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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第988號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王平河 上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院10 0 年度訴字第1371號於中華民國101 年7 月6 日所為之第一審判 決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31204 號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告王平河係址設新北市○○區○○路○○○ 號3樓「金大順實業有限公司」（下稱金大順公司）之實際 負責人，亦為中華蠶絲企業有限公司（下稱中華蠶絲公司） 之實際負責人，為從事化粧品業務之人。其明知「製造化粧 品含有醫療藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱 及製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器 及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管 機關查驗；經核准發給許可證後，始得製造」。竟故意違反 之，而基於非法製造、販賣偽藥之犯意，以瀚洋化學有限公 司（下稱瀚洋公司）之總代理金大順公司名義，於民國95年 2 月間製造含有「Hydroquinone（下稱對苯二酚）」西藥成 分之「司巴特莉娜薇天然乳暈潤紅霜（特A 級）」（下稱系 爭乳暈霜）之偽藥，而佯以化粧品名目以每罐約新台幣（下 同）200 多元價格販賣予各地經銷商。至少有不知情址設高 雄市○○區○○○路○○○ 號之「愛之船精品店」人員透過管 道向之販入含有上開偽藥成分之系爭乳暈霜至少2 瓶。嗣於 99年5 月3 日經高雄市政府旗津區衛生所人員抽查上址「愛 之船精品店」所擺櫃之化粧品，發現標籤、包裝標示違規， 並當場扣得系爭乳暈霜1 罐，送檢驗結果顯示含對苯二酚成 分等情，因認被告涉犯藥事法第82條第1 項、第83條第1 項 之製造、販賣偽藥罪、及犯化妝品衛生管理條例第27條第1 項之非法製造含有醫療藥品之化妝品罪嫌等語。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 復定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告王 平河於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第31頁 ），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據 作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例 、76年台上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院 92年台上字第128 號判例意旨足參。 四、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非以被告於調詢、偵查中 之供述、及證人即「愛之船精品店」負責人詹益昇、證人即 現任瀚洋公司負責人李慕慈於調詢、偵訊中之證述、高雄市 政府旗津區衛生所化粧品檢查現場紀錄表、行政院衛生署食 品衛生藥物管理局99年5 月21日FDA 南字第0000000000號檢 驗報告書、衛署藥食字第00000000000 號函、被告提供之「 莉娜薇」乳暈潤紅霜仿單影本、及扣案之系爭乳暈霜1 瓶等 為其論據。訊據被告雖坦承其所經營之金大順公司確有分裝 、販售系爭乳暈霜，原料係源自其擔任負責人之中華蠶絲公 司名義向瀚洋公司購買半成品，再於95年2 月予以分裝後以 金大順公司名義出售，系爭乳暈霜經檢測出含有對苯二酚成 分之事實，惟堅詞否認有何故意製造、販賣偽藥、以及犯化 妝品衛生管理條例第27條第1 項之非法製造含有醫療藥品之 化妝品罪嫌，辯稱：伊自92年起就向瀚洋公司之前身瀚洋化 學公司購買乳暈霜半成品，買進後並未在乳暈霜內添加對苯 二酚，只將半成品加以分裝成小包裝後出售，伊公司僅是單 純經營銷售業務，不具備化粧品之生產專業，公司內亦無相 關的攪拌機器設備；伊於83年間擔任鴻鎧企業有限公司（下 稱鴻鎧公司）負責人，與王明輝擔任負責人之瀚林貿易有限 公司（下稱瀚林公司）簽訂「司巴特莉娜薇」產品經銷代理 合約，簽約當時瀚林公司提供附有「司巴特莉娜薇」產品之 商標權註冊證、價格表、保證書、產品DM、內包裝、手冊等 相關資料提供予鴻鎧公司銷售莉娜薇商品，在瀚林公司提供 之保證書中記載保證商品不含汞、鉛、銀等有毒物質，DM上 亦強調成分係天然植物、以及主管機關之許可證字號之情形 下，始向瀚洋公司購買原料。嗣後鴻鎧公司取得「司巴特莉 娜薇」商標所有權並移轉予金大順公司，便向瀚洋公司購買 剩下的「司巴特莉娜薇」系列產品包材，持續向瀚洋公司購 買乳暈霜原料回來分裝迄今，伊確實不知該產品內含對苯二 酚成分，扣案系爭乳暈霜外包裝上所載之許可字號亦係鴻鎧 公司代理時沿用至今；調查局人員前往瀚洋公司搜索時，是 由該公司主動提出樣品化驗，並非進行全面性搜索，查扣的 只是瀚洋公司提供查驗的物品，無法證明送驗物品就是系爭 乳暈霜之原料等語。 五、是本件爭點在於被告是否明知對苯二酚係屬藥品，仍添加入 系爭乳暈霜內予以製造及販賣之事實。經查： ㈠、對苯二酚因具有干擾酪氨酸（tyrosine）經酪氨酸酵素轉換 成黑色素之機轉，而使黑色素無法形成致皮膚泛白，臨床上 對雀斑、老人斑、口服避孕藥誘發之肝斑、及化粧品導致黑 色素沈積有消褪淡化作用，因其局部使用時具刺激性，會造 成皮膚炎、紅斑、灼傷、白斑症及不規則皮膚去色素化等副 作用，行政院衛生署於79年即公告含對苯二酚者，列為藥品 管理，對苯二酚之含量在2 ％或以下者屬指示藥品，含量在 2 ％以上者屬醫師處方用藥，有高雄縣政府衛生局99年5 月 31日衛局藥食字第00000000000 號函在卷可參（見調查站卷 第26頁）。按製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載 有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同標 籤、仿單、樣品、包裝、容器及化驗報告書，並繳納證書費 、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證 後，始得製造，化粧品衛生管理條例第16條第1 項定有明文 。故依前揭說明，凡摻有對苯二酚成分之化粧品均應視為藥 品列管，是如欲製造含有對苯二酚成分之化粧品，即應依化 粧品衛生管理條例之規定，檢具相關文件向行政院衛生署食 品藥物管理局聲請核發許可證後，始得合法製造、生產。 ㈡、金大順公司出售之系爭乳暈霜於99年5 月3 日經高雄市政府 衛生局旗津衛生所人員至詹益昇所經營之「愛之船精品店」 進行抽檢時，發現外包裝載有「衛署粧字第15468 號」及「 省衛粧字第0000000 號」等字樣之系爭乳暈霜，有標示不合 規定之嫌疑，而予以查扣送驗，並從系爭乳暈霜內檢出含1. 58％之對苯二酚成分，且系爭乳暈霜並未領有行政院衛生署 食品藥物管理局核發之許可證等情，有高雄市政府衛生局旗 津衛生所99年5 月3 日15時化妝品檢驗現場紀錄表、現場查 扣物品照片、及行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月21日 FDA 南字第0000000000號檢驗報告書各1 份附卷可稽（見調 查站卷第16、17、28頁），是系爭乳暈霜乃屬未經許可製造 之偽藥至明。 ㈢、被告經營之金大順公司所出售系爭乳暈霜，係源自瀚洋公司 購入半成品後再自行分裝、出售等情，業經證人即金大順公 司員工黃千容於原審審理中結證屬實（見原審卷第23頁至第 26頁），復有扣案之瀚洋化學公司客戶產品資料1 份（見原 審卷第101 頁）、客戶訂購單45張（見原審卷第103 頁至第 109 頁）、瀚洋公司銷退貨明細表暨訂貨單5 紙（見原審卷 第111 頁、第113 頁至第116 頁），及95年1 月20日之出貨 單1 份（見原審卷第118 頁）附卷足憑，且經被告坦認在卷 （原審卷第22頁），故此部分事實亦堪認定。 ㈣、至於被告於購買系爭乳暈霜之原料後，是否需以相關之攪拌 設備始得添加對苯二酚一情？業據證人李慕慈於原審審理中 證稱：「嫩白霜」之製造過程中會使用真空乳化攪拌機攪拌 ，目的在使抽真空後霜體表面光滑，賣相較佳，若未經抽真 空攪拌，霜體裡面會含空氣，表面不光滑，過一段時間空氣 跑掉後，膏狀物就會扁掉，容量會變少等語（見原審卷第32 頁），可知若未經機器抽真空攪拌，乳霜類產品的表面無法 呈現光滑平整狀，且一段時間後內容物即會因水分蒸發而消 扁。對照被告提出之未開封且相同製造日期乳暈霜1 瓶，經 原審予以開封勘驗之結果，瓶內盛裝之乳暈霜係呈未填滿瓶 罐、表面非平滑且部分凹陷之狀態，此有原審101 年5 月31 日之勘驗筆錄暨勘驗物品照片10張存卷可證（見原審卷第17 7 頁至第178 頁、第195 頁至第197 頁），堪認該瓶乳暈霜 內容物之狀態，與證人李慕慈前述未經真空攪拌機攪拌時乳 霜類產品可能之消扁變化相符，是被告辯稱其公司內並無具 備攪拌設備之詞，尚非無憑。又關於對苯二酚此種化學成分 添加於化粧品內之製造方法乙節，經原審依職權函詢同樣生 產含有對苯二酚成分產品，領有合法藥品許可證之美西製藥 有限公司，經該公司函覆：對苯二酚之原料態樣為粉末狀， 於製造過程中，真空乳化攪拌機之使用主要係為大量製造時 ，需該設備加以攪拌、抽真空及乳化使之成劑型；倘若將對 苯二酚溶解於水少量添加於乳霜劑型內並以人工加以攪拌時 ，可能不會破壞其劑型，但若添加量較多時即可能呈現油水 分離狀等語，有美西製藥有限公司101 年4 月5 日美西文字 第0000000 號函在卷可憑（見原審卷第163 頁）。依此說明 可知，對苯二酚溶解於水後，雖可直接加入乳霜劑型之化粧 品半成品中並以人工攪拌，但需嚴格控制其劑量，否則將可 能產生油水分離情形。是依常理推斷，恐須具有相關專業知 識之人始具有調配適當劑量之能力。而卷內並無證據足證被 告具有相關智識，且偵查機關亦未在金大順公司扣得與對苯 二酚有關之相關資料，是縱使對苯二酚可經人工溶解後加入 其他原料內以人工攪拌混合，依卷附證據似仍不足認定被告 具有調配適當劑量之能力。縱使被告經營之金大順公司確實 具備調配適當劑量之能力，但僅以人力攪拌之方式，是否確 能將每桶1 公斤裝之乳暈霜半成品與對苯二酚均勻混合，而 達可予出售之標準，亦有疑義。準此，參諸證人黃千容於原 審審理中證稱：伊自92年起迄今，在金大順公司內負責分裝 乳暈霜之工作，分裝過程是將1 公斤裝之瀚洋公司半成品以 類似刮片之物分裝成小瓶裝，1 公斤原料約可分裝成65罐， 再將分裝完的乳暈霜及說明書放入紙盒內予以包裝，分裝過 程中沒有再添加其他物品等語（見原審卷第23-26 頁），核 與被告前揭所辯大致相符。雖證人黃千容係被告所營公司之 員工，但為上開證述前業經原審告以偽證罪之法律效果後具 結，衡情應無為替被告脫免罪責，而甘冒偽證罪處罰之風險 ，故意為虛偽陳述之理，其證詞尚堪採信，是被告之前揭所 辯，應屬有據。 ㈤、扣案系爭乳暈霜外包裝上載有「司巴特莉娜薇」之商標，以 及「省衛粧字第0000000 號」及「衛署粧字第15468 號」等 許可證字號，此有扣案物之外觀照片1 張在卷可稽（見調查 卷第17頁）。而該「司巴特莉娜薇」商標最初係由瀚林公司 於77年9 月22日所申請，此有中央標準局資訊服務商標權內 容明細1 份在卷可參（偵卷第64頁）。又瀚林公司與王平河 擔任負責人之鴻鎧公司於83年5 月9 日所訂定產銷合作條款 ，約定由瀚林公司提供產品予鴻鎧公司進行銷售，而瀚林公 司之產品來源乃由瀚洋化學公司生產、提供；另瀚林公司與 鴻鎧公司簽約時，曾提供卷附之司巴特莉娜薇系列化粧品商 品保證書、國內製造一般化粧品明細表、及莉娜薇乳暈漂紅 霜廣告單各1 紙予鴻鎧公司等情，均經證人即當時瀚林公司 之負責人王明輝於原審審理中結證稱：我與被告訂立合約時 有提供衛生署核可之相關證件，偵卷第47頁商品保證書、第 48頁廣告單、第49頁之商品保證書及化妝品明細表都是簽約 時提供給被告之資料等語（見原審卷第133 至第138 頁）， 並有商標轉讓暨產銷合作契約書、司巴特莉娜薇化妝品系列 價格表、保證書、廣告單及國內製造一般化妝品明細表各1 份資料存卷可查（見偵卷第37頁至第49頁）。核與被告辯稱 係因於83年間擔任鴻鎧負責人，與當時之瀚林公司負責人簽 訂「司巴特莉娜薇」產品經銷代理合約，由瀚林公司提供附 有「司巴特莉娜薇」產品之商標權註冊證、價格表、保證書 、產品DM等相關資料，以及主管機關之許可證字號等語相符 ，故此部分事實應堪認定。 ㈥、依61年12月28日總統公布之化粧品衛生管理條例第16條規定 「製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱 、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、 樣品、包裝、容器及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費， 申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得製 造。」。嗣於74年5 月27日增列同條第2 項「製造化粧品未 含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素 名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單及有關證件，並繳 納審查費，申請直轄市或縣（市）衛生主管機關備查。但經 中央衛生主管機關公告免予備查者，不在此限。」。是自74 年5 月27日起化粧品之管理分為二種，一為含有醫療或毒劇 藥品之化粧品應向行政院衛生署食品藥物管理局辦理查驗登 記，經核准並發給許可證後，始得製造；另一為未含有醫療 或毒劇藥品之化粧品，則無需向行政院衛生署食品藥物管理 局申請核發許可證，此有行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月10日FDA 器字第0000000000號函在卷可參（詳見原審 卷第146 頁至第147 頁）。而原審依職權函詢行政院衛生署 食品藥物管理局上開廣告單及明細表所載字號之相關資料後 ，經該局函覆稱：依所附資料查察衛生署含藥化粧品藥證業 務資訊管理系統，未曾核准「省衛粧字第0000000 號」、「 衛署粧字第15468 號」、「衛署藥字第741355號」及「輸入 號碼77BHI -000380 號」等字號等情，有該局101 年1 月10 日FDA 器字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第146 頁 至第147 頁），足認上開許可證字號均屬虛構。參之前揭莉 娜薇乳暈漂紅霜廣告單之右上角，確實載有「衛署粧字第15 468 號」、「衛署藥字第741355號」及「輸入號碼77BHI-00 0380號」等衛生署之許可證字號字樣；另瀚林公司提供予鴻 鎧公司之前揭化粧品明細表備查字號欄中，亦載有「省衛粧 字第0000000 號」之字樣，有該廣告單及國內製造一般化妝 品明細表各1 份附卷可證（見偵卷第48頁至第49頁），此與 系爭乳暈霜外包裝上登載之許可證字號相同，是被告辯稱系 爭乳暈霜外包裝上登載之字號乃自鴻鎧公司時期沿用迄今等 情，尚屬有據；另瀚林公司提供予鴻鎧公司之商品保證書第 2 點，亦確實載明該公司保證司巴特莉娜薇系列化粧品不含 汞、鉛、銀等有毒物質等語，有該商品保證書附卷可證（偵 卷第47頁），是被告辯稱係保證書中記載保證商品不含汞、 鉛、銀等有毒物質，始因信任此保證書，而不知系爭乳暈霜 內可能含有對苯二酚等西藥成分，堪認與事證相合。 ㈦、又依瀚林公司所提供被告之廣告單上，載明有「衛署粧字第 15468 號」、「衛署藥字第741355號」（見偵卷第48頁）， 另該公司提供予被告之國內製造一般化妝品明細表上，載明 有瀚洋公司為申請人，備查字號為「省衛粧字第0000000 號 」（見偵卷第49頁）之類似許可證字號之書證可憑。經核與 扣案系爭乳暈霜上僅載明「省衛粧字第0000000 號」、「衛 署粧字第15468 號」之字樣不同，是否如上訴意旨謂係被告 刻意漏載「衛署藥字第741355號」，規避主管機關查驗，足 認其明知所販售之系爭乳暈霜含有偽藥成分一節？針對此點 ，被告已於偵查中提出瀚洋公司傳真載明包材名稱及數量之 出貨單為證（見偵卷第69頁），且據證人即瀚洋公司前任負 責人王俊欽於原審審理中結證稱：我經營瀚洋公司時，曾經 於94年前後出貨桶裝半成品給被告，我有與被告電話聯絡過 ，偵卷第69頁出貨單是瀚洋公司傳真的沒錯，那是因為我父 親王明輝所經營瀚林公司庫存下來，所以我們拿來賣，我們 公司會提供及出售包材等語（詳見原審卷第67頁至第70頁、 第72頁），核與被告辯稱：係因向瀚洋化學公司購買系爭乳 暈霜原料及包材回來分裝，外包裝上所載之許可字號亦係鴻 鎧公司代理時沿用至今，故不知系爭乳暈霜內含有對苯二酚 等語，若合符節。故被告辯稱非明知系爭乳暈霜內含偽藥對 苯二酚，為刻意規避主管機關查驗，始漏列「衛署藥字第74 1355號」之語，信而有徵，堪予採信。 ㈧、至調查局人員於99年6 月29日持搜索票到瀚洋公司搜索時， 扣得95年3 月22日製造之「嫩白霜」樣品（批號：FC-090、 編號：CR-61 ）1 瓶，及「嫩白霜」之原料（親水軟膏、黃 色5 ％、A 醇5 ％、Rovidecolour complex）4 瓶，經送鑑 定結果雖均未檢出含有對苯二酚成分，此有行政院衛生署食 品藥物管理局99年8 月6 日FDA 研字第0000000000號檢驗報 告書1 份附卷可考（見調查站卷第30頁、第31頁），且證人 李慕慈亦於警詢中證述：扣案製造日期95年3 月22日之嫩白 霜產品，係在95年間出貨給中華蠶絲公司50公斤乳暈霜之樣 本，當時係應中華蠶絲公司之要求將出貨的「嫩白霜」名稱 改為「乳暈霜」，故在出貨單及帳冊上均載明「嫩白霜」， 另扣案之4 瓶原料即為編號CR-61 之「嫩白霜」原料，也是 伊公司出貨予中華蠶絲公司之原料，而瀚洋公司出貨給中華 蠶絲公司的乳暈霜，絕對沒有摻入對苯二酚等語（見調查站 卷第7 、12-13 頁）。查，調查局人員於瀚洋公司查扣、送 驗之「嫩白霜」檢體係00年0 月00日生產，已如前述。而本 件驗出含有對苯二酚成分之系爭乳暈霜製造日期乃為95年2 月，此有高雄市政府衛生局旗津區衛生所化妝品檢查現場紀 錄表及行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書在卷可證（ 詳見調查站卷第16頁、第28頁），是調查局人員在瀚洋公司 內採樣之嫩白霜樣本，並非系爭乳暈霜分裝時使用之該批原 料乙節，應堪認定。故雖上開採樣之「嫩白霜」檢體送驗後 並未驗出對苯二酚成分，但因該檢體並非系爭乳暈霜分裝時 所使用之原料，是尚難據此認定系爭乳暈霜內含之對苯二酚 係於被告公司分裝過程中所添加者。又依證人即調查局人員 趙炯杰於原審審理中到庭結稱：到瀚洋公司搜索當日，在現 場沒有查到高雄市衛生局當初查到的樣品，是依據瀚洋公司 人員說出了哪些東西給金大順公司或中華蠶絲公司，由他們 提供樣品，伊等再請衛生局人員採樣，而在現場都只是半成 品，無法確認有無95年之前的嫩白霜，只能確認有採樣00年 0 月00日生產之嫩白霜檢體送驗等語（見原審卷第80-84 頁 ），足見調查局人員採樣之檢體乃由瀚洋公司主動提供，並 非調查局人員主動就瀚洋公司內部存放之原料樣本全面搜索 後扣案而得者。而證人李慕慈雖稱瀚洋公司製造流程單上所 載「原料編號」CR-61 之「嫩白霜」，即係瀚洋公司提供予 中華蠶絲公司之乳暈霜之語（詳見調查站卷第10頁）。但因 李慕慈乃於97年起始擔任瀚洋公司負責人，對於97年以前瀚 洋公司售予中華蠶絲公司之乳暈霜內含物是否相同乙節並不 知悉，此業經證人李慕慈於原審審理中結證屬實（見原審卷 第27頁、第28頁），足見證人李慕慈對於95年間瀚洋公司銷 售予中華蠶絲公司之乳暈霜內含物為何、原料配方是否曾經 更改等情，應無所知悉，故尚無法依其前揭證詞，斷言瀚洋 公司售予中華蠶絲公司之乳暈霜半成品未含對苯二酚成分。 又證人李慕慈雖稱「原料編號」「CR-61 」之嫩白霜即為瀚 洋公司提供予金大順公司之乳暈霜半成品，但依調查局人員 於瀚洋公司扣得之瀚洋化學客戶產品資料表所示，品名「乳 暈霜」或「特A 級乳暈嫩紅霜」之「原料編號」分別為「B- 01」及「CR-52A」，並非「CR-61 」，有該客戶資料表存卷 可憑（訴字卷第101 頁），從而，瀚洋公司出售予金大順公 司分裝之乳暈霜半成品是否確為扣案「原料編號CR-61 」之 「嫩白霜」，亦非無疑。公訴人認瀚洋公司95年1 月出售予 中華蠶絲公司之「產品貨號」CY498-A02-HA及CY498-A01-HA （見原審卷第111 、113 及118 頁），與調查局人員扣得中 華蠶絲公司於90年11月14日至91年11月22日之訂貨紀錄，其 中乳暈霜及A 級美療霜之「產品編號」分為Y498-04 （K ） 、Y498-03 ，二者之出貨日期及產品編號均不一致，故認原 審採用之證據尚有未合等語，對於「原料編號」與「產品編 號」容有誤會，難謂可採。 ㈨、再者，證人王俊欽雖於原審審理中到庭證述：伊擔任負責人 時售予被告公司的原料沒有含對苯二酚云云（詳見原審卷第 74頁）。惟查，調查局人員於99年8 月23日製作被告筆錄時 ，被告曾稱：我還有瀚洋公司於99年銷售給本公司的27公斤 乳暈霜共10幾桶，每桶1 公斤裝之半成品，希望能在地檢署 開庭時公開與瀚洋公司針對未開封的半成品共同採樣，送請 衛生署化驗，以釐清責任歸屬等語（見調查站卷第5 頁）， 惟檢察官並未曉諭被告送驗該半成品。嗣被告之選任辯護人 於100 年6 月22日具狀，聲請是否必須繼續保存該未開封之 半成品（見偵字31204 號卷第78頁），檢察官函復並未諭知 被告保管任何扣案物品（見上開卷第79頁），致未檢驗被告 所保存尚在有效期限內之半成品成分為何。則被告於向瀚洋 公司購入半成品是否含有對苯二酚，或被告於購入後自行或 委由他人加工時（被告員工黃千容證述僅分裝購自自瀚洋公 司購買之半成品，因無其他證據足以推翻，且其係經具結後 所為之證述，故認其證述為可採；另依美西公司之函覆，認 並無證據證明被告有真空攪拌對苯二酚之設備，俱如前述） ，公訴人並未舉證證明系爭乳暈霜之製造及包裝過程限於瀚 洋公司或金大順公司2 公司參與其中，故證人王俊欽之證詞 ，尚難遽認添加對苯二酚於系爭乳暈霜內者即為金大順公司 。 六、綜上所述，依卷內之相關證據資料，被告是否確有公訴意旨 所稱未經許可於系爭乳暈霜內添加對苯二酚，而犯藥事法第 82條第1 項、第83條第1 項之製造、販賣偽藥罪嫌、及犯化 妝品衛生管理條例第27條第1 項之非法製造含有醫療藥品之 化妝品等罪嫌，公訴意旨提出之前揭證據資料，尚未達於通 常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有 合理性懷疑之存在，致使本院無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定。且公訴意旨復未能提出其他積極證據足以說服法院以 形成被告有罪之心證，本院亦查無其他積極證據足資認定被 告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告 犯罪，自應為無罪之諭知，以昭審慎。 七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤，檢察官以前揭情詞為由提起上訴，指摘原判決為不當 ，請求撤銷改為有罪判決，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364條，判決如主文。 本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 17 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 張盛喜 法 官 李代昌 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應依刑事妥速審判法第9 條規定．於收受 本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並 得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人 之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前 項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 102 年 1 月 18 日 書記官 梁美姿