富、 國登公司如何一一說服各合格廠商放棄參標，果如公訴意旨 所指，單憑與隆大公司及聯鋼公司達成圍標協議，如何達成 謀取系爭工程流標，提高工程預算之不法利益，更是令人不 解。又質以證人吳震澤之證述前後矛盾不一，又與證人即被 告龔書清、證人柯俊雄、林啟鐘關於圍標之犯意聯絡過程， 及不法利益分配等細節之證述，難以相互勾稽一致，應為無 罪諭知等語，為被告洪金富、國登公司辯護。 ㈢被告隆大公司與被告陳武聰辯稱：被告龔書清固曾於95年9 月夥同陳帝國一同向被告陳武聰遊說，請被告陳武聰及被告 隆大公司配合不要參與第2 次投標，讓被告國登公司得標， 惟被告陳武聰當場即嚴詞拒絕被告龔書清與共犯陳帝國，故 被告等人並無圍標之犯意等語。 ㈣被告陳武聰之辯護人則以：被告隆大公司及陳武聰固受被告 龔書清及共犯陳帝國遊說配合不要參與第2 次投標，惟被告 隆大公司乃係因承攬多項工程，始決定放棄參與系爭工程第 2 次開標，非基於與被告龔書清與陳帝國共同圍標之犯意聯 絡，始放棄參與投標，至不法利益分配表，為林啟鐘聽聞自 共犯陳帝國所撰寫，況被告隆大公司及陳武聰並未因此獲取 任何圍標之不法利益，焉能僅憑被告龔書清之自白犯行，遽 認被告陳武聰、隆大公司即有圍標之不法犯行等語，為被告 陳武聰辯護。 五、經查： ㈠被告洪金富於95年間擔任被告國登公司之負責人，為代表人 及從事業務之人，被告陳武聰為被告隆大公司負責人，緣新 建工處於95年10月3 日辦理系爭工程（預算金額為新臺幣16 億3124萬2257元）之第1 次開標作業，投標廠商有被告隆大 公司、聯鋼公司、被告國登公司，因該3 家投標廠商之標單 與詳細價目表、資源統計表總價不同逕視為無效標而流標， 新工處接續辦理第2 次公開招標作業，於95年10月5 日上網 公告，開標日期為95年10月17日，而第2 次投標時，聯鋼公 司、被告隆大公司未參與投標，並由國登公司以16億860 萬 元得標系爭工程之標案，而嗣後被告洪金富、國登公司將系 爭工程之一部（施工總價為5 億4744萬餘元）轉包予向悅高 公司借牌承作之下包廠商即證人廖榮發，嗣證人廖榮發因資 金週轉不靈，再由原借牌之悅高公司承作，而被告國登公司 於96年6 月29日匯入220 萬元現金予悅高公司之合作金庫帳 戶等情，為被告洪金富、陳武聰、國登公司、隆大公司坦認 不諱，核與證人廖榮發之證述相符，並有中央採購稽核小組 稽核監督報告（含系爭工程採購開決標紀錄表、標單資料） 1 份、系爭工程標案招標公告共2 份、合作金庫信維分行交 易明細表1 份、被告國登公司、隆大公司登記相關資料各1 份（警卷第60至66頁、偵二卷第20至21頁、警卷第35頁、原 審二卷第26至36頁）在卷可參，此部分之事實，固可採憑。 ㈡本院認定被告洪金富、國登公司無罪之理由： ⒈本件之緣由，係起因共犯陳帝國於系爭工程第1 次開標流標 後，認系爭工程預算金額龐大，倘能協議國登公司、隆大公 司及聯鋼公司於系爭工程第2 次招標時皆不為投標，俟新工 處提高系爭工程預算金額進行第3 次招標時方投標，則不論 上開3 家廠商何者得標，該筆增加之工程預算金額，即得作 為上開3 家廠商配合圍標之報酬，其亦得從中獲取傭金，遂 被告龔書清、共犯陳帝國、吳震澤3 人共同基於合意圍標之 犯意聯絡，推由共犯陳帝國負責說服聯鋼公司、被告龔書清 負責說服隆大公司、吳震澤負責說服國登公司，而共犯吳震 澤確有出面向被告洪金富要約，但被告洪金富不置可否，甚 且進而於系爭工程第2 次招標時，以16億860 萬元標得系爭 工程，致被告龔書清、共犯陳帝國、吳震澤3 人上開圍標系 爭工程之謀議無法得逞，共犯陳帝國等人心有未甘，乃請證 人林啟鐘出面協調，復透過時任立法委員之證人柯俊雄邀約 被告洪金富協商，惟被告洪金富認系爭工程係合法投標所標 得，不願支付圍標金，然亦不願得罪被告龔書清、共犯陳帝 國、吳震澤等人，遂同意將系爭工程中之部分工程交由共犯 陳帝國發包予下游，再供共犯陳帝國等人從中收取仲介費等 情，俱經本院認定如前，先予敘明。 ⒉檢察官認被告洪金富、國登公司有參與圍標云云，無非係以 證人即同案被告龔書清所證：被告洪金富透過共犯吳震澤請 共犯陳帝國幫忙圍標事宜，聯鋼公司由共犯陳帝國負責協調 ，至於被告隆大公司部分，共犯陳帝國請伊向被告隆大公司 表示圍標之意等語（警卷第5 至8 頁、原審三卷第27至42頁 ），及共同被告龔書清親筆所寫之自白書1 份，為其論述之 依據。惟查，證人龔書清於原審審理時復證稱：伊自始至終 都沒有與被告洪金富、國登公司接觸過等語明確（原審三卷 第35頁反面至36頁），是證人龔書清既從未與被告洪金富接 洽，其僅係間接聽聞自共犯陳帝國於審判外所述，即認被告 洪金富、國登公司有參與圍標，並進而書立自白書，則證人 龔書清所證及其所寫自白書之內容，其中關於被告洪金富、 國登公司有合意圍標之部分，尚非基於個人之親身見聞，其 真實性顯有疑問；而共犯陳帝國是否確有與被告洪金富、國 登公司間具圍標之犯意聯絡，共犯陳帝國之陳述至為關鍵， 惟共犯陳帝國於案發後旋遭通緝，始終未曾到案陳述以釐清 真相，本院自難以上開證明力薄弱之證人龔書清陳述及自白 書，逕認被告洪金富、國登公司確有圍標犯行。再者，系爭 工程係由國登公司之洪金富於第2 次開標時降價得標乙情， 業如前述，苟被告洪金富、國登公司確有參與圍標，並委請 陳帝國協調勸退其他廠商，則理應依原定計劃讓第2 次開標 流標，俟新工處提高工程底價後，於第3 次開標再投標，何 需於第2 次開標即降價得標，如此一來豈非無利可圖？是由 此可見被告洪金富、國登公司應無參與陳帝國等人圍標系爭 工程之意甚明。 ⒊檢察官復執證人吳震澤於偵訊中證述：被告洪金富有向伊說 要說服廠商不要參標，以提高工程預算，再給不要參標的廠 商好處等語（偵二卷第28至31頁），指訴被告洪金富、國登 公司確有圍標。然查，證人吳震澤於原審審理中已改稱：共 犯陳帝國於系爭工程第1 次開標完畢後，有去找被告隆大公 司及聯鋼公司，並要伊去找被告國登公司之被告洪金富，請 這3 家公司不要出標，讓第2 次開標流標，然後大家可以協 調，協調好再看標案如何處理，伊就打電話給被告洪金富告 知此事，被告洪金富當時並未答應圍標，後來就一直聯絡不 上，系爭工程第2 次開標後，陳帝國告知伊說被告洪金富有 得標，系爭工程因被告洪金富不配合導致圍標不成，就叫被 告洪金富拿錢出來處理，被告洪金富表示他是合法出標，不 願付錢，伊就建議被告洪金富把得標之工標分給小包，由小 包的利潤拿出仲介費給共犯陳帝國等語明確（原審三卷第83 至103 頁），自難以證人吳震澤前後不一致之證詞，逕為不 利被告洪金富、國登公司之認定。 ⒋檢察官再以證人林啟鐘於警、偵訊之證述及手寫之不法利益 分配表，作為被告洪金富、國登公司授意被告龔書清、共犯 陳帝國、吳震澤等人圍標系爭工程之依據。查證人林啟鐘於 警詢及偵查中固證稱：伊經共犯陳帝國告知共犯陳帝國有幫 助被告洪金富圍標系爭工程，但事後被告洪金富不願意支付 搓圓仔湯錢（即傭金），故造成亦參與勸退被告隆大公司不 參標之被告龔書清也拿不到錢，共犯陳帝國因為擔心被告龔 書清會對他不利，故請伊協助調解，並致電立法委員即證人 柯俊雄，請證人柯俊雄聯絡被告洪金富一同在柯俊雄立法院 辦公室協調該標案之搓圓仔湯事宜，該協調會總共有伊、洪 金富、陳帝國、柯俊雄共4 人，陳帝國當場要求洪金富須拿 出得標案總工程款之3%作為搓圓仔湯錢，被告洪金富則表示 ，當天開標時共犯陳帝國並未善盡勸退其他廠商不為參標之 責任，以致於系爭工程第2 次開標當天11時左右有一家公司 參標，所以共犯陳帝國並沒有任何功勞，故被告洪金富不願 意拿出搓圓仔湯錢，伊有向被告洪金富建議，由下包支付說 服不參加廠商的仲介管理費云云（警卷第37至40頁、偵二卷 第50至53頁），惟證人林啟鐘於原審審理時已改稱：伊於警 偵所述不實在，伊們與被告洪金富前後2 次在證人柯俊雄立 法院辦公室見面時，並沒有談到圍標系爭工程的事情，至於 伊所寫的不法利益分配表，嗣後共犯陳帝國說是他自己亂掰 的，因為陳帝國有積欠被告龔書清債務，而陳帝國怕被告龔 書清找他要錢，所以隨便編造不法利益分配表，以表示尚有 其他人分配到1500萬元傭金，陳帝國沒有多餘的錢可以還錢 被告龔書清，陳帝國無非就是想賺點錢而已等語（原審三卷 第167 至184 頁），此核與證人即於案發時任立法委員之柯 俊雄證述：伊曾與被告洪金富、證人林啟鐘等人見面2 、3 次，協調系爭工程分包事宜，期間從未聽聞被告洪金富提及 系爭工程是圍標得來等情相符（原審三卷第106 至131 頁） ，亦與證人吳震澤所證：系爭工程第2 次開標由被告洪金富 、國登公司得標後，陳帝國有邀被告龔書清、洪金富、證人 林啟鐘等人在立法委員證人柯俊雄處協商，要求被告洪金富 拿錢擺平，但洪金富表示他是合法得標不願意付圍標金等語 一致（原審三卷第83至103 頁），由是可見證人林啟鐘於原 審審理中所證，較之其於警、偵中所證為可採，故自難以證 人林啟鐘於警、偵之證詞，逕認被告洪金富、國登公司有公 訴人所指之犯行。至於證人林啟鐘手寫之不法利益分配表， 為證人林啟鐘於96年5 月28日晚上8 時許，在位於臺北市○ ○○路之瑤山宮旁某處民宅內應被告龔書清要求所寫，業據 證人及共同被告龔書清及林啟鐘證述屬實（見偵一卷第27至 31頁），而關於此份分配表內容之記載，係證人林啟鐘於審 判外間接聽聞自陳帝國所記載，製作之源由係因陳帝國積欠 被告龔書清債務，為免遭被告龔書清追討，而憑空杜撰該分 配表，以示陳帝國無多餘之金錢可資償還等情，此亦經證人 林啟鐘供明在卷（原審三卷第167 至184 頁），可見證人林 啟鐘所寫之分配表，僅係間接聽聞自共犯陳帝國，為躲避被 告龔書清之追討傭金而憑空杜撰。再查分配表所載之「中鋼 200 萬元、隆大200 萬元、陳帝國200 萬元、林啟章200 萬 元、楊清河200 萬元、柯俊雄350 萬元、公關費150 萬元」 ，除證人柯俊雄自悅高公司之負責人郭明義處取得3 張面額 50萬元之支票，充作介紹系爭工程之仲介費外（認定理由詳 後述），遍查卷內所附相關事證，並無積極證據足認被告洪 金富及國登公司有曾提供上開金額予各該應予受分配之人， 故該分配表自無從據為不利被告洪金富、國登公司之認定。 ⒌觀諸系爭工程之投標資格，投標之廠商限定為實收資本額不 得低於預算金額之10分之1 ，而全國合格之投標廠商不下於 百餘家，此有招標文件節本及臺灣區綜合營造工程同業公會 統計表各1 份在卷可參（原審一卷第150 頁、第151 至157 頁），且系爭工程有郵寄領標，親自領標，電子領標等領標 方式，尤以電子領標，更無法確認領標廠商為何者，既投標 廠商者眾，又無法確認何廠商投標，則被告洪金富、國登公 司如何與被告龔書清、陳帝國等人共同圍標系爭工程？又苟 如公訴意旨所指被告國登公司、洪金富、隆大公司、陳武聰 、龔書清及共犯陳帝國共組圍標系爭工程之不法利益集團， 而意圖使系爭工程第2 次投標流標，新工處因此提高系爭工 程預算金額云云，倘被告洪金富、國登公司未中途反悔，未 私自標得系爭工程，依渠等之原先圍標謀議而進入第3 次投 標，則被告洪金富、國登公司亦未能因此保證於第3 次投標 時，未有其他合格廠商領標、得標，徒將提高預算之利益拱 手讓人為他人作嫁？此無益之舉顯與常情有違。再且，證人 林啟鐘於警詢中證稱：被告洪金富在證人柯俊雄之立法委員 辦公室協調時，曾表示共犯陳帝國未善盡勸退其他廠商不為 參標之責任，以致95年10月17日系爭工程第2 次開標日之上 午11時，有寶固公司參標，所以共犯陳帝國沒有功勞，被告 洪金富拒付傭金云云（警卷第38頁），然系爭工程第2 次開 標之時間為95年10月17日上午9 時30分許，此有系爭工程之 採購開（決）標紀錄表1 份在卷可參（警卷第66頁），是既 以開標當日9 時30分許開標決標，則何來證人林啟鐘前揭所 述開標當日11時，被告洪金富見寶固公司參與投標，遂跟著 投標云云，由此益徵證人林啟鐘於警訊之證述，顯與實情相 悖。 ⒍檢察官又指訴被告洪金富於得標後，同意將系爭工程以得標 總價之92% 金額，全數轉由共犯陳帝國承攬，作為支付圍標 系爭工程之代價，並以證人林啟鐘於警詢時稱：伊、共犯陳 帝國、被告洪金富、共犯吳震澤等人於系爭工程第2 次開標 後，在證人柯俊雄之立法院辦公室進行協調，最後大家同意 被告洪金富將工程92% 之得標價交由共犯陳帝國承攬施工， 但因為共犯陳帝國並沒有足夠的資金來承包該工程，故找來 證人廖榮發擔任國登公司之下包，而證人廖榮發再向悅高公 司借牌，並要悅高公司負責人郭明義亦參與該營造工程云云 為據（警卷第37至40頁）。然查，證人林啟鐘於原審審理時 證稱：在證人柯俊雄之辦公室第1 次與被告洪金富見面時， 洪金富一直強調要承作系爭工程的下包就需拿出2000萬元作 為履約保證金，事後在立法院旁的茶藝館聊天時，共犯陳帝 國及證人廖榮發對伊說「盛緯公司的簡嘉宏要92折才可以承 包系爭工程，所以共犯陳帝國約92折就可以接下系爭工程」 ，陳帝國遂再第2 次聯絡被告洪金富，92折是這麼來的，洪 金富沒有說92折等語（原審三卷第167 至169 頁），又被告 國登公司於標得系爭工程後，即自95年10月18日起至96年3 月15日陸續將部分工程分包予峻鼎工程有限公司、阿爾格工 程有限公司、樺霈企業股份有限公司、景躍有限公司、萬大 禾鋼鐵股份有限公司…等多家下包廠商，此有被告洪金富、 國登公司所提出之下包清單1 份暨下包工程合約10份在卷可 參（原審一卷第158 至244 頁），倘如檢察官指訴以被告洪 金富以系爭工程得標工程款之92 %，將系爭工程全部交由陳 帝國承攬施工乙節，則被告洪金富又何需多此一舉而陸續將 系爭工程下包其他廠商？況系爭工程預算達16億餘元，工程 繁鉅龐雜，非大型甲級營造公司難以為繼，倘如公訴意旨所 指由共犯陳帝國以得標價92 %承接系爭工程云云，卻未見卷 內相關事證，有何積極證據足認共犯陳帝國有何經營何甲級 營造公司或與其他營造公司合作，以承攬系爭工程，進而發 包下游廠商進場施作。又承接陳帝國後手之向悅高公司借牌 承攬之證人廖榮發，亦僅承包系爭工程中佔5 億餘元之下包 工程，可見檢察官指訴協議由共犯陳帝國以得標價之92% 承 接之全部系爭工程云云，顯與事實不符，是認被告洪金富應 僅將其得標之系爭工程中之部分交由陳帝國發包，方屬實情 。又本件係因陳帝國等人不滿被告洪金富逕行降價得標，致 使其原定圍標計劃無法得逞，乃請證人林啟鐘出面協調，復 透過時任立法委員之證人柯俊雄邀約被告洪金富協商，惟被 告洪金富認系爭工程係合法投標所標得，不願支付圍標金， 然亦不願得罪被告龔書清、共犯陳帝國、吳震澤等人，遂同 意將系爭工程中之部分工程交由共犯陳帝國發包予下游等情 ，俱如前述，則縱被告洪金富有將得標之系爭工程部分分包 予共犯陳帝國，應係基於不想得罪陳帝國等人，並非係出於 已就圍標達成合意而支付圍標金之意思甚明。 ⒎至於檢察官所提之「契約草約」，僅足證明陳帝國自被告洪 金富處取得系爭工程之部分工程後，旋即找來同意支付5%仲 介費之證人廖榮發，由共犯吳震澤以「楊清河」名義與證人 廖榮發簽訂被告國登公司願意將該標案部分之5 億4744萬餘 元工程，轉包予證人廖榮發借牌之悅高公司承作之契約草約 ，並載明悅高公司必須由承攬施工總價中提出5%之仲介管理 費（合計2900萬元），之後證人廖榮發並在共犯陳帝國陪同 下，並前往國登公司簽訂正式工程契約之事實。惟依上所述 ，本件係因被告洪金富合法降價得標，破壞共犯陳帝國等人 之圍標計劃，經共犯陳帝國等人要求賠償，被告洪金富不願 得罪共犯陳帝國等人，方將系爭工程之部分工程交由共犯陳 帝國發包予下游，再供共犯陳帝國等人從中收取仲介費，故 縱被告洪金富有同意共犯吳震澤代表被告國登公司與證人廖 榮發簽立契約草約，將系爭工程其中5 億4744萬餘元部分標 案，轉包予證人廖榮發借牌之悅高公司承作，並繼而與證人 廖榮發簽立正式工程契約，亦無從依此推論被告洪金富有何 違反政府採購法之犯行。況且，衡諸常情，仲介費乃營造、 建築等工程界為介紹下包工程廠商，從中賺取一定成數比例 之費用，為業界所常見，而本件由悅高公司代證人廖榮發所 支付與證人柯俊雄、林啟鐘等人之仲介費分別為50萬元、10 0 萬元，業據證人廖榮發證述屬實，核與證人柯俊雄於調查 及原審審理時證稱：伊當時為被告洪金富、國登公司及證人 林啟鐘、共犯陳帝國等人介紹系爭工程的下包承攬，嗣悅高 公司負責人郭明義，為了答謝伊，遂開立3 張面額50萬元的 支票給伊，但其中有2 張遭退票等語相符（警卷第52至54頁 、原審三卷第126 至131 頁），而關於仲介費之數額及相關 支付經過，證人廖榮發於原審審理時結證稱：伊向悅高公司 借牌，並向被告國登公司承攬系爭工程之部分下包工程，伊 承攬系爭工程下包後進場施工後，才間接經證人楊清河告知 關於被告洪金富圍標之事，而2900萬元則原是被告洪金富要 支付給共犯陳帝國、共犯吳震澤的圍標系爭工程之傭金，伊 遂先行支付600 萬元給共犯吳震澤，以抵充為共犯陳帝國在 工地現場先行動工之支出款項，嗣再以伊合夥人之名義開立 2100萬元之支票予共犯陳帝國、共犯吳震澤等人，後來因伊 資金週轉問題無法解決，該2100萬元之支票跳票，共犯陳帝 國、吳震澤則要求悅高公司郭明義出面處理，而改開悅高公 司的支票換回上開2100萬元的支票等語，並有支票號碼AB00 00000 號，到期日期96年4 月25日，票面金額600 萬元之支 票1 紙在卷可佐（警卷第13頁），又證人林啟鐘於原審審理 時證稱：仲介管理費與圍標金完全沒有關係，只是民間工程 轉移而已等語（原審二卷第97頁），可見本件證人廖榮發因 資金短缺無法支付工程款暨上開仲介費，遂將該工程轉由名 義上向被告國登公司承包系爭工程小包之悅高公司負責人郭 明義承攬，並由悅高公司代為支付該仲介費予共犯陳帝國、 證人柯俊雄及林啟鐘等人，尚難執此遽認被告洪金富、國登 公司係因合意圍標取得系爭工程，方委由下包公司代為支付 圍標金予陳帝國等人。此外，遍查卷內相關事證，被告國登 公司僅曾匯款一筆220 萬元至悅高公司帳戶，作為支付悅高 公司承攬系爭工程小包之工程款（警卷第35頁），除此之外 別無其他匯款之資料。可見悅高公司支付予柯俊雄之50萬元 （另退票之2 張面額50元之支票不予計入）及證人林啟鐘之 100 萬元，應係悅高公司承接小包工程之仲介費，而非代被 告洪金富、國登公司支付圍標系爭工程之傭金無訛。 ⒏再以被告龔書清固坦承其收受共犯陳帝國以「陳尾吉」為發 票人，票面金額為100 萬元，支票號碼為PS0000000 號之支 票1 紙，並經提示後兌現，有上開支票影本1 紙在卷可佐（ 警卷第29頁），嗣被告龔書清再收受悅高公司所簽發之合作 金庫民生分行之面額各50萬元之支票4 張，有該支票正本4 紙在卷可參（偵一卷第80頁），然上開支票，發票人既為悅 高公司，而證人廖榮發因資金短缺無法支付工程款暨上開仲 介管理費，遂將該工程轉由名義上向被告國登公司承包系爭 工程小包之悅高公司負責人郭明義承攬，並由悅高公司代為 支付該仲介費，業經證人廖榮發證述明確如上述，是衡情應 可推認陳帝國將前與被告龔書清所協議之傭金400 萬元（前 已支付100 萬元）其中之200 萬元部分，由悅高公司所簽發 之上開支票以為支付，惟尚難以信其上開支票即為被告洪金 富、國登公司所給付予參與圍標之人所得之傭金。 ⒐稽上事證以觀，堪信被告洪金富、國登公司從未要求共犯陳 帝國、被告龔書清、共犯吳震澤等人就系爭工程進行圍標， 被告洪金富於共犯吳震澤提出圍標要約時，並未應允，甚且 進而於系爭工程第2 次開標時，以低於預算金額之16億860 萬元降價得標，惟其因此破壞共犯陳帝國等人之圍標計劃， ，被告洪金富因不願得罪陳帝國等人，遂同意將系爭工程之 部分工程交由共犯陳帝國發包予下游，再供共犯陳帝國等人 從中收取仲介費，方屬實情。本件檢察官所舉之證據，尚難 使本院形成被告洪金富、國登公司有與共犯陳帝國等人共同 圍標系爭工程之有罪心證，此外，復查無其他積極確切之證 據足資證明被告洪金富、國登公司有何公訴意旨所指之違反 政府採購法犯行，依照前揭說明，不能證明被告洪金富、國 登公司犯罪，自應為被告洪金富、國登公司無罪之諭知。 ㈢本院認定被告陳武聰、隆大公司無罪之理由： ⒈被告陳武聰固不否認於系爭工程第2 次開標前，曾與被告龔 書清、共犯陳帝國會面，共犯陳帝國於會面中提及擬「處理 」系爭工程乙情，惟被告陳武聰歷經警詢、偵查、原審及本 院審理，始終堅稱其嚴詞拒絕參與圍標等語，此核與證人即 共同被告龔書清於偵查中及原審審理時證稱：伊與共犯陳帝 國見面後隔天下午，隨即前往被告陳武聰之被告隆大公司辦 公室與被告陳武聰見面談話。當時伊向被告陳武聰告知共犯 陳帝國出面圍標系爭工程，希望被告隆大公司於第2 次開標 時不要進場，這樣一來才能抬高底價，而被告陳武聰則向伊 表示被告隆大公司係正派經營，不會參與共犯陳帝國之圍標 ，不介入此項工程等語相符（偵一卷第27至31頁、原審三卷 第27至42頁），而證人即被告隆大公司總經理郭漢龍於原審 審理時亦結證稱：伊與被告陳武聰前往金典酒店與被告龔書 清見面，被告龔書清曾勸說被告陳武聰參與圍標系爭工程而 放棄投標，但被告陳武聰隨即拒絕等情屬實（原審三卷第87 頁至88頁），是堪信被告陳武聰及被告隆大公司所辯上情， 應非子虛。 ⒉次以，證人即被告隆大公司之總經理郭漢龍於原審審理結證 稱：系爭工程第1 次開標廢標後，伊與副總李鐵城有討論， 如果要繼續第2 次投標，投標價格會降低，毛利潤相對會降 低，且被告隆大公司當時已有數個標案在進行，如位於臺中 的中龍鋼鐵的二期廠房擴建工程，被告隆大公司的人力、物 力都集中在中部，如果系爭工程得標的話，勢必會分散資源 ，伊遂與李鐵城討論，報告被告陳武聰，嗣就作成放棄系爭 工程第2 次投標的決定等語（原審三卷第83至103 頁），而 證人即被告隆大公司土木工程處副總經理李鐵城於原審審理 時亦結證稱：系爭工程第1 次開標廢標後，經伊評估的結果 ，系爭工程第1 次的標價已經很低，如果第2 次投標再降價 就很難經營，再加上被告隆大公司已接下許多工程案子，如 中龍鋼鐵公司的工程案子，伊們準備往中部發展，所以伊就 與總經理郭漢龍討論，伊與總經理郭漢龍決定之後便向董事 長即被告陳武聰報告等情明確（原審三卷第83至103 頁）， 可見被告陳武聰、隆大公司放棄系爭工程第2 次投標之原因 ，係出於利潤不敷成本之考量，再以渠等慮其於中部另有承 作中龍鋼鐵公司之二期擴建重大工程，南部之人力不足以支 應系爭工程等人力、物力、資源分配所致，與同案被告龔書 清或共犯陳帝國之勸說毫無關聯，此外，復有被告隆大公司 得標中龍鋼鐵公司新建工程明細1 份及工程合約9 份、被告 隆大公司95年10月人員編制表1 份在卷可參（偵二卷第57頁 反面、原審一卷第56頁、第57至138 頁、第139 頁），是尚 難以被告陳武聰、隆大公司曾遭被告龔書清、共犯陳帝國等 人勸說參與圍標系爭工程，並嚴詞拒絕後，率爾論斷被告陳 武聰、隆大公司具圍標系爭工程之犯意聯絡。 ⒊被告陳武聰、隆大公司既未與被告龔書清、共犯陳帝國成立 圍標系爭工程之犯意聯絡，又被告洪金富、國登公司及聯鋼 公司、聯鋼公司負責人陳勝彥，亦均未見有何積極事證足認 有與被告龔書清、共犯陳帝國成立圍標系爭工程之犯意聯絡 ，業據本院審認如前述，況且檢察官亦未提出被告陳武聰、 隆大公司取得任何圍標系爭工程之不法利益或傭金之積極事 證，則被告陳武聰、隆大公司何來謀取圍標系爭工程不法利 益之動機？是難以僅憑被告陳武聰、隆大公司曾遭被告龔書 清、共犯陳帝國勸說圍標系爭工程未果，而嗣後另因商業利 潤考量放棄系爭工程第2 次投標，即遽認公訴意旨所指與被 告龔書清、共犯陳帝國具圍標系爭工程之犯意聯絡云云。本 件檢察官所舉之各項證據與所指出之證明方法，均無法使本 院確信被告陳武聰、隆大公司有與共犯陳帝國等人共同圍標 系爭工程；此外，復查無其他積極確切之證據足資證明被告 陳武聰、隆大公司有何公訴意旨所指違反政府採購法犯行， 依照前揭說明，不能證明被告陳武聰、隆大公司犯罪，自應 為被告陳武聰、隆大公司無罪之諭知。 六、公訴意旨據以起訴之證據，均不足為被告國登公司、洪金富 、隆大公司、陳武聰犯有政府採購法第87條第4 項之參與投 標圍標罪之積極證明，基於「罪證有疑，利於被告」之原則 ，自應為被告國登公司、洪金富、隆大公司、陳武聰無罪之 諭知。原審因此以不能證明被告國登公司、洪金富、隆大公 司、陳武聰犯罪，判決其等無罪，經核並無不合。 七、檢察官上訴意旨以: ⑴ 同案被告龔書清確有與同案被告陳帝國、案外人吳震澤就「 國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路段改善工程」共同進 行圍標之情事，查證人即同案被告龔書清已於調查局詢問、 偵查中及原審審理時均供述明確，核與被告陳武聰自承龔書 清確曾向其表示欲就上開工程進行圍標等情、及證人吳震澤 、林啟鐘、廖榮發供稱龔書清、陳帝國、吳震澤欲共同圍標 上開工程等詞相符，復有相關書物證附卷可稽，堪認證人即 同案被告龔書清確有與同案被告陳帝國、吳震澤就系爭工程 共同進行圍標之情事。 ⑵ 陳帝國、龔書清及吳震澤就系爭工程共同進行圍標之事，確 係受被告洪金富委託所致，此已據證人吳震澤已於調查局詢 問時及偵訊中均供述明確，亦經證人廖榮發於調查局詢問時 及法院審理中證述在卷，亦與證人即同案被告龔書清前開證 詞相合，可知洪金富確係透過吳震澤委託陳帝國就系爭工程 進行圍標，陳帝國始復行委託龔書清勸退被告隆大公司以進 行圍標。證人吳震澤及林啟鐘雖於審理中翻異前詞，原審判 決竟逕採其等審理中翻異之證詞，難認判決理由已完備。 ⑶ 被告陳武聰同意被告隆大公司於系爭工程之第2 次招標時不 為投標，確與洪金富、陳帝國、龔書清等人有合意圍標之犯 意聯絡，被告龔書清因受陳帝國之委託，而前往勸說被告陳 武聰，被告陳武聰當即表示同意放棄投標等情，為證人即同 案被告龔書清供承在卷，被告陳武聰亦不否認。再證人廖榮 發自被告國登公司承攬系爭工程，並同意支付2900萬元之仲 介管理費予吳震澤及陳帝國，其中其分次交付共800 萬元之 現金予吳震澤，嗣後再由悅高公司開立面額2100萬元之支票 予吳震澤及陳帝國以為上開約定之履行，證人林啟鐘復依同 案被告陳帝國之口述，向龔書清表示被告隆大公司自上開仲 介管理費分得200 萬元之搓圓仔湯錢等情，為證人廖榮發、 林啟鐘供述歷歷，應認被告陳武聰與隆大公司就系爭工程確 有參與圍標之犯意。原審未予調查資金流向，逕認被告陳武 聰、隆大公司與陳帝國、龔書清等人無政府採購法第87條第 4 項之犯意聯絡及行為分擔，有調查不備之違誤。請將原判 決撤銷，更為適當合法之判決。 八、惟查: ⑴、共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據， 然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須 無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定， 即尚須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以 為論罪之依據；所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其 他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強 證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之。本案就證人即共同被告龔書清之證述部分，原 審判決已敘明：「證人龔書清於審理時證稱：伊自始至終都 沒有與被告洪金富、國登公司接觸過等語明確（原審三卷第 35頁反面至36頁），是證人龔書清既從未與洪金富接洽，其 僅係間接聽聞自陳帝國於審判外所述，即認洪金富、國登公 司有參與圍標，並進而書立自白書，則證人龔書清於調查局 、偵查中所證及其所寫自白書之內容，其中關於被告洪金富 、國登公司有合意圍標之部分，尚非基於個人之親身見聞， 其真實性顯有疑問。」等語（原審判決第15頁第2 行以下） 。又查，證人龔書清於調查局時稱：「事後據楊清河（即吳 震澤）表示：『開標當天上午11點多，國登營造洪金富來電 向他表示：〔如果有別家廠商寄標單的話，他（洪金富）也 要寄....〕結果，那天有一家廠商寄空白標單進去』；隔五 天陳進財與楊清河二人來高雄，向我表示：『保證國登營造 會拿出3%的佣金來給大家分。』等語；然依照系爭工程招標 須知可知，工程開標係於95年10月17日上午9 時30分（原審 卷一第217 頁），則上午11點早已開標完畢，洪金富又如何 再去電吳震澤為上開言語？顯然龔書清上開調查局、偵查中 之供詞並不屬實，證人即共同被告龔書清之證述自不能作為 其餘被告有罪之證據乙節，均已據原審判決理由說明詳盡。 ⑵、再者，倘被告洪金富果有透過陳帝國、龔書清說服隆大公司 及聯鋼公司不為參標，則定有人會代表國登公司與聯鋼公司 及隆大公司連繫。查被告陳武聰固有證述在95年10月間有與 陳帝國、龔書清碰面，惟依證人陳武聰於原審中證述：「（ 在你們整個談話過程中，有無提到國登公司這個名字？）沒 有」、「（該次見面，龔書清有無說他代表何人？）沒有。 」，陳帝國、龔書清皆未表示渠等代表國登公司來說服陳武 聰，被告洪金富是否確有如起訴書所載般有透過陳帝國、龔 書清來說明隆大公司不為參標，實有疑義。佐以聯鋼公司之 承辦人陳勝彥於原審證述：「（在這段時間內，有無人跟你 說有其他公司想要本件工程，請你們不要投標？）沒有人來 找過我。」、「（你們其他主管有無與你討論說有類似的情 形？）沒有。」、「（你們最後為何決定沒有參加投標？） 因為有流標了幾次，最後一次好像是開標金額之阿拉伯數字 與國字不一樣，所以廢標，因為整個價錢都已經曝光了，後 來有再公告的樣子，可能我們承辦人員有去詢價，詢價結果 與我們原先詢價的結果都一樣，但因為價錢已經曝光了，我 們也不可能減價，所以我們就決定沒有投標。」、「（你是 否認識陳帝國？）不認識。」、「（你們決定不再投標該標 案，這中間有無任何人來與你們做任何溝通？）沒有人。」 「（在庭被告洪金富有無曾經為該標案與你做過聯繫？）沒 有。」可知，本案並無證據證明有人去說服聯鋼公司不為參 標之事，足見被告龔書清之說法應與事實不符，不足為其餘 被告不利之認定。 ⑶、又證人吳震澤於原審時證稱: 係「阿正」要伊去找洪金富， 要洪金富不要標這個案子。洪金富從未主動找過伊。洪金富 接受「阿正」上開訊息後，回答係「會看看，如果確實是這 樣且沒有釐清，他也不要投標；但如果真的有人投標，那就 表示事實不是這樣，他也會投標。在協商過程中，洪金富從 來沒有同意要參加圍標。第2 次開標時，是有人投標，但是 投標的這家廠商並不符合規定，因為有這樣的瑕疵，所以大 家才會懷疑洪金富他自己出的標，所以一直要洪金富拿錢出 來處理，洪金富不答應，他說沒有做這樣的事情，他是合理 的出標，悅高公司所提供的工程仲介管理費跟圍標金完全沒 有關係。」等語（原審卷三第97至102 頁），證人吳震澤於 原審之說詞亦未指證被告洪金富確有同意其所要求之第2 次 投標時不出標而達成圍標工程之合意。而依證人林啟鐘於調 查局陳稱: 楊清河這個人（即吳震澤）我不認識他，陳帝國 跟我說，這個案都是楊清河一手跟洪金富講條件的，他也不 知道啦，楊清河負責跟洪金富講條件，而聯鋼、隆大由陳帝 國負責拿掉。」等語，依此，顯然陳帝國並未與被告洪金富 有所聯繫，而是由吳震澤與被告聯繫。而系爭工程於投標前 依卷證資料，唯一與被告洪金富有聯繫的僅有吳震澤，而依 證人吳震澤之前述說詞，被告洪金富就上開請託並未有正面 同意圍標之答允。是依據證人吳震澤、林啟鐘之供詞，實際 亦無法確認被告洪金富有圍標此工程之意思存在。 ⑷、另證人廖榮發雖曾同意支付2900萬元仲介管理費與吳震澤及 陳帝國，其中分次交付共800 萬元之現金與吳震澤，嗣後再 由悅高公司開立面額2100萬元之支票予吳震澤、陳帝國，且 證人林啟鐘再依陳帝國之口述，向被告龔書清表示被告隆大 公司自上開仲介管理費分得200 萬元等節，然此亦均不足以 證明被告陳武聰與隆大公司就系爭工程確有與洪金富等人有 圍標之犯意；原判決就被告陳武聰確未收受任何來自於廖榮 發交付之款項已於判決理由中說明。公訴人認被告陳武聰有 收受來任何不法利益，然檢察官就此200 萬元之資金之流向 亦無加以舉證以為證明。隆大公司陳武聰辯稱: 確係因公司 承攬多項工程，方決定放棄參與系爭工程之第2 次開標，核 與證人郭漢龍於原審中之證詞相符，自屬合理可採。是系爭 工程第1 次開標並流標後，被告陳武聰固有與共同被告龔書 清見面之事實，然當時隆大公司早已決定放棄參與系爭工程 之第2 次招標，此顯非因被告陳武聰與龔書清已有「協議」 ，並基於此「協議」而不參與系爭工程第2 次招標，是被告 隆大公司、陳武聰自無共同圍標此工程之合意自明。 ⑸、受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定 為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利依此原則， 證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明 自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事 責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定 ，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。倘檢察官所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推 定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則 ，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被 告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢 察官如未盡舉證責任，雖刑事訴訟法第163 條第2 項規定： 「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維 護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。 」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主 導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要， 且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充 性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務， 關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至 但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係 事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」 僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實 現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障 被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判 原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利 益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定 ，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項 但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除 利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場 加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法 院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修 法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違 反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的 性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限（最高法院 101 年度第二次刑事庭會議決議乙說參照）。本件檢察官用 以證明被告國登公司、洪金富、隆大公司、陳武聰涉犯政府 採購法犯行所指各端，其所提相關證據並不足達到使通常一 般人確信其為真實之證明程度，原審諭知被告國登公司、洪 金富、隆大公司、陳武聰無罪，應屬妥適；檢察官上訴仍未 提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節， 仍無法動搖原判決之基礎，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 張意聰 法 官 莊松泉 法 官 簡志瑩 以上正本證明與原本無異。 龔書清部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本 院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 檢察官就無罪部分如提起上訴，依刑事妥速審判法第9 條第1 項 規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、 判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 書記官 黎 珍 附錄本判決論罪科刑法條： 政府採購法第87條： Ⅰ意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得 標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者， 處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰 金。 Ⅱ犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺 幣3 百萬元以下罰金。 Ⅲ以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰 金。 Ⅳ意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方 式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 Ⅴ意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投 標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金 。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 Ⅵ第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。