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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度矚上訴字第4號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張献忠 選任辯護人　楊靖儀律師 　　　　　　朱淑娟律師 上　訴　人 即　被　告　謝福財 選任辯護人　吳秋麗律師 被　　　告　林茂男 被　　　告　蔡耀文 上2 人共同 選任辯護人　陶德斌律師 　　　　　　張芳綾律師 被　　　告　黃武慶 被　　　告　董仁宏 被　　　告　黃石清 上3 人共同 選任辯護人　王進勝律師 　　　　　　黃淑芬律師 被　　　告　潘建芳 選任辯護人　楊申田律師 　　　　　　吳建勛律師 　　　　　　梁宗憲律師 被　　　告　張吳秀絹 選任辯護人　林石猛律師 　　　　　　黃致穎律師 　　　　　　陳姿樺律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方 法院95年度矚訴字第2 號中華民國101 年9 月4 日第一審判決（ 起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23048 號、95 年度偵字第1711號、第1712號、第1713號、第1715號、第1716號 、第1717號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、張献忠（起訴書誤載為張獻忠）於民國93年4 月至94年10月 5 日擔任高雄縣燕巢鄉（現已改制為高雄市燕巢區，以下仍 稱燕巢鄉）公所建設課長一職，負責主管工程招標、公告領 標、訂定底價、合約核定、監工及驗收等行政業務，係依據 法令從事於公務之人員，詎其竟利用經辦燕巢鄉公所公用工 程招標事務之機會，基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意 ，自行或夥同與其同具有經辦公用工程收取回扣概括犯意聯 絡之不具公務員身分之燕巢鄉地方人士謝福財，向有意承包 燕巢鄉公所公用工程之廠商，收取按工程得標金額一定比例 計算之回扣，而連續為以下犯行以牟利： ㈠張献忠於93年7 月間，利用經辦燕巢鄉0000000村○ ○道路00000000000號1 ）招標事務之機會，於 開標前透過與其有共同犯意聯絡之謝福財，與有意承作該項 工程之鴻谷營造事業有限公司（下稱鴻谷公司）實際負責人 林茂男約定，如鴻谷公司順利標取該工程，應支付約略相當 於得標金額3 ％之回扣予張献忠及謝福財。該工程於93年7 月27日開標後，由鴻谷公司以新臺幣（下同）61萬8 千元（ 起訴書誤載為65萬元）得標，林茂男即按照上開約定，於得 標3 、4 天後某日，在燕巢鄉公所後方車庫內，將1 萬8 千 元現金之回扣交予謝福財，謝福財旋即轉交其中6 千元現金 之回扣予張献忠收受，以此方式朋分所收取之回扣花用。 ㈡張献忠復於93年12月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之兒二兒 三公園設施增設及改善工程（起訴書附表編號8 ）招標事務 之機會，於開標前透過與其有共同犯意聯絡之謝福財，與有 意承作該項工程之東陞營造工程有限公司（下稱東陞公司） 負責人施教東約定，如東陞公司順利標取該工程，應支付約 略相當於得標金額13％之回扣予張献忠及謝福財。該工程於 93年12月17日開標後，由東陞公司以91萬元得標，施教東即 按照上開約定，於93年12月17日至93年12月24日間某日中午 時分，在燕巢鄉金山村之某土雞城內，將13萬元現金之回扣 交予謝福財，謝福財並另轉交其中9 千元現金之回扣予張献 忠收受，以此方式朋分所收取之回扣花用。 ㈢張献忠又於94年2 月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之深水、 鳳雄、角宿村道路改善工程（起訴書附表編號12）招標事務 之機會，於開標前獨自與有意承作該項工程之林茂男約定， 如鴻谷公司順利標取該工程，應支付約略相當於得標金額5 ％之回扣予張献忠。該工程於94年2 月16日開標後，由鴻谷 公司以78萬8 千元得標，惟林茂男考量如依原先協議支付相 當於得標金額5 ％之回扣（即3 萬9 千4 百元），恐不符成 本，遂又與張献忠協議，經張献忠允諾僅需支付3 萬元之回 扣後，林茂男即於94年2 月16日後某日，在燕巢鄉公所後方 車庫內，交付3 萬元現金之回扣予張献忠。 ㈣張献忠再於94年3 月間，利用燕巢鄉公所發包之經辦金山、 尖山村道路整修改善工程（起訴書附表編號14）招標事務之 機會，於開標前獨自與有意承作該項工程之展暉土木包工業 （下稱展暉公司）實際負責人蔡耀文約定，如展暉公司順利 標取該工程，應支付約略相當於得標金額10％之回扣予張献 忠。該工程於94年3 月16日開標後，由展暉公司以60萬3 千 元得標，蔡耀文即依約於開標後4 、5 天內某日，在燕巢鄉 公所2 樓建設課玄關前，交付6 萬元現金之回扣予張献忠。 ㈤張献忠又於94年5 月間，利用經辦燕巢鄉公所發包之筆秀排 水工程（起訴書附表編號26）招標事務之機會，於開標前透 過與其同具有經辦公用工程收取回扣犯意聯絡，而欲介入分 取回扣之謝福財及燕巢鄉地方人士蔡清波（秀協工程行之實 際負責人，已歿，業經原審另諭知公訴不受理在案），與欲 以東陞公司名義合資投標承作該項工程之施教東及黃復明（ 由檢察官另案偵辦中）約定，如東陞公司順利標取該工程， 應支付按得標金額13％計算之回扣予張献忠、謝福財及蔡清 波。嗣該工程於94年5 月20日開標，東陞公司之投標金額92 0 萬元雖超過底價之849 萬元，惟因屬該工程之最低標價， 依法得優先減價，施教東經與黃復明協商後，同意以底價84 9 萬元承包施作，東陞公司因而標得該工程。惟因該底價遠 低於施教東之個人預期，若仍須給付該工程決標款13％即約 110 萬元之回扣，該工程將無利潤可言，施教東遂於94年5 月20日至同年月24日上午11時15分間之某日某時，邀同謝福 財至黃復明位於高雄縣岡山鎮（現已改制為高雄市岡山區） 之住處（起訴書誤載為謝福財位於高雄縣燕巢鄉○○村○○ 巷00號之住處），一同磋商回扣比例可否降低之問題，然因 謝福財表示無法做主，施教東遂另於94年5 月24日上午11時 15分許，以其所持有之門號0000000000號行動電話撥打謝福 財所持用之門號0000000000號行動電話，要求謝福財聯絡蔡 清波至燕巢鄉公所2 樓會議室商談回扣比例之問題，謝福財 旋即於同日上午11時19分21秒許，以上開行動電話撥打給蔡 清波所持用之門號0000000000號行動電話轉達上情，謝福財 復於同日上午11時26分27秒許，以上開行動電話連繫施教東 ，表明請施教東直接與蔡清波處理回扣比例事宜即可之意， 嗣施教東、黃復明、蔡清波即於同日中午某時，在燕巢鄉公 所2 樓會議室內討論回扣比例事宜，惟因雙方認知差距過大 而協商破裂。嗣於94年5 月25日，施教東與黃復明聯絡蔡清 波至燕巢鄉工兵學校附近的小吃店就該回扣款數額再次協商 ，最終雙方協議由東陞公司支付92萬元以為回扣，施教東遂 於94年5 月26日上午某時，先與其配偶洪櫻萍自洪櫻萍建華 銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶內提領140 萬元現 金，再於同日中午某時，透過謝福財邀約蔡清波及張献忠等 人至燕巢鄉之「姊妹香土雞城」用餐，由施教東當場將前開 款項其中之92萬元現金回扣交予蔡清波、謝福財，蔡清波及 謝福財即各自取走62萬元及30萬元之回扣，謝福財並隨即將 其中8 萬元現金回扣，於該餐廳廁所內交付給隨後至該址一 同用餐之張献忠花用。 二、林茂男於93年12月間，因有意以其所實際經營之鴻谷公司承 作燕巢鄉公所發包之安南路及尖山路道路排水等工程（起訴 書附表編號10），為求使鴻谷公司順利得標，竟與蔡耀文共 同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠 商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點， 口頭協議使蔡耀文所實際經營之展暉公司不為價格之競爭， 僅形式上參與該次投標。協議後，展暉公司乃於93年12月28 日投標，投標金額為88萬元，而不為價格競爭。嗣該工程於 93年12月28日（起訴書誤載為93年12月27日）開標結果，由 鴻谷公司順利以87萬8 千元得標而影響決標價格，林茂男並 因此而獲取承作該項工程之不當利益。 三、黃武慶【祥宇土木包工業（下稱祥宇公司）之實際負責人】 意圖影響採購結果及獲取不當利益，基於借用他人名義投標 之概括犯意，於94年3 月23日前某日，向無投標真意之友人 即力冠土木包工業（下稱力冠公司）之實際負責人杜善仁（ 涉犯政府採購法第87條第5 項後段妨害投標罪部分，另經檢 察官以95年度偵字第1714號為緩起訴處分確定）借用力冠公 司大、小章及營業執照影本等文件，而自行出資購買標單、 填寫標單、決定標價、在投標單上蓋章及準備押標金投標， 並約定負擔力冠公司得標工程5 ％之營業稅，而連續於94年 3 月22日、94年4 月26日及94年6 月16日，以力冠公司之名 義，投標燕巢鄉公所發包之深水烏山橋下游排水工程（起訴 書附表編號18）、瓊林路199 號後排水等工程（起訴書編號 25）及○○○區○道路排水等工程（起訴書編號27），嗣深 水烏山橋下游排水工程、瓊林路199 號後排水等工程及○○ ○區○道路排水等工程，分別於94年3 月23日、94年4 月27 日（原判決誤載為94年4 月17日）及94年6 月17日，由力冠 公司各以92萬元、92萬7 千元、91萬8 千元得標，黃武慶因 此而獲取承作上開3 項工程之不當利益。 四、謝福財另行起意，於燕巢鄉公所發包之高35-1道路拓寬工程 （起訴書附表編號28，該工程預算金額1,687 萬7,539 元， 底價1,600 萬元）招標期間，與已向燕巢鄉公所領取該工程 標單之重和土木包工業（下稱重和公司）負責人蘇俊男、協 順土木包工業負責人（下稱協順公司）吳武智（均未據起訴 ），共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方 式使廠商不為投標之犯意，於94年7 月3 日某時，在臺灣屏 東地方法院附近某處，協議由謝福財以每件標單3 千元（起 訴書誤載為2 千元）之代價，向蘇俊男、吳武智取回該工程 標單，謝福財遂當場各交付3 千元予蘇俊男、吳武智，蘇俊 男、吳武智旋交付渠等所領取該工程標單各1 份予謝福財， 以此方式使重和公司及協順公司不為投標。 五、董仁宏為宏春土木包工業（下稱宏春公司）之負責人，於94 年8 月間，為使宏春公司得以順利標取燕巢鄉公所發包之石 尖山沿線排水改善工程（起訴書附表編號30），竟與蔡耀文 共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使 廠商不為價格競爭之犯意聯絡，蔡耀文則承上開意圖影響決 標價格及獲取不當利益，而以協議方式使廠商不為價格競爭 之概括犯意，於94年8 月8 日前某日，在不詳地點，口頭協 議使蔡耀文所實際經營之展暉公司不為價格之競爭，僅形式 上參與該次投標。協議後，蔡耀文即故意將投標金額寫為高 於行情之33萬元，並於94年8 月8 日上午10時20分7 秒，以 其所持用之門號0000000000號行動電話與董仁宏所持用之門 號0000000000號行動電話連絡，協議由蔡耀文將前開寫好之 投標單連同押標金交由董仁宏持往燕巢鄉公所投標，而不為 價格之競爭，嗣蔡耀文即於94年8 月8 日上午10時20分7 秒 後某時，在燕巢鄉民代表會將前述投標資料交予董仁宏，由 董仁宏代為投標。嗣該工程於94年8 月9 日開標結果，由宏 春公司順利以32萬3 千元得標而影響決標價格，董仁宏並因 此而獲取承作該項工程之不當利益。 六、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄 縣調查站、高雄市調查處（現已合併為法務部高雄市調查處 ）及高雄縣政府警察局（現已改制為高雄市政府警察局）偵 查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、證人張献忠於偵查中所為之陳述，具有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。 ㈡張献忠於偵查中，業經檢察官以證人之身分具結而為陳述， 而其餘被告及辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取證 之情形，亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依前述說 明，證人張献忠於偵查中之陳述，自具有證據能力。 二、本案其餘證據之證據能力： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見， 且同意作為本案之證據（見本院卷二第18至27頁、卷二第12 6 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告 及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該 等證據，均得採為證據。 貳、實體部分： 一、有罪部分： ㈠被告張献忠、謝福財共同違犯如事實欄一㈠所示經辦公用工 程（即起訴書附表編號1 所示之深水村排水道路改善工程） ，收取回扣犯行部分： ⒈此部分事實，業據上訴人即被告張献忠（下稱被告張献忠） 於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被 告謝福財、林茂男於偵查及原審審理時之證述情節相符，並 有簽呈、決標公告、第一次中文公開取得報價單或企劃書公 告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢 鄉公所開標紀錄、工程採購底價表、鴻谷公司之工程標單、 包商工程估價明細表投標廠商聲明書各1 份在卷可稽（見原 審二十四卷第2 至6 頁、第8 至9 頁、第59至61頁、第65頁 ）。綜上，被告張献忠上開任意性之自白既有前揭證據可佐 ，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此部分事證 已臻明確，被告張献忠此部分犯行洵堪認定，應予依法論科 。 ⒉訊據上訴人即被告謝福財（下稱被告謝福財）固坦承曾於93 年7 月間與林茂男約定，如鴻谷公司順利標得深水村排水道 路改善工程，應支付約略相當於得標金額3 ％之回扣，嗣其 並於93年7 月27日鴻谷公司標得該工程3 、4 天後某日，在 燕巢鄉公所後方車庫內，收受林茂男所交付之現金1 萬8 千 元，旋將其中現金6 千元轉交予張献忠之事實，惟矢口否認 有何與張献忠共同違犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經 辦公用工程收取回扣之犯行，辯稱：伊所收受之上開款項， 係伊為林茂男在燕巢鄉公所前攔截標單所應得之工錢，非屬 工程回扣之性質云云。經查： ⑴被告謝福財確曾於93年7 月間與林茂男約定，如鴻谷公司順 利標得深水村排水道路改善工程，應支付約略相當於得標金 額3 ％之回扣，嗣其並於93年7 月27日鴻谷公司標得該工程 3 、4 天後某日，在燕巢鄉公所後方車庫內，收受林茂男所 交付之現金1 萬8 千元，其旋將其中現金6 千元轉交予張献 忠等情，業為被告謝福財坦白承認在卷，核與證人即同案被 告張献忠、林茂男於偵查及原審審理中所證述之情節均大致 相符。是此部分事實，堪以認定。 ⑵被告謝福財雖辯稱：伊所收受之上開款項，係伊為林茂男在 燕巢鄉公所前攔截標單所應得之工錢，非屬工程回扣之性質 云云。惟查： ①被告謝福財係張献忠找來處理向廠商收取工程回扣事宜之人 乙節，業據證人即同案被告張献忠於偵查中證稱：當初係因 伊見被告謝福財無工作，才會找被告謝福財來負責處理工程 回扣之工作等語（見偵五卷第148 至149 頁）；此部分亦據 被告謝福財於偵查中自陳：大約係在93年4 月間，張献忠找 伊負責處理工程回扣事宜，因當時張献忠升上課長，看伊工 作時有時無且經濟不穩定，想要給伊工作做等情明確（見偵 五卷第159 頁）。足認被告謝福財確係張献忠找來處理向廠 商收取工程回扣事宜之人，洵可認定。 ②又觀諸證人即同案被告林茂男於原審審理時證稱：被告謝福 財都在公所那邊，本件工程伊有拜託被告謝福財幫忙，之後 回扣款就交給被告謝福財，伊不會直接交給張献忠，他們要 如何去分伊不管等語（見偵五卷第7 頁；原審十一卷第20頁 背面：原審二十一卷第34頁）。而被告謝福財復確有向林茂 男收取現金1 萬8 千元後，將其中現金6 千元轉交予張献忠 之事實，業經本院認定如前，實可認定被告謝福財確係基於 為張献忠向林茂男收取回扣之意思，而收取林茂男所給付之 現金1 萬8 千元，如此，方有其後被告謝福財將其中6 千元 轉交予張献忠之必要。 ③被告謝福財雖辯稱伊就本件工程，有為林茂男攔截其他廠商 標單之情形云云。然查，卷內並無明確證據（如遭攔截標單 廠商之證述）可資證明其所言屬實，且觀諸參與本件工程投 標之廠商，實際上除由林茂男所實際經營之鴻谷公司外，尚 有安順土木包工業（下稱安順公司）、久勝土木包工業（下 稱久勝公司）及泰威土木包工業（下稱泰威公司），有各該 公司之投標資料在卷可查（見原審二十四卷第11至81頁）， 惟證人林茂男既已於偵查中明確證述：伊不認識久勝、泰威 公司等語（見偵五卷第6 頁），顯見久勝公司、泰威公司之 參與投標，並非在證人林茂男之預期之內。再觀以證人楊同 義（即久勝公司之負責人）亦於原審審理時證稱：伊不認識 被告謝福財，在投標本件工程之過程中，並未發生有人攔截 標單要求伊不要投標之情形等語（見原審二十三卷第179 頁 背面）；證人朱桂和（即泰威公司之負責人）亦於原審審理 時證述：伊不認識被告謝福財，在伊投標本件工程的整個過 程中，沒有聽說有圍標或綁標情事等語（見原審二十八卷第 29頁背面、第30頁背面），亦見久勝公司、泰威公司並非由 被告謝福財所安排圍標之廠商。則設若被告謝福財確有為林 茂男攔截其他廠商標單之情形，何以又會容任上開諸如久勝 、泰威公司等，在林茂男預期之外，可能與鴻谷公司從事價 格競爭之廠商參與投標，而未對該等公司攔截標單之理？由 此，益徵被告謝福財就本件工程，並無為林茂男攔截其他廠 商標單之行為，其僅係單純收取林茂男所交付之回扣，再將 其中部分款項轉交予張献忠，是其所辯係因從事攔截標單之 工作，始得自林茂男處收取工錢云云，即非可取。 ④綜上，被告謝福財係為張献忠向林茂男收取回扣之事實，要 屬灼然，堪以認定。被告謝福財就張献忠此部分所犯經辦公 用工程收取回扣之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依貪 污治罪條例第3 條規定，同負共犯之責。職是，被告謝福財 此部分犯行，事證已臻明確，應予依法論科。 ㈡被告張献忠、謝福財共同違犯如事實欄一㈡所示經辦公用工 程（即起訴書附表編號8 所示之兒二兒三公園設施增設及改 善工程），收取回扣犯行部分： ⒈訊據被告張献忠矢口否認有此部分犯行，辯稱：伊並未就起 訴書附表編號8 所示之兒二兒三公園設施增設及改善工程收 取回扣云云。經查： ⑴被告張献忠業於原審審理及上訴本院時，均坦承此部分犯行 ，茲析述如次： ①被告張献忠於95年3 月3 日原審準備程序時，有選任辯護人 在場執行職務，被告張献忠自承：伊對檢察官起訴之全部犯 罪事實均認罪等語（見原審一卷第164 頁）；被告張献忠之 選任辯護人亦陳稱：被告張献忠為認罪答辯，沒有證據提出 ，對證據能力亦不爭執等語（見原審一卷第165 頁）。 ②被告張献忠於98年1 月6 日原審審判期日，以證人身分具結 證稱：兒二兒三工程，謝福財有拿廠商的回扣給我，約8 千 元還是9 千元，詳細數字忘記了等語（見原審七卷第194 頁 ）。 ③被告張献忠於100 年2 月15日原審審判期日，以證人身分具 結證稱：「（審判長問：關於兒二兒三公園設施增設及改善 工程，剛才檢察官有問你關於施教東的這一件，你有無收到 回扣9 千元？）（提示起訴書附表編號第8 號兒二兒三公園 設施增設及改善工程）現在我不大清楚了，當初說有就有。 」等語（見原審二十卷第174頁）。 ④被告張献忠於101 年6 月26日原審審判期日，有選任辯護人 在場執行職務，被告張献忠自承：伊對檢察官起訴之全部犯 罪事實均認罪（包含起訴書附表編號第8 號兒二兒三公園設 施增設及改善工程）等語（見原審一卷第187 頁背面至第18 8 頁）；並陳稱：我實在不應該因為個人一時的貪瞋癡來犯 這件事情，到現在我一直在後悔，從案發至今我一直受到鄰 里、公所同仁及家人的指責、不諒解，我現在一直抱著懺悔 的心，一直要求我自己從今以後不可以再有類似的情形發生 ，一定要好好做人，懇請庭上給我一個機會從輕量刑等語（ 見原審一卷第192 頁背面）；復陳稱：我是一個基層公務人 員，實在不應該犯這麼大的過錯，浪費國家、社會的資源， 讓各位法官及檢察官6 、7 年來花費寶貴的時間來審理本案 ，再次懇求鈞院對我從輕發落等語（見原審一卷第202 頁背 面）。被告張献忠之選任辯護人亦陳稱：本案從94年開始偵 查至今已有7 、8 年之久，張献忠於偵查中也大概知道其自 白、供述將來要面對整個審判過程中，其他共同被告排山倒 海之壓力，但他有自己的想法、作法，他也供述明確，當時 檢察官有承諾此部分將來會予以減刑或免刑之機會，事實上 從94年開始偵查至今，張献忠對自己的犯行確實是坦承不諱 ，且有具體之實據，依相關法令規定，他有供述其他事實出 來，希望鈞院在量刑時，可參酌此部分事實予以減刑或免刑 之寬典，給他一個自新的機會等語（見原審一卷第195 頁背 面至第196 頁）；復針對科刑範圍陳稱：請求對被告張献忠 為緩刑之諭知等語（見原審一卷第202 頁背面）。 ⑤原審就本案判決後，被告張献忠與其所選任之辯護人不服原 審判決而提起上訴，渠等在上訴理由狀中，對於被告張献忠 此部分犯行仍坦承不諱，僅認為被告張献忠應有證人保護法 減刑或免刑之適用，並認為原審對被告張献忠量刑過重等語 （見本院卷一第33至40頁）。 ⑵被告張献忠上開自白，核與證人施教東於94年10月5 日偵查 中證稱：兒二兒三工程（附表編號8 ）我給謝福財13萬多元 ，我是在金山村的某土雞城交給他的，我不知道他們內部如 何分配等語（見偵二卷第148 至149 頁）；於94年12月13日 調詢時證稱：我是在「兒二兒三公園設施增設及改善工程」 （附表編號8 ）得標後7 天內（約93年底）將13萬餘元交給 謝福財，我記得當天中午是我主動以電話約謝福財在金山村 的某土雞城將現金13餘萬元交付，當時只有我及謝福財在場 ，席間我將金錢交付後，兩人僅閒話家常並用餐，餐後並由 謝福財買單請客。前述13萬餘元是我於93年12月下旬從我太 太洪櫻萍「建華銀行鳳山分行」帳戶（帳號00000000000000 ）中領取13萬元或14萬元支付。「兒二兒三公園設施增設及 改善工程」（附表編號8 ）經我回想，謝福財除了跟我索取 得標金額百分之13的回扣外，還要我支付其他買標廠商的標 單錢，為了要使其他已購標單之廠商不至損失，通常除了支 付購買標單之費用（本標單費用為1 件500 元）外，還需要 另外補償一些金額，所以我才會支付13餘萬元給謝福財，這 些補償金額是我自己以大略數額算出，謝福財並未指定金額 ，我實在是忘記我當時如何計算要支付的13餘萬元，也沒有 固定的算法，反正最終我們雙方均同意這個價錢，至於謝福 財有無將補償給其他廠商之金額交付出去我不清楚，本案有 哪些廠商、有幾間廠商前往買標我也不清楚等語（見偵四卷 第93至95頁）；於94年12月13日偵查中證稱：兒二兒三工程 （附表編號8 ）約得標一星期內，在金山村「阿貴」土雞城 ，我打電話給謝福財要他來吃飯及拿錢，當時只有我及謝福 財，我拿13萬多元給謝福財，本來百分之13 沒 那麼多，因 謝福財去截標需走路工及給對方廠商的費用，91萬元的百分 之13應該是11萬8 千多元，多出來的部分是向廠商截標給廠 商的費用。謝福財沒有跟我說給幾家廠商，但他說收標單回 來要付對方錢，所以我才說多給1 至2 萬元，他也同意等語 （見偵四卷第99至100 頁）；於95年1 月19日偵查中證稱： 兒二兒三工程（附表編號8 ）這件我給謝福財13萬元回扣。 這件工程在未得標之前，謝福財有跟我講說我若真的要做， 就要拿得標價的13％當走路工，本件回扣款是11萬元，另2 萬元是給謝福財截標時給付來領標單的人，這13萬元是我自 己算出來的，我就交給謝福財等語（見偵六卷第14至15頁） ；於97年11月4 日原審審理時證稱：兒二兒三工程（附表編 號8 ）得標後，我有把13萬元多在燕巢土雞城交給謝福財， 但確切金額我忘記了，應該是13萬又幾千元，這個數目是依 照我得標金額的百分比，我印象中不曉得是13％還是15％， 確切的比例，我已經忘記了，我記得是我依照比例換算出來 的金額交給謝福財的，我是在土雞城親手交給謝福財13萬元 ，交錢的當時沒有其他人在場等語（見原審七卷第105 至10 6 頁）；於98年1 月6 日原審審理時證稱：兒二兒三工程（ 附表編號8 ）我確實有將13萬元交給謝福財，交錢的時候只 有我們兩人在場，這13萬元是得標後3 天左右就付了，付款 的時候還沒有開工，連合約也都還沒有正式簽約，這13萬元 應該是從銀行提出來的，但哪個銀行我已經忘記了，因為我 的銀行戶頭有好幾個，我也不記得了等語（見原審七卷第18 5 至187 頁）；於100 年9 月20日原審審理時證稱：我在93 年12月間有標到「兒二兒三公園設施增設及改善工程」，當 初我們在爭取該工程時，只有與謝福財接觸過，在接觸的過 程中，謝福財說得標之後要付錢，我記得好像是得標金額的 13％，該工程在得標之後，我是在土雞城直接將13萬元現金 交給謝福財，當時沒有其他人在場，至於這筆回扣有哪些人 拿到我不知道等語（見原審二十二卷第117 至120 頁），互 核大致相符。 ⑶被告張献忠上開自白，亦核與證人即同案被告謝福財於94年 12月28日偵查中證稱：兒二兒三工程（附表編號8 ）是施教 東承包，那件工程款約91萬元，施教東有拿錢給我，但我忘 記拿多少錢了，該筆錢我有分給張献忠等語（見偵五卷第16 2 頁）；於95年1 月19日偵查中證稱：兒二兒三工程（附表 編號8 ）施教東有拿13萬元給我，我拿給張献忠9 千元等語 （見偵六卷第9 頁）；於97年11月4 日原審審理時證稱：兒 二兒三工程（附表編號8 ）我確實有拿到施教東交付的13萬 元等語（見原審七卷第104 頁）；於99年6 月11日原審審理 時證稱：兒二兒三工程（附表編號8 ）施教東確實有拿13萬 元給我，我拿給張献忠9 千元等語（見原審十二卷第128 頁 背面至第129 頁）；於101 年6 月26日原審審理時陳稱：兒 二兒三工程（附表編號8 ）我承認有拿工錢等語（見原審二 十九卷第188 頁），互核大致相符。 ⑷此外，並有簽呈、決標公告、第一次中文公開取得報價單或 企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告資 料、燕巢鄉公所各項開（決）標紀錄表、工程採購底價表、 東陞公司之工程採購標單、投標廠商聲明書、估價單各1 份 在卷可稽（見原審二十五卷第2 至4 頁、第9 、25、27頁） 。被告張献忠上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事 實相符，自得採為論罪科刑之依據。 ⑸本院審酌被告張献忠係00年0 月00日出生，教育程度為高中 畢業，家庭經濟狀況小康，案發當時擔任燕巢鄉建設課長等 情，業據被告張献忠自陳在卷（見偵二卷第56頁）。足認被 告張献忠具有中等教育學歷，身心健全，閱歷豐富，係一能 完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息 之成年人士。再依上述被告張献忠於原審審理及上訴本院時 均坦承此部分犯行，並請求從輕量刑，而被告張献忠於原審 審理時亦有選任辯護人在場執行職務，選任辯護人亦於原審 審理時陳稱被告認罪，請求從輕量刑，給予緩刑宣告等情， 足認被告張献忠於原審審理及上訴本院時，對此部分犯罪事 實均表示認罪，並請求從輕量刑乙節，至為明確。乃被告張 献忠嗣於本院審理時翻異前詞，否認犯行，洵非有據，不足 憑信。 ⑹綜上所述，被告張献忠上開所辯係事後卸責之飾詞，不足採 信，此部分事證已臻明確，被告張献忠此部分犯行洵堪認定 ，應予依法論科。 ⒉訊據被告謝福財固坦承有向施教東收取13萬元，嗣並轉交其 中9 千元予張献忠之事實，惟仍矢口否認有何違犯貪污治罪 條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程，收取回扣之犯行， 辯稱：伊所收受之款項，係為施教東攔截他人標單所應得之 工錢，並非回扣云云。然查，被告謝福財係為張献忠向廠商 收取回扣之人乙節，業經本院認定如前，且徵諸本件工程除 東陞公司有參與投標外，其餘之2 家參標廠商即大友土木包 工業（下稱大友公司）、成合土木包工業（下稱成合公司） ，亦均係由施教東借牌投標該工程等情，業據證人施教東於 偵查及原審審理時證述明確（見偵四卷第99頁；原審二十二 卷第119 頁背面），核與證人蘇信福（即大友公司負責人） 、陳文隆（即成合公司負責人）於偵查及原審審理時之證述 情節大致相符（見偵六卷第130 頁；原審二十二卷第173 頁 背面、第177 頁背面）；而被告謝福財復於偵查中供陳：本 件工程剛好都沒有別人要做，算是伊撿到的等語（見偵六卷 第9 頁），足認被告謝福財就該項工程並無為施教東向其他 廠商攔截標單之情形，則其猶向施教東收取上開款項，再轉 交其中之9 千元予張献忠，益徵該筆款項並非被告謝福財為 施教東攔截其他廠商標單之對價至明。綜上，被告謝福財係 為張献忠向施教東收取回扣之事實，要屬灼然，堪以認定。 被告謝福財就張献忠此部分所犯經辦公用工程收取回扣之犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第3 條規 定，同負共犯之責。職是，被告謝福財此部分犯行，事證已 臻明確，應予依法論科。 ㈢被告張献忠違犯如事實欄一㈢所示經辦公用工程（即起訴書 附表編號12所示之深水、鳳雄、角宿村道路改善工程），收 取回扣犯行部分： 此部分事實，業據被告張献忠於偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱，核與證人即同案被告林茂男於偵查及原審審理時 之證述情節相符，並有簽呈、工程合約、工程預算書（總表 ）、工程預算書（發包費明細表）、決標公告、第一次中文 公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價 單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所各項開（決）標紀錄表、 工程採購底價表、鴻谷公司之工程採購標單、投標廠商聲明 書、估價單各1 份在卷可稽（見原審二十五卷第158 至169 頁、第171 至172 頁、第173 頁背面、第174 背面至第175 頁、第222 、226 頁）。綜上，被告張献忠上開任意性之自 白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之 依據，是此部分事證已臻明確，被告張献忠此部分犯行洵堪 認定，應予依法論科。 ㈣被告張献忠違犯如事實欄一㈣所示經辦公用工程（即起訴書 附表編號14所示之金山、尖山村道路整修改善工程），收取 回扣犯行部分： 此部分事實，業據被告張献忠於偵查、原審及本院審理中均 坦承不諱，核與證人即同案被告蔡耀文於偵查及原審審理時 之證述情節相符，並有簽呈、決標公告、工程合約、第一次 中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得 報價單或企劃書公告資料、招標標案、燕巢鄉公所工程／財 務／勞務／採購開（決）（議價）標紀錄表、工程採購底價 表、展暉公司工程採購標單、工程預算書（發包費明細表） 、工程預算書（總表）、投標廠商聲明書各1 份在卷可稽（ 見原審二十五卷第264 至275 頁、第277 至278 頁、第279 頁背面至第281 頁、第303 至304 頁、第306 頁）。綜上， 被告張献忠上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實 相符，自得採為論罪科刑之依據，是此部分事證已臻明確， 被告張献忠此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。 ㈤被告張献忠、謝福財與同案被告蔡清波共同違犯如事實欄一 ㈤所示經辦公用工程（即起訴書附表編號26所示之筆秀排水 工程），收取回扣犯行部分： ⒈此部分事實，業據被告張献忠於偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱，核與證人即同案被告謝福財、證人施教東、洪櫻 萍於偵查及原審審理時之證述情節相符，並有簽呈、決標公 告、招標標案、第一次中文招標公告新增畫面、中文公開招 標公告資料、燕巢鄉公所工程/ 財務/ 勞務/ 採購開（決） （議價）標紀錄表、工程採購底價表、東陞公司之工程採購 標單、工程標單、工程明細表、投標廠商聲明書、證人洪櫻 萍建華銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶於94年5 月 24日之提款證明、證人施教東所持有門號0000000000號行動 電話於94年5 月24日上午11時15分、同日上午11時26分27秒 ，與被告謝福財所持用門號0000000000號之行動電話連繫之 通訊監察譯文、被告謝福財前開行動電話於同日上午11時19 分21秒，與同案被告蔡清波所持用門號0000000000號之行動 電話連繫之通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見警一卷第54至 55頁；偵二卷第34頁；原審二十四卷第48頁背面至第51頁、 第52頁背面、第69至71頁）。綜上，被告張献忠上開任意性 之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科 刑之依據，是此部分事證已臻明確，被告張献忠此部分犯行 洵堪認定，應予依法論科。 ⒉訊據被告謝福財就此部分之客觀事實固無爭執，然仍否認有 何與被告張献忠共同犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之 經辦公用工程收取回扣罪，辯稱：伊所收取之款項係工錢而 非回扣云云。經查，被告謝福財係為張献忠向廠商收取回扣 之人乙節，業經本院認定如前，且就本件工程而言，復無積 極證據足認被告謝福財、蔡清波有何實際從事為施教東攔截 他人標單之行為，卻仍得以朋分施教東所交付之現金92萬元 ，並由被告謝福財轉交其所取走30萬元中之8 萬元現金予張 献忠，自難謂被告謝福財向施教東所收取之款項，係屬其與 蔡清波攔截其他廠商標單之報酬，是其此節所辯，即無可取 。綜上，被告謝福財、張献忠、蔡清波係基於共同收取回扣 之犯意聯絡，而向施教東收取現金92萬元之事實，要屬灼然 ，堪以認定。被告謝福財、同案被告蔡清波就張献忠此部分 所犯經辦公用工程收取回扣之犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，應依貪污治罪條例第3 條規定，同負共犯之責。職是， 被告謝福財此部分犯行，事證已臻明確，應予依法論科。 ㈥被告林茂男、蔡耀文共同違犯如事實欄二所示違反政府採購 法87條第4 項之妨害投標犯行部分： 此部分事實，業據被告林茂男於偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，亦據被告蔡耀文於原審及本院審理時坦承不諱，並 有簽呈、工程合約、決標公告、第一次中文公開取得報價單 或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企劃書公告 資料、燕巢鄉公所各項採購開（決）標紀錄表、工程採購底 價表、展暉公司、鴻谷公司之工程採購標單各1 份、包商工 程估價明細表（總表）、發包費明細表（包商）、投標廠商 聲明書各2 份在卷可稽（見原審二十五卷第78至89頁、第92 至93頁、第94頁背面、第98至99頁、第100 頁背面、第106 至107 、第109 頁）。綜上，被告林茂男、蔡耀文上開任意 性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪 科刑之依據，是此部分事證已臻明確，被告林茂男、蔡耀文 此部分犯行均堪認定，均應予以依法論科。 ㈦被告黃武慶違犯如事實欄三所示連續違反政府採購法87條第 5 項前段之妨害投標犯行部分： 此部分事實，業據被告黃武慶於原審及本院審理時坦承不諱 ，核與證人杜善仁於原審審理時之證述情節相符，並有工程 合約、決標公告、招標標案各1 份、簽呈、中文公開取得報 價單或企劃書公告資料各2 份、第一次中文公開取得報價單 或企劃書公告新增畫面、燕巢鄉公所工程／財務／勞務／採 購開（決）（議價）標紀錄表、工程採購底價表、力冠公司 之工程採購標單、包商估價明細表、投標廠商聲明書各3 份 在卷可稽（見原審二十五卷第78至89頁、第92至93頁、第94 頁背面、第98至99頁、第100 頁背面、第106 至107 頁、第 109 頁；原審二十七卷第3 至13頁、第15至16頁、第17頁背 面、第18頁背面至第19頁、第30、32頁、第78至80頁、第81 頁背面、第82頁背面至第83頁、第102 頁背面至第103 頁、 第105 頁）。綜上，被告黃武慶上開任意性之自白既有前揭 證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此 部分事證已臻明確，被告黃武慶此部分犯行洵堪認定，應予 依法論科。 ㈧被告謝福財與案外人蘇俊男、吳武智共同違犯如事實欄四所 示違反政府採購法87條第4 項之妨害投標犯行部分： ⒈此部分事實，業據被告謝福財於偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，核與證人蘇俊男、吳武智於偵查及原審審理時之證 述情節相符。綜上，被告謝福財上開任意性之自白既有前揭 證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此 部分事證已臻明確，被告謝福財此部分犯行洵堪認定，應予 依法論科。 ⒉至公訴意旨以被告謝福財復有夥同案外人陳慶木、吳德正（ 已歿）共同遂行此部分犯行之情事，而被告謝福財固亦供稱 陳慶木、吳德正確有參與此部分犯行云云。然查，證人陳慶 木業於原審審理時證稱其並未參與此事（見原審二十三卷第 17至20頁），且卷內復查無其他積極證據足以證明案外人陳 慶木、吳德正共同參與此部分犯行，職是，此部分犯行 僅 能認定係被告謝福財與案外人蘇俊男、吳武智共同所為，而 無從認定案外人陳慶木、吳德正有共同參與此部分犯行，附 此敘明。 ㈨被告董仁宏、蔡耀文共同違犯如事實欄五所示違反政府採購 法87條第4 項之妨害投標犯行部分： ⒈此部分事實，業據被告蔡耀文於偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，並有其所持用之門號0000000000號之行動電話於94 年8 月8 日上午10時20分7 秒，與董仁宏所持用之門號0000 000000號行動電話連繫之通訊監察譯文、簽呈、決標公告、 招標標案、第一次中文公開取得報價單或企劃書公告新增畫 面、中文公開取得報價單或企劃書公告資料、燕巢鄉公所工 程／財務／勞務／採購開（決）（議價）標紀錄表、工程採 購底價表、展暉公司、宏春公司之工程採購標單各1 份、包 商估價明細表、投標廠商聲明書各2 份在卷足憑（見警一卷 第72至73頁；原審二十七卷第230 至232 頁、第233 頁背面 、第234 頁、第254 至255 頁、第257 、261 頁、第263 頁 背面）。綜上，被告蔡耀文上開任意性之自白既有前揭證據 可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此部分 事證已臻明確，被告蔡耀文此部分犯行洵堪認定，應予依法 論科。 ⒉訊據被告董仁宏固坦承有於94年8 月9 日以其所經營之宏春 公司標得石尖山沿線排水改善等工程，並曾於該工程開標前 之94年8 月8 日上午10時20分7 秒之後某時，代替蔡耀文將 已寫好之投標資料及備妥之押標金送至燕巢鄉公所投標等事 實，惟仍矢口否認有何違反政府採購法87條第4 項之妨害投 標犯行，辯稱：伊確曾有幫蔡耀文將其投標資料及押標金拿 去投標之情，但伊只是順便幫蔡耀文拿過去投標，伊沒有要 求蔡耀文為伊陪標，也沒有請蔡耀文故意將投標金額寫高一 點云云。經查： ⑴被告董仁宏、蔡耀文確曾分別以宏春公司、展暉公司之名義 投標本件工程，嗣開標結果由宏春公司得標等情，業有上開 ㈨⒈所示之簽呈、決標公告、招標標案、第一次中文公開取 得報價單或企劃書公告新增畫面、中文公開取得報價單或企 劃書公告資料、燕巢鄉公所工程／財務／勞務／採購開（決 ）（議價）標紀錄表、工程採購底價表、展暉公司、宏春公 司之工程採購標單各1 份、包商估價明細表、投標廠商聲明 書各2 份在卷可查。是此部分事實，堪以認定。 ⑵門號0000000000號、0000000000號行動電話分別為被告董仁 宏、蔡耀文所持用之事實，業據被告董仁宏、蔡耀文於原審 審理時分別自承在卷（見原審二十一卷第46頁；原審二十二 卷第18頁背面）。又被告董仁宏於94年8 月8 日上午10時20 分7 秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與蔡耀文所 持用之門號0000000000號之行動電話連繫，渠等2 人之對話 內容如下： 蔡耀文：你在哪？ 董仁宏：燕巢。 蔡耀文：燕巢哪裡？ 董仁宏：代表會。 蔡耀文：我拿東西過去給你。 董仁宏：什麼東西？ 蔡耀文：我明天沒空。 董仁宏：明天沒空！喔喔喔。 渠等上開通話內容有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警一卷 第72至73頁），被告董仁宏亦坦承該通訊監察譯文內容係其 與蔡耀文之對話（見偵五卷第56頁）。而蔡耀文係因被告董 仁宏拜託其陪標，始將投標金額刻意寫高，並欲將填妥之投 標資料及押標金交由被告董仁宏代為投標，始有上開通話內 容等情，業據證人即同案被告蔡耀文於偵查及原審審理時證 述：石尖山沿線排水改善工程伊有幫被告董仁宏陪標，伊就 將投標金額寫高一點，因伊94年8 月9 日剛好有事，沒有辦 法自己去投標，所以就將展暉公司之標單資料及押標金交給 被告董仁宏，讓他可以達到公開招標3 家廠商的規定，理論 上伊將標單送到鄉公所就可以避嫌，但因該案係被告董仁宏 要伊陪標，所以伊就將標單資料拿給被告董仁宏送等語綦詳 （見偵五卷第190 至191 頁；原審二十一卷第44頁）。參以 證人蔡耀文與被告董仁宏並無宿怨，且其上開所為之證詞均 經依法具結，若非其確有為被告董仁宏陪標本件工程之情事 ，衡情其應無甘冒偽證及自身因不法陪標而可能遭受刑事處 罰之風險，而刻意構陷被告董仁宏之動機及必要，且證人蔡 耀文上述證詞，復與前開通訊監察譯文所示之客觀事證相符 ，是證人蔡耀文上開證詞自堪採信。 ⑶被告董仁宏雖否認此部分犯行，然審之其與蔡耀文間在形式 上既互為競爭廠商之關係，衡諸常情，彼此間當無所不用其 極地避免為他方知悉自己投標之相關細節，然渠等2 人竟於 開標前私下約定，由被告董仁宏持蔡耀文之投標資料代為投 標，此舉顯與常情有違。參以上開事證，足認被告董仁宏與 蔡耀文於上開行動電話互為連繫前，即已協議由展暉公司為 宏春公司陪標，而不為本件工程投標價格之競爭等情，至屬 灼然。綜上，被告董仁宏上開所辯，係為事後卸責之詞，不 足採信，此部分事證已臻明確，被告董仁宏文此部分犯行洵 堪認定，應予依法論科。 ㈩新舊法之比較適用： 被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏行 為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年 7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第 1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較 新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決 定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣 ，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯 、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年 5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有 關之新舊法比較部分，臚列如下： ⒈刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正 公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規 定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後 刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」。經比較新舊法結果，修正 後刑法對於「公務員」之規定較為限縮，自以適用修正後刑 法對於被告較為有利。 ⒉被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正 ，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以 上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以 銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後 刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高， 自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。 ⒊關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及 最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最 高度，比較結果，以舊法較有利於被告。 ⒋關於罰金刑之減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度及 最低度同減輕之，惟依修正前刑法第68條所定，僅減輕其最 高度，比較結果，以新法較有利於被告。 ⒌關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為 強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想 或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與 類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同 正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著 手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於 共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告張 献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、董仁宏較為有利。 ⒍修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成 要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 變更。就被告張献忠、謝福財、蔡耀文、黃武慶先後多次犯 行，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為 ，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利 於被告張献忠、謝福財、蔡耀文、黃武慶，依修正後刑法第 2 條第1 項前段之規定，應適用被告張献忠、謝福財、蔡耀 文、黃武慶行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以 連續犯較為有利（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭 會議決議參照）。 ⒎修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論」，修正後刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定 關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，關於行為可罰 性要件業已變更，經依刑法第2條第1項規定比較新舊法結果 ，以修正後刑法第31條第1項之規定較有利於被告謝福財。 ⒏修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正前刑法 關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間不得逾20年，修正後 刑法關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間則不得逾30年， 經比較新舊法結果，自以修正前刑法之規定較有利於被告謝 福財。 ⒐按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所 適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之96年11月22日 判決，卻於理由內就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較， 所持見解，併有可議」（最高法院97年度台上字第727 號判 決意旨參照）。本案被告張献忠、謝福財行為時間雖在刑法 修正前，然係於刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決 意旨，就褫奪公權、沒收之從刑，自無庸為新舊法之比較， 而逕依主刑所適用之法律宣告之。 ⒑綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑 法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以 論處。 、論罪部分： ⒈按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給 付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建 築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比例或扣取其 中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員 之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金 錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度 台上字第1048號判決意旨參照）。公訴意旨固以被告張献忠 於如事實欄一所示各該工程開標前，即有向指定廠商即被告 林茂男、蔡耀文、證人施教東洩漏底價，復告知被告謝福財 郵寄領標廠商之資料，使被告謝福財得以攔截非屬指定廠商 之標單，並進而使該等指定廠商得以圍標之方式獲取各該工 程等違背職務之行為，藉此向被告林茂男、蔡耀文、證人施 教東收取依得標金額一定比例計算之賄款（起訴書係記載回 扣款），而認被告張献忠如事實欄一所為均係犯貪污治罪條 例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，被告謝福財 則係與具有公務員身分之被告張献忠共同犯上開違背職務收 受賄賂罪云云。惟查： ⑴被告林茂男、蔡耀文、證人施教東等廠商所支付予被告張献 忠、謝福財之款項，均係由被告張献忠自行或透過被告謝福 財與該等廠商約定，按照得標金額一定比例予以計算者，則 該等款項在本質上已符合前開關於「回扣」之定義。 ⑵公訴意旨雖認被告張献忠有藉上開違背職務行為向廠商索取 賄款之情事，然觀諸如事實欄一所示之各該工程，於開標前 均經以公告方式公開招標，在此情況下，施作廠商應如何「 指定」，已顯有可議之處。 ⑶就如事實欄一㈢、㈣、㈤所示之工程而言，亦未見被告林茂 男、蔡耀文及證人施教東有何供稱該等工程確有指定廠商施 作之情形，至被告林茂男雖曾於原審審理時以證人身分證稱 ：如事實欄一㈠所示之工程係被告張献忠指定給伊施作云云 ，然此與被告張献忠所供稱：係被告林茂男向伊表示，被告 潘建芳已同意給被告林茂男施作云云不符，復無其他積極證 據可資佐憑，自難遽以採信。 ⑷證人施教東雖曾證述如事實欄一㈡所示之工程係被告謝福財 指定伊施作云云。然觀諸證人施教東於原審審理時證述：本 件伊只有跟被告謝福財接洽，也沒有講說這件是伊得標，如 果開標時確定有得標了，就代表被告謝福財有處理好，伊也 才會給錢等語（見原審二十二卷第121 、126 頁）；而被告 謝福財則否認有何指定之情，並供稱：該件沒有人要標，算 是伊撿到的，且伊怎麼指定給施教東作？施教東講這樣就錯 誤了等語（見原審十二卷第129 頁、第152 頁背面）。則實 際上被告謝福財究竟有無與燕巢鄉公所內職掌採購權限之公 務人員如被告張献忠（或被告潘建芳）有所連繫，因而同意 將該等工程指定給東陞公司（負責人施教東）施作，抑或東 陞公司之所以取得標案，實係因本件工程並無其他有實際投 標意願之廠商參標所致，即未可知，自不能逕以此推論被告 張献忠有何指定該工程予東陞公司施作之情事。 ⑸又被告張献忠、謝福財均一再否認有何向被告林茂男、蔡耀 文、證人施教東等廠商洩漏工程底價之情，而被告林茂男、 蔡耀文亦均以證人之身分於原審審理時證稱：沒有人告訴伊 等底價，底價係伊等計算成本，並於投標時參考一般的底價 大約多少後自行推算出來的等語（見原審二十一卷第22至23 頁、第38頁背面）。衡以被告林茂男、蔡耀文俱屬具有豐富 投標經驗之燕巢在地廠商，確非無可能在參酌相似工程開標 價格後自行估算出接近底價之投標金額。且徵諸證人施教東 雖曾於原審審理時證稱：如事實欄一㈡所示工程，被告謝福 財有告知底價金額大約抓92、93寫一寫云云（見原審二十二 卷第119 至120 頁），然觀以其於先前在原審審理時首次作 證時則係證稱：本件工程事先沒有人跟伊洩漏底價等語（見 原審七卷第102 頁），足見其前後所述亦有不一，難認可採 。職是，公訴意旨逕以如事實欄一所示各該工程之得標金額 均相當接近底價，因而認定被告張献忠、謝福財有洩漏底價 之情事，亦嫌速斷。 ⑹再者，依現有卷內事證，復無法認定被告謝福財就如事實欄 一㈠、㈡、㈤所示之工程，有何依被告張献忠指示，甚或經 由被告張献忠洩漏郵寄領標廠商之資料，而得以攔截其他廠 商之標單以阻止該等廠商投標之情事，業如前述。此外，復 無積極證據足徵被告張献忠有何明知投標廠商間有圍標、陪 標等違反政府採購法相關規定之行為，卻仍予以放任未置理 會之不作為違背職務行為，自難逕認被告張献忠有何公訴意 旨所指上開違背職務之行為，自亦無從推認被告張献忠向上 開廠商收取之款項，即係其違背職務行為之對價。從而，本 件被告張献忠直接或透過被告謝福財向被告林茂男、蔡耀文 及證人施教東所收取之款項，係屬「回扣」，而非「賄賂」 ，被告張献忠、謝福財所為，自均係犯貪污治罪條例第4 條 第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，而非犯貪污治罪 條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪。 ⒉次按二或二以上廠商間，本於自由意志以「合意」之方式進 行不正競爭之行為者，因其間相互意思一致，則參與協議之 有投標意願之廠商，造成假性競爭，破壞政府採購機制，使 政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。是以，行為人祇須 具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之 部分廠商為對象，著手實行協調並以契約、協議或其他方式 達成合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即 足構成政府採購法第87條第4 項之罪，縱使該部分廠商之合 意，客觀上尚不能決定性地左右決標結果，或尚有其他未參 與協議或合意之廠商參與投標或競價，均仍不影響其犯罪之 成立；再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對 價之機會，即屬非適法之不當利益，故應認該等非法競標者 主觀上有獲取不當利益之意圖（最高法院101 年度台上字第 224 號、第2041號判決意旨參照）。查本件被告林茂男如事 實欄二所示，被告董仁宏如事實欄五所示，各與被告蔡耀文 合意使展暉公司不為價格之競爭之行為，雖均僅係各該工程 部分投標廠商間之約定，然仍將造成於外觀上使人相信有2 家不同之廠商參與投標，而似有價格競爭之作用，實則該2 家公司之標價均屬知悉且可加以操控之情形，雖不能決定性 地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力， 客觀上仍可相對性地發生影響力，應認渠等3 人主觀上均具 影響決標價格之意圖；又被告林茂男、董仁宏既分別因此獲 得訂約機會，應認有不當利益之存在，亦應認被告林茂男、 蔡耀文、董仁宏主觀上復有獲取不當利益之意圖，方為前開 使展暉公司不為價格競爭之行為甚明，揆諸上開說明，被告 林茂男、蔡耀文、董仁宏所為，自仍該當政府採購法第87條 第4 項之妨害投標罪。 ⒊核被告張献忠如事實欄一㈠至㈤所為、被告謝福財如事實欄 一㈠、㈡、㈤所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪。核被告林茂男如事實欄二所 為，被告蔡耀文如事實欄二、五所為，被告謝福財如事實欄 四所為，被告董仁宏如事實欄五所為，均係犯政府採購法第 87條第4 項之妨害投標罪。另核被告黃武慶如事實欄三所為 ，則係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪。被告 張献忠於事實欄一㈠至㈤所示時地，被告謝福財於事實欄一 ㈠、㈡、㈤所示時地，分別向被告林茂男、蔡耀文、證人施 教東收取之款項，係屬被告張献忠利用經辦公用工程招標事 務之機會，所收取按得標金額一定比例計算之回扣，且無積 極證據顯示被告張献忠有何藉違背職務之行為取得賄賂之情 事，公訴意旨認被告張献忠如事實欄一㈠至㈤所為、被告謝 福財如事實欄一㈠、㈡、㈤所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，尚有未恰，然因基 本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。 ⒋依貪污治罪條例第3 條之規定，與公務人員共犯本條例之罪 者，亦依本條例處斷。被告謝福財雖未具有公務員身分，惟 其於事實欄一㈠、㈡所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，已如上述，是其就事 實欄一㈠、㈡部分，與被告張献忠互有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。另被告謝福財及同案被告蔡清波雖未 具有公務員身分，惟其於事實欄一㈤所為，均係犯貪污治罪 條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，已如 上述，是其就事實欄一㈤部分，與被告張献忠互有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。再被告林茂男、蔡耀文就 事實欄二所示犯行，被告謝福財、案外人蘇俊男、吳武智就 事實欄四所示犯行，被告董仁宏、蔡耀文就事實欄五所示犯 行，亦互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ⒌被告張献忠先後5 次經辦公用工程收取回扣之犯行，被告謝 福財先後3 次與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣之犯行 ，被告蔡耀文前後2 次違反政府採購法第87條第4 項妨害投 標之犯行，被告黃武慶前後3 次違反政府採購法第87條第5 項前段妨害投標之犯行，均時間緊接，犯罪手段及所犯罪名 均相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依修正前刑 法第56條之規定論以連續犯，並均應依法加重其刑。被告謝 福財所犯與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣犯行及違反 政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行間，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。 ⒍被告張献忠之辯護人雖辯護稱：被告張献忠於高雄市調查處 調查期間，即具體陳詞並坦承不諱，於偵查中復經承辦檢察 官允諾將依證人保護法之規定意旨，給予被告張献忠刑罰之 寬典，請依證人保護法第14條第1 項之規定，予以被告張献 忠減刑或免刑云云。惟按依證人保護法保護之證人，以願在 檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪 或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限；又證人保護 法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述 與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪 事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以 經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或 免除其刑，證人保護法第2 條、第14條第1 項分別定有明文 。經查，遍觀本案全部卷證資料，並未見承辦檢察官有何同 意被告張献忠適用證人保護法第14條第1 項規定予以減輕或 免除其刑之情事；再觀諸起訴書內僅載明「惟審酌被告張献 忠於偵查中自白犯行，有助於本案之偵查，請依法從輕量刑 」等語，亦未敘及有何請求法院應就被告張献忠上開犯行適 用證人保護法第14條第1 項之情形，益徵承辦檢察官並未事 先同意被告張献忠適用證人保護法第14條第1 項予以減輕或 免除其刑，被告張献忠之辯護人此節所請，自難准許。另被 告張献忠雖已於偵查中自白犯行，然查無其已自動繳交全部 所得財物之證明，自亦與貪污治罪條例第8 條第2 項之規定 不符，無從依該規定減輕或免除其刑，附此敘明。 原審以被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、黃武慶、董 仁宏罪證明確，因而依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第 300 條、貪污治罪條例第3 條、第4 條第1 項第3 款、第10 條第1 項、第3 項、第17條、第19條、政府採購法第87條第 4 項、第5 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正 前刑法第28條、第56條、第51條第5 款、第37條第2 項、第 41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段 、第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條、 中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、 第9 條、第11條等規定，並審酌被告張献忠身為公務人員， 擔任燕巢鄉公所建設課長一職，本應奉公守法，並以廉能自 持，竟利慾薰心，利用其經辦燕巢鄉公所發包之公用工程招 標事務之機會，向欲投標之廠商索取回扣以圖私用，不僅嚴 重破壞官箴，亦無視該等公用工程因投標廠商提取一定比例 支付回扣，而可能產生偷工減料以致危害公共安全之嚴重後 果；被告謝福財雖不具公務員之身分，然亦不思依正途謀求 錢財，竟藉由為被告張献忠向得標廠商收取回扣之機會從中 牟利，復又另行起意，於如事實欄四所示時、地，以利誘之 方式，向蘇俊男、吳武智收回已領取之標單，藉此使蘇俊男 所經營之重和公司及吳武智所經營之協順公司不為投標，阻 礙廠商間之公平競爭，亦應同受譴責；又被告林茂男、蔡耀 文、黃武慶、董仁宏均為廠商，皆明知政府採購法制定之目 的，旨在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率 與功能，確保採購品質，俾使政府採購程序回歸市場競爭機 制，並期藉由廠商間之相互競爭，使公共工程之品質得以維 持，詎渠等4 人為圖得標案利益，被告林茂男、蔡耀文、董 仁宏竟各以如事實欄二、五所示合意之方式，使部分投標廠 商不為價格之競爭，而被告黃武慶則借用無投標真意之力冠 公司名義投標，均足侵害燕巢鄉公所營繕工程管理及採購程 序公正公平及正確性，使政府採購法所期待建立之制度無法 有效落實，均無足取；惟念被告張献忠、林茂男、蔡耀文、 黃武慶事後均已坦承犯行，態度良好【被告張献忠雖於原審 審理時坦承全部犯行，然其於本院審理時則翻異前詞，否認 事實欄一㈡之犯行，對其餘事實欄一㈠、㈢、㈣、㈤之犯行 ，則仍坦承不諱】，而被告謝福財亦坦承有向得標廠商收取 如事實欄一㈠、㈡、㈤所示款項之事實，及有違犯如事實欄 四所示違反政府採購法第87條第4 項之罪，僅否認其所收受 如事實欄所收取一㈠、㈡、㈤所示款項係屬回扣性質；至被 告董仁宏則矢口否認犯行，態度非佳；並審酌被告張献忠、 謝福財所共同收取之回扣數額為106 萬8 千元，另被告張献 忠自行收取之回扣則為9 萬元，又被告張献忠連續違犯經辦 公用工程收取回扣罪之次數為5 次、被告謝福財則為3 次， 另被告林茂男、蔡耀文、謝福財、董仁宏違反政府採購法第 87條第4 項妨害投標罪之次數分為1 次、2 次、1 次、1 次 ，被告黃武慶連續違反政府採購法第87條第5 項前段妨害投 標罪之次數為3 次，以及上開採購標案金額除如事實欄四所 示之高35-1道路拓寬工程之採購金額高達千萬元外，其餘工 程之採購金額則均未達百萬元而可認非屬甚鉅，暨考量被告 等人之智識程度、經濟狀況、犯罪之動機、手段等一切情狀 ，因而分別量處被告張献忠有期徒刑11年10月；量處被告謝 福財有期徒刑11年（經辦公用工程收取回扣部分），有期徒 刑1 年2 月（政府採購法第87條第4 項妨害投標部分）；量 處被告林茂男有期徒刑8 月；量處被告蔡耀文有期徒刑10月 ；量處被告黃武慶有期徒刑10月；量處被告董仁宏有期徒刑 9 月。又被告張献忠、謝福財上開所犯貪污治罪條例第4 條 第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪部分，均係宣告有期 徒刑以上之刑，爰均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第 2 項之規定，分別宣告渠等2 人褫奪公權5 年。再被告林茂 男、蔡耀文、黃武慶、謝福財、董仁宏所各犯如事實欄二至 五示違反政府採購法之妨害投標犯行部分，犯罪時間均係在 96年4 月24日以前，且無不得減刑之事由，均應依中華民國 96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之 規定，分別減渠等宣告刑2 分之1 ，並就被告林茂男、蔡耀 文、黃武慶、董仁宏所減得之刑，分別諭知以銀元300 元即 新臺幣900 元折算1 日之易科罰金折算標準【被告林茂男、 蔡耀文、黃武慶、董仁宏於犯罪時之刑法第41條第1 項前段 規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以 上3 元以下折算1 日，易科罰金」，又被告林茂男、蔡耀文 、黃武慶、董仁宏行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定 數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告林茂男、蔡耀文、 黃武慶、董仁宏行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為 1 日；惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前 段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,00 0 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修 正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日施行前刑法第 41條第1 項前段之規定，較有利於被告林茂男、蔡耀文、黃 武慶、董仁宏，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定， 適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標 準條例第2 條之規定，定被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董 仁宏易科罰金之折算標準】。另就被告謝福財上開所犯經辦 公用工程收取回扣罪及違反政府採購法第87條第4 項妨害投 標罪部分，定其應執行刑為有期徒刑11年4 月，禠奪公權5 年。再就沒收部分說明：按貪污治罪條例第10條第1 項、第 2 項固規定：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物應予 追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部 或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。 然公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係 對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷 辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在 法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污 ？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本 旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能 認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為 當然之解釋（最高法院93年度台上字第5421號判例意旨參照 ）。本件被告張献忠、謝福財所共同收取之回扣數額為106 萬8 千元，另被告張献忠復自行收取回扣9 萬元，分別係由 被告林茂男、蔡耀文及證人施教東所交付，然尚難認交付回 扣之人係屬被害人，業如前述，自應依前開規定，宣告被告 張献忠、謝福財共同收取之回扣106 萬8 千元部分，應予追 繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以被告張献忠、謝福 財之財產連帶抵償之；並宣告被告張献忠自行收取回扣9 萬 元部分，應予應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應 以被告張献忠之財產抵償之。至被告謝福財、蔡耀文、董仁 宏所分別持用之上開門號0000000000號、0000000000號、00 00000000號行動電話各1 支，均無證據足證各屬渠等或共犯 所有之物，復均未扣案，爰不予宣告沒收。另本案其餘扣案 物品，均無證據證明與本案犯罪有何關聯，亦均不予宣告沒 收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當， 檢察官此部分上訴意旨，認原審就被告張献忠、謝福財、林 茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏不另為無罪諭知部分（詳後 述），有所違誤；被告張献忠、謝福財上訴意旨，部分否認 犯罪，部分認為量刑過重，被告張献忠並認其應有證人保護 法減輕或免除其刑之適用，而均指摘原判決此部分不當，均 無理由，均應予以駁回。 關於被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏是否適宜宣告緩 刑部分。經查： ⒈關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參 照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決依刑法 第57條之規定，審酌被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏 均為廠商，皆明知政府採購法制定之目的，旨在建立公平、 公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品 質，俾使政府採購程序回歸市場競爭機制，並期藉由廠商間 之相互競爭，使公共工程之品質得以維持，詎渠等4 人為圖 得標案利益，被告林茂男、蔡耀文、董仁宏竟各以如事實欄 二、五所示合意之方式，使部分投標廠商不為價格之競爭， 而被告黃武慶則借用無投標真意之力冠公司名義投標，均足 侵害燕巢鄉公所營繕工程管理及採購程序公正公平及正確性 ，使政府採購法所期待建立之制度無法有效落實，均無足取 ；惟念被告林茂男、蔡耀文、黃武慶事後均已坦承犯行，態 度良好；至被告董仁宏則矢口否認犯行，態度非佳；並審酌 被告林茂男、蔡耀文、董仁宏違反政府採購法第87條第4 項 妨害投標罪之次數分為1 次、2 次、1 次，被告黃武慶連續 違反政府採購法第87條第5 項前段妨害投標罪之次數為3 次 ，以及被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏所涉及本案工 程之採購金額則均未達百萬元而可認非屬甚鉅，暨考量被告 林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏之智識程度、經濟狀況、 犯罪之動機、手段等一切情狀，因而分別量處被告林茂男有 期徒刑8 月，量處被告蔡耀文有期徒刑10月，量處被告黃武 慶有期徒刑10月，量處被告董仁宏有期徒刑9 月。被告林茂 男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏之犯罪時間均係在96年4 月24 日以前，且無不得減刑之事由，均應依中華民國96年罪犯減 刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，分別 減渠等宣告刑2 分之1 ，即就被告林茂男、蔡耀文、黃武慶 、董仁宏分別減為有期徒刑4 月、5 月、5 月、4 月又15日 ，並均諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之易科罰 金折算標準。是原判決既已依被告林茂男、蔡耀文、黃武慶 、董仁宏之犯罪情節及責任基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀而為量刑評價，並未逾越法律之界限，亦未違反公平 原則及比例原則，此均屬原審關於量刑事項所依職權之適法 行使，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為 違法。 ⒉本院審酌上情，認原審分別量處被告林茂男、蔡耀文、黃武 慶、董仁宏有期徒刑4 月、5 月、5 月、4 月又15日，並均 諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之易科罰金折算 標準，洵屬罪刑相當，公允妥當，爰認不宜依被告之請求， 遽為緩刑之宣告。 二、無罪及不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨略以：被告潘建芳自91年3 月1 日起擔任燕巢鄉鄉 長迄至94年10月5 日，負責決策及綜理燕巢鄉公所公共工程 發包等業務，為依據法令從事於公務之人員，傅癸榮（由檢 察官另案偵辦中）為景欣綠美化工程行（下稱景欣公司）之 負責人、被告張吳秀絹為安順公司之負責人、被告黃石清為 石清土木包工業（下稱石清公司）之負責人、被告陳東波為 三豐土木包工業（下稱三豐公司）之負責人。緣於93年6 月 間，被告潘建芳為籌措競選連任經費及尋求在地工程廠商支 持，遂自93年7 月起，與被告張献忠、謝福財及蔡清波（已 歿，業經原審諭知公訴不受理在案）共同基於違背職務收受 賄款之概括犯意聯絡，以其事先指定得標廠商，並洩露工程 底價，再指示被告張献忠安排被告謝福財攔截非指定投標廠 商標單之方式，連續為以下犯行： ⒈被告潘建芳於93年7 月27日深水村排水道路改善工程（起訴 書附表編號1） 開標前，即指定由被告林茂男所實際經營之 鴻谷公司施作該工程，並推由蔡清波與被告林茂男洽談後續 回扣交付事宜，協議由被告林茂男支付得標金額7 ％為施作 該工程之回扣，被告潘建芳復告知張献忠該工程已指定由鴻 谷公司施作，張献忠即指示謝福財協助攔截該工程之其他投 標廠商標單，並由謝福財與被告林茂男達成協議，如攔截順 利致被告林茂男順利得標該工程，應另支付決標金額3 ％回 扣予謝福財、張献忠。嗣該工程由鴻谷公司以61萬8 千元（ 起訴書誤載為65萬元，為底價之95％）得標，被告林茂男遂 基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於得標3 、4 天後在燕巢鄉公所後方車庫，將約定3 ％之回扣1 萬8 千元交予謝福財，謝福財即將其中之6 千元現金轉交予張献 忠（張献忠、謝福財涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款 之經辦公用工程收取回扣犯行部分，業經本院予以論罪科刑 ，詳如前述），並另於不詳時地交付約定7 ％之回扣款予被 告潘建芳、蔡清波。 ⒉被告潘建芳於93年10月19日金山路植栽工程（起訴書附表編 號2） 開標前，即指定由其指導申設，並由其於競選鄉長時 之重要輔選樁腳傅癸榮（由檢察官另行偵辦中）擔任負責人 之景欣綠美化工程行（下稱景欣公司）施作，並於鄉長辦公 室內指示被告張献忠儘量配合傅癸榮得標，致該案最後果由 景欣公司以49萬7 千5 百元（為底價之99％）得標。嗣因該 案原先計畫植栽之金山路遭當地村長、村民反對，被告張献 忠便協助傅癸榮將植栽地點改至高34線道，並於得標後約經 過20餘天，在與傅癸榮前往勘查本案施作地點之回程車上， 收受傅癸榮所支付之現金1 萬元賄款。 ⒊被告潘建芳於93年10月25日角宿村內湖路尾排水溝等工程（ 起訴書附表編號3） 決標前，即指定被告黃武慶所實際經營 之祥宇公司施作，並由被告謝福財協助攔截其他投標廠商標 單，被告謝福財並與被告黃武慶協議若順利得標，被告黃武 慶應給予相當於決標價款3 ％之回扣，其中2 ％給謝福財， 1 ％給張献忠，被告黃武慶即與被告張吳秀絹共同意圖影響 決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格 競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使被告 張吳秀絹所經營之安順公司陪標而不為價格之競爭。嗣該工 程由祥宇公司以94萬元（為底價之98％）得標，被告黃武慶 即基於行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於開標 後當日或隔日，在位於燕巢鄉公所前，址設高雄縣○○鄉○ ○村○○路○○○ 號之丹丹漢堡店，將現金2 萬7 千元之回扣 交予被告謝福財，被告謝福財即於燕巢鄉公所2 樓會議室或 後方車庫，轉交其中之現金9 千元回扣款予被告張献忠，被 告黃武慶並於不詳時地，交付按得標金額10％計算之回扣款 予被告潘建芳、蔡清波。 ⒋被告潘建芳於93年11月19日大埔橋上游排水等工程（起訴書 附表編號4 ）決標前，即指定被告張吳秀絹所經營之安順公 司施作，被告張吳秀絹遂委請謝福財於領標期間，協助攔截 其他投標廠商標單，並與被告黃武慶（起訴書誤載為被告林 茂男，應予更正）、黃石清共同意圖影響決標價格及獲取不 當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡， 於開標前某日，在不詳地點，協議使祥宇公司及被告黃石清 所經營之石清公司陪標而不為價格之競爭。嗣該工程由安順 公司以94萬元（為底價之98％）得標，被告張吳秀絹遂基於 行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，依約定將3 ％ 回扣即現金2 萬7 千元，於前揭丹丹漢堡店交付予被告謝福 財，復由謝福財轉交其中之9 千元現金予被告張献忠，被告 張吳秀絹亦於不詳時、地交付約定之10％回扣款予被告潘建 芳、蔡清波。 ⒌被告潘建芳於93年12月13日尖山村和尚巷道路排水等工程（ 起訴書附表編號5 ）決標前，指定被告黃武慶所經營之祥宇 公司施作，被告黃武慶遂委請謝福財協助該工程領標時協助 攔截其他投標廠商標單，並與被告張吳秀絹、林茂男共同意 圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不 為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議 使安順公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭。嗣該工程由 祥宇公司以93萬5000元（為底價之97％）得標，被告黃武慶 遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，依約定 將3 ％回扣即現金2 萬6 千元，於上開丹丹漢堡店交付予被 告謝福財，復由被告謝福財轉交其中之9 千元現金予被告張 献忠，被告黃武慶亦於不詳時、地支付約定之10％回扣款予 被告潘建芳、蔡清波。 ⒍被告潘建芳於93年12月14日石尖山、崎嵧山步道入口廣場工 程（起訴書附表編號6 ）決標前，透過蔡清波指定被告林茂 男慶所經營之鴻谷公司施作。嗣該工程由祥宇公司以93萬5 千元（為底價之97％）得標，蔡清波遂要求被告林茂男依先 前約定支付決標款13％之回扣，惟被告林茂男因該工程之人 工成本較高，只願意支付決標款10％的回扣，經被告潘建芳 、蔡清波同意後，被告林茂男旋承前行賄公務員使其為違背 職務行為之概括犯意，將該工程回扣即現金35萬元於蔡清波 住所交付予蔡清波，再由被告潘建芳、蔡清波依比例朋分。 ⒎被告潘建芳於93年12月14日金山道院附近自行車入口意像整 體風景點美化工程（起訴書附表編號7 ）決標前，指定王獻 堂（已歿）所經營之長毅營造有限公司（下稱長毅公司）施 作，王獻堂遂委請被告謝福財協助該工程領標時協助攔截其 他投標廠商標單，蔡清波同時協助安排鴻谷公司之被告林茂 男參與陪標。嗣該工程由長毅公司以902 萬元（為底價之94 ％）得標，被告謝福財遂於決標3 、4 日後，在燕巢鄉雞冠 山風景區內之雞冠山土雞城，收受王獻堂所交付之8 萬元現 金回扣，再將其中之4 萬元攜至被告張献忠家中轉交予被告 張献忠，另被告潘建芳、蔡清波亦於不詳時、地收受王獻堂 所支付約定之10％回扣款。 ⒏被告潘建芳於93年12月17日兒二兒三公園設施增設及改善工 程（起訴書附表編號8 ）決標前，與張献忠透過謝福財向東 陞公司負責人施教東傳達本件工程可由其得標，惟需支付決 標金額13％之回扣之意旨，經施教東同意後，謝福財更告知 以預算金額93％價格填寫標單，施教東為求能順利得標，復 找來成合公司負責人陳文龍（由檢察官另案偵辦中）及大友 公司負責人蘇信福（由檢察官另案偵辦中）等2 家公司陪標 ，謝福財則負責攔截其他投標廠商之標單。嗣該工程由東陞 公司以91萬元（為底價之100 ％）得標，同年12月24日，施 教東即於燕巢鄉金山村之某土雞城交付回扣13萬元予謝福財 ，謝福財除將其中之9 千元現金回扣轉交給張献忠收取外（ 張献忠、謝福財涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經 辦公用工程收取回扣犯行部分，業經本院予以論罪科刑，詳 如前述），另將該工程10％之回扣款於不詳時、地交予被告 潘建芳、蔡清波朋分。 ⒐被告潘建芳於93年12月20日瓊興路374 巷道路排水等工程（ 起訴書附表編號9 ）開標前，即指定由被告張吳秀絹所經營 之安順公司施作，被告張吳秀絹、黃武慶、林茂男即共同意 圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不 為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議 使祥宇公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財 則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由安順公司以 92萬8 千元（為底價之99％）得標，被告張吳秀絹旋承前行 賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於開標後在上開 丹丹漢堡店交付回扣3 ％之現金2 萬7 千元予被告謝福財， 而由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或後方車庫，將其 中之9 千元現金轉交予被告張献忠收取，另被告張吳秀絹復 於不詳時、地，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清 波。 ⒑林茂男於93年12月27日安南路及尖山路道路排水等工程（起 訴書附表編號10）開標前，與蔡耀文協議使展暉公司陪標而 不為價格之競爭（林茂男、蔡耀文涉犯政府採購法第87條第 4 項妨害投標犯行部分，業經本院予以論罪科刑，詳如前述 ），嗣該工程由被告林茂男所經營之鴻谷公司以87萬8 千元 （為底價之97％）之價格順利標得，其為求日後能繼續取得 燕巢鄉公所公開招標之其他工程，遂承前行賄公務員使其為 違背職務行為之概括犯意，主動於不詳時地交付6 萬元之現 金回扣予被告潘建芳、蔡清波，並另交付1 萬元現金回扣予 被告謝福財。 ⒒被告潘建芳於深水、鳳雄、角宿村道路改善工程（起訴書附 表編號12）及金山、尖山村道路整修改善工程（起訴書附表 編號14）分別於94年2 月16日、94年3 月16日決標前，即各 指定由被告林茂男之鴻谷公司及被告蔡耀文之展暉公司施作 ，並透過被告張献忠於燕巢鄉公所2 樓分別當面與被告林茂 男、蔡耀文約定得標後，應依比例給付工程回扣。嗣深水、 鳳雄、角宿村道路改善工程由被告林茂男以78萬8000元（為 底價之98％）標得，惟未依照先前約定，而僅承前行賄公務 員使其為違背職務行為之概括犯意，給付現金3 萬元回扣款 予張献忠；另被告蔡耀文為避免政府採購法公開招標未達3 家投標而流標之規定，遂與被告董仁宏、黃石清共同意圖影 響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價 格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使宏 春公司、石清公司陪標而不為價格之競爭，嗣金山、尖山村 道路整修改善工程即由展暉公司以60萬3 千元得標（為底價 之97％），被告蔡耀文即基於行賄公務員使其為違背職務行 為之概括犯意，交付現金6 萬元回扣予張献忠（張献忠此2 部分涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程 收取回扣犯行部分，業經本院予以論罪科刑，詳如前述）。 其後，被告潘建芳即指示張献忠將上開2 工程所收得之款項 共9 萬元，分別使用於招待代表會主席花明祥、代表許金發 、張伯琳等人於94年6 月8 日及同年年7 月21日前往大陸珠 海等地旅遊餐飲之花費。 ⒓被告潘建芳於94年3 月17日深水村臥牛巷道路工程（起訴書 附表編號15）決標前，即指定由被告張吳秀絹所經營之安順 公司施作，被告張吳秀絹、董仁宏、林茂男即共同意圖影響 決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格 競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使宏春 公司、鴻谷公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責 協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由安順公司以93萬5 千元（為底價之97％）得標，被告張吳秀絹旋承前行賄公務 員使其為違背職務行為之概括犯意，於開標後在上開丹丹漢 堡店交付回扣3 ％之現金2 萬7 千元予被告謝福財，而由被 告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或後方車庫，將其中之9 千元現金轉交予被告張献忠，被告張吳秀絹復於不詳時、地 ，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒔被告潘建芳於94年3 月18日橫山村裕農巷道路改善等工程（ 起訴書附表編號16）決標前，即指定由被告黃石清所經營之 石清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、蔡耀文即共同意圖 影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為 價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使 安順公司、展暉公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則 負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由石清公司以91 萬元（為底價之99％）得標，被告黃石清遂基於行賄公務員 使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％回扣 現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公 所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其中之9 千元現金予被 告張献忠。被告黃石清亦於不詳時、地，交付約定之10％回 扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒕被告潘建芳於94年3 月22日尖山村大埔頭擋土牆等工程（起 訴書附表編號17）決標前，即指定由被告黃石清所經營之石 清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、蔡耀文即共同意圖影 響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價 格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安 順公司、展暉公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負 責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由石清公司以90萬 元（為底價之100 ％）得標，被告黃石清遂基於行賄公務員 使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％回扣 現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公 所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其中之9 千元現金予被 告張献忠。被告黃石清亦於不詳時、地，交付約定之10％回 扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒖被告潘建芳於94年3 月23日深山烏山橋下游排水等工程（起 訴書附表編號18）決標前，即指定由被告黃武慶施作，被告 黃武慶遂以力冠公司之名義投標（黃武慶涉犯政府採購法第 87條第5 項前段之妨害投標犯行部分，業經本院予以論罪科 刑，詳如前述），並與被告張吳秀絹共同意圖影響決標價格 及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯 意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司及被 告黃武慶所實際經營之祥宇公司陪標而不為價格之競爭，被 告謝福財則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由力 冠公司以92萬元（為底價之100 ％）得標，被告黃武慶遂承 前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地 交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福 財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其中之9 千元現金予被告張献忠。被告黃武慶亦於不詳時、地，交付 約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒗被告潘建芳於94年3 月24日深水村南勢巷入口邊排水等工程 （起訴書附表編號19）決標前，即指定由被告董仁宏所經營 之宏春公司施作，被告董仁宏、張吳秀絹、黃石清（起訴書 誤載為林茂男）遂共同意圖影響決標價格及獲取不當利益， 基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前 某日，在不詳地點，協議使安順公司及石清公司（起訴書誤 載為祥宇公司）陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責 協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由宏春公司以92萬元 （為底價之99％）得標，被告董仁宏遂基於行賄公務員使其 為違背職務行為之概括犯意，於不詳時地交付3 ％回扣現金 2 萬6 千元予被告謝福財，復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其中之9 千元現金予被告張 献忠。被告董仁宏亦於不詳時、地，交付約定之10％回扣款 予被告潘建芳、蔡清波。 ⒘被告潘建芳於94年3 月25日角宿村四角林橋東側排水等工程 （起訴書附表編號20）決標前，即指定由被告黃石清所經營 之石清公司施作，被告黃石清、張吳秀絹、董仁宏遂共同意 圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不 為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議 使安順公司及宏春公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財 則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由石清公司以 92萬5 千元（為底價之98％）得標，被告黃石清遂承前行賄 公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間在燕巢 鄉民代表會交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復 由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚，轉 交其中之9 千元現金予被告張献忠。被告黃石清亦於不詳時 、地，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒙被告潘建芳於94年4 月4 日橫山村溪仔後排水改善工程（起 訴書附表編號21）決標前，即指定由被告董仁宏所經營之宏 春公司施作，被告董仁宏、黃石清、張吳秀絹遂共同意圖影 響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價 格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使石 清公司及安順公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負 責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由宏春公司以93萬 5 千元（為底價之95％）得標，被告董仁宏遂承前行賄公務 員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間在燕巢鄉民 代表會交付3 ％回扣現金2 萬6 千元予被告謝福財，復由被 告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公所後方車棚，轉交其 中之9 千元現金予被告張献忠。被告董仁宏亦於不詳時、地 ，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒚被告潘建芳於94年4 月15日金山埤底巷6 號道路排水等工程 （起訴書附表編號22）決標前，即指定由被告陳東波所經營 之三豐公司施作，被告陳東波、張吳秀絹遂共同意圖影響決 標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競 爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公 司陪標而不為價格之競爭，被告謝福財則負責協助攔截其他 投標廠商標單。嗣該工程由三豐公司以93萬元（為底價之97 ％）得標，被告陳東波遂基於行賄公務員使其為違背職務行 為之犯意，於不詳時間在其位於○○鄉○○路大埔巷的棗子 園，將約定3 ％回扣即現金2 萬6 千元交予被告謝福財，被 告謝福財則於燕巢鄉公所2 樓會議室或後方車庫，將其中之 9 千元現金回扣款轉交予被告張献忠，被告陳東波亦於不詳 時、地，支付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 ⒛被告潘建芳於94年4 月19日角宿滾水路98號前道路排水等工 程（起訴書附表編號23）決標前，即指定由被告黃武慶所經 營之祥宇公司施作，被告黃武慶、張吳秀絹、董仁宏遂共同 意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商 不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協 議使安順公司、宏春公司陪標而不為價格之競爭，被告謝福 財則負責協助攔截其他投標廠商標單。嗣該工程由祥宇公司 以81萬9 千元（為底價之98％）得標，被告黃武慶遂承前行 賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於不詳時間在上 開丹丹漢堡店，交付3 ％回扣現金2 萬3 千元予被告謝福財 ，當日或隔日復由被告謝福財於燕巢鄉公所2 樓會議室或公 所後方車棚，轉交其中之8 千元現金予被告張献忠。被告黃 武慶亦於不詳時、地，交付約定之10％回扣款予被告潘建芳 、蔡清波。 被告張吳秀絹與蔡清波共同意圖影響決標價格及獲取不當利 益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，於94 年4 月27日燕巢國小校園公園化改善工程（起訴書附表編號 24）開標前某日，在不詳地點，協議使安順公司為蔡清波陪 標而不為價格之競爭。嗣該工程由蔡清波以詠翔營造有限公 司（後更名為上聖營造有限公司，下稱上聖公司）名義，以 70萬（為底價之96％）之價格得標。 被告潘建芳於94年4 月27日瓊林路199 號後排水等工程（起 訴書附表編號25）、94年6 月17日○○○區○道路排水等工 程（起訴書附表編號27）決標前，即指定上開2 工程均由被 告黃武慶施作，被告黃武慶遂均以力冠公司之名義投標（黃 武慶涉犯政府採購法第87條第5 項前段妨害投標犯行部分， 業經本院予以論罪科刑，詳如前述）；並就瓊林路199 號後 排水等工程部分，與被告張吳秀絹、董仁宏共同意圖影響決 標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競 爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點，協議使安順公 司及宏春公司陪標而不為價格之競爭；另就○○○區○道路 排水等工程部分，則與被告林茂男共同意圖影響決標價格及 獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意 聯絡，亦於開標前某日，在不詳地點，協議使鴻谷公司與被 告黃武慶所實際經營之祥宇公司陪標而不為價格之競爭。嗣 瓊林路199 號後排水等工程、○○○區○道路排水等工程， 分別經力冠公司以92萬7000元（為底價之99％）、91萬8000 元（為底價之96％）得標。該2 工程於決標後，被告黃武慶 即承前行賄公務員使其違背職務行為之概括犯意，於不詳時 、地，支付約定之10％回扣款予被告潘建芳、蔡清波。 被告潘建芳於94年5 月20日筆秀排水改善工程（起訴書附表 編號26）決標前，即將本件工程指定給施教東所經營之東陞 公司及黃復明施作，並言明若得標後需支付決標金額13％之 回扣給被告潘建芳及張献忠等人，並委由蔡清波、謝福財協 助處理截標及事成後回扣交付事宜。嗣該工程由東陞公司得 標，惟因底價遠低於施教東之個人預期，施教東、黃復明遂 多次聯繫謝福財、蔡清波討論回扣比例降低事宜（相關過程 詳如事實欄一㈤所載），嗣最後雙方達成東陞公司以92萬元 做為該工程得標之回扣。謝福財、蔡清波遂於94年5 月26日 中午，在姊妹香土雞城收受施教東所交付之92萬元回扣，蔡 清波即取走其中62萬元，謝福財則收取另餘之30萬元，並旋 將其中8 萬元現金回扣，於該餐廳廁所內交付給隨後至該址 一同用餐之張献忠花用（張献忠、謝福財涉犯貪污治罪條例 第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣犯行部分，業 經本院予以論罪科刑，詳如前述），而蔡清波則將該62萬元 回扣與被告潘建芳以約定比例朋分。 被告潘建芳於94年7 月5 日高35-1道路拓寬工程（起訴書附 表編號28）決標前之招標期間，因燕巢鄉黑道份子陳慶木（ 由檢察官另案偵辦中）、吳德正（已歿）等人覬齬其龐大工 程利益，積極向被告潘建芳表態介入主導該工程，並得被告 潘建芳同意，被告潘建芳遂指示被告張献忠、謝福財就該項 工程不用安排施作廠商、攔截標單及圍標等事宜，並同意陳 慶木介入主導該工程之截標及安排施作廠商等事宜，陳慶木 遂找被告謝福財、蔡清波協助截標、圍標，並透過謝福財、 張献忠得知該工程領標廠商名單後，於94年7 月3 日與被告 謝福財、吳德正一同前往臺灣屏東地方法院向領標人蘇俊男 及吳武智，以每件標單3 千元（起訴書誤載為2 千元）之代 價，向蘇俊男、吳武智索回標單，使渠等不得投標。陳慶木 嗣並與華盛營造工程有限公司（下稱華盛公司，登記負責人 蘇成達）之經理楊聰源（由檢察官另案偵辦中）聯絡商討協 助華盛公司取得該工程後，交付回扣金額事宜。嗣該工程於 94年7 月5 日開標，由華盛公司以標價1,577 萬（為底價之 98％）得標，決標後，陳慶木於不詳時、地向華盛公司取得 約定之回扣後，並交付其中之回扣即現金30萬元予被告謝福 財，被告謝福財則將其中之10萬元回扣款帶往被告張献忠家 交予被告張献忠。 被告潘建芳於94年8 月4 日麒麟尾及尖山分校旁等工程（起 訴書附表編號29）決標前，即透過蔡清波指定由被告蔡耀文 所經營之展暉公司施作，被告蔡耀文、董仁宏、黃石清遂共 同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠 商不為價格競爭之犯意聯絡，於開標前某日，在不詳地點， 協議使宏春公司、石清公司陪標而不為價格之競爭。嗣該工 程由展暉公司以91萬8 千元（為底價之99％）得標，被告蔡 耀文遂承前行賄公務員使其為違背職務行為之概括犯意，於 94年8 月8 日以電話連絡蔡清波至燕巢鄉公所後方車棚交付 約定回扣現金7 萬元，再由被告潘建芳、蔡清波依比例朋分 花用。 被告潘建芳於94年8 月9 日石尖山沿線排水改善工程（起訴 書附表編號30）決標前，即於鄉長辦公室交代被告張献忠有 關指定廠商及得標後回扣收取事宜由被告張献忠自行處理， 回扣款並由被告張献忠保管並留做日後公關費使用，被告張 献忠便指定由被告董仁宏所經營之宏春公司施作，並與被告 董仁宏協議得標後需支付決標金額7 ％的工程回扣款。被告 董仁宏、蔡耀文、張吳秀絹遂共同意圖影響決標價格及獲取 不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格競爭之犯意聯絡 ，於開標前某日，在不詳地點，協議使展暉公司、安順公司 陪標而不為價格之競爭（董仁宏、蔡耀文涉犯政府採購法第 87條第4 項之妨害投標犯行部分，業經本院予以論罪科刑， 詳如前述）。嗣該工程由宏春公司以32萬3 千元（為底價之 97％）得標，被告董仁宏遂承前行賄公務員使其為違背職務 行為之概括犯意，於94年8 月10日上午10時許，在燕巢鄉公 所前方停車場其所駕駛車內，將7 ％回扣現金2 萬2 千元交 予被告張献忠，嗣被告張献忠即於94年9 月間，依被告潘建 芳之指示，將其中6 千餘元部分用以支付在臺中參加活動之 代表及村長宵夜之飲宴費用，其餘款項則仍由被告張献忠收 執。 因認被告潘建芳就上開編號⒈至⒛、至所示部分，被告 張献忠就上開編號⒉至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、、所示部 分，被告謝福財就上開編號⒊至⒌、⒎、⒐至⒑、⒓至⒛、 所示部分，均涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違 背職務收受賄賂罪嫌。並認被告潘建芳、張献忠、謝福財就 上述各該涉及攔截其他投標廠商標單或有廠商圍標、陪標情 事部分，均另涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪嫌 （被告謝福財編號涉犯違反政府採購法第87條第4 項之妨 害投標犯行部分，業經本院予以論罪科刑，詳如前述）。另 認被告林茂男就上開編號⒈、⒍、⒑、⒒所示部分，被告蔡 耀文就上開編號⒒、所示部分，被告黃武慶就上開編號⒊ 、⒌、⒖、⒛、所示部分，被告董仁宏就上開編號⒗、⒙ 、所示部分，被告黃石清就上開編號⒔至⒕、⒘所示部分 ，被告張吳秀絹就上開編號⒋、⒐、⒓、所示部分，均係 涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之關於違背職務行為交付賄 賂罪嫌。復認被告林茂男就上開編號⒌、⒎、⒐、⒓、所 示、被告蔡耀文就上開編號⒒、⒔至⒕、、所示、被告 黃武慶就上開編號⒊至⒌、⒐、⒖、⒛、所示、被告董仁 宏就上開編號⒒至⒓、⒗至⒙、⒛、、至所示、被告 黃石清就上開編號⒋、⒒、⒔至⒕、⒗至⒙、所示、被告 張吳秀絹就上開編號⒊至⒌、⒐、⒓、⒕至、所示之尋 求他人陪標（包含被告黃武慶以自己所實際經營之祥宇公司 進行陪標）或為他人陪標之行為，均係涉犯政府採購法第87 條第4 項之妨害投標罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑 事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、黃武慶 、董仁宏、黃石清、潘建芳、張吳秀絹分別涉犯上開犯嫌， 係以上開被告之供述、如起訴書證據清單所示各該證人之證 述、被告潘建芳所持用門號0000000000、0000000000號行動 電話、被告蔡清波所持用門號0000000000、0000000000號行 動電話、被告謝福財所使用門號0000000000號行動電話、證 人楊聰源所持用門號0000000000號行動電話、證人陳慶木所 持用門號0000000000號行動電話之通聯記錄交叉比對資料、 通訊監察譯文及上開政府採購工程之投標資料等件，為其論 據。 ㈣經查： ⒈被告潘建芳被訴違犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違 背職務收受賄賂罪部分（上開編號⒈至⒛、至所示部分 ）： 訊據被告潘建芳始終堅詞否認有何違背職務收受賄賂之情形 ，辯稱：起訴書所載的都不是事實，上開多數工程均上網公 告，無法指定特定廠商施作，伊沒有指定廠商施作也沒有洩 漏底價，更沒有因此取得回扣等語。查： ⑴關於有無指定得標廠商部分： ①證人即同案被告張献忠雖曾於偵查中證稱：上開編號⒈至⒛ 、至所示部分之工程，被告潘建芳均有事先指定施作廠 商之情事，被告潘建芳都會告知伊有關鄉公所各項工程發包 ，應交由哪個廠商來做云云。然觀諸同案被告張献忠於原審 以證人身分接受交互詰問時，已就上開編號⒈至⒛、至 所示部分之工程其中絕大多數者，均證稱被告潘建芳沒有事 先指定廠商之情事等語（見原審九卷第21至22頁；原審十二 卷第105 頁背面至第109 頁），而有前後陳述不一之情形。 另觀諸證人即同案被告張献忠就上開工程其中編號⒈部分證 稱：該件工程係林茂男向伊表示被告潘建芳有同意由林茂男 施作云云，然此與林茂男所供述；係張献忠指定給伊施作之 情節相左，亦顯見張献忠所證述之情節是否確與事實相符， 容有疑義。況且，上開工程之得標廠商即同案被告林茂男、 蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹、陳東波等人 ，於原審審理中以證人身分到庭作證時，亦均證述被告潘建 芳並無指定上開工程予渠等施作之情，是證人即同案被告張 献忠就被告潘建芳有無指定廠商乙節之上開證述，即難逕予 採信。 ②又觀諸上開編號⒈至⒛、至所示工程，均屬辦理公開招 標之工程，此有各該工程之決標公告、中文公開取得報價單 或企劃書公告資料、招標檔案等件在卷可稽（詳見原審二十 四至二十七卷各該工程之投標資料），上開工程既均屬以公 告方式公開招標，衡諸常情，被告潘建芳實難逕以指定廠商 之方式使特定廠商得標施作。次查，公訴意旨雖認被告謝福 財依被告潘建芳、張献忠之授意，攔截其他非屬指定廠商之 標單，藉以確保被告潘建芳指定廠商之目的得以實現云云， 然除於上開工程編號所示之高35-1道路拓寬工程中，確可 認有攔截其他非指定廠商之標單之情事外（惟亦查無積極證 據足認係被告潘建芳所指示），卷內別無被告謝福財自白以 外之其他事證，佐認被告謝福財確有就上開工程（除編號 以外之其他工程）進行實際攔截標單之工作，自難認被告謝 福財確有依照被告潘建芳之指示，實際進行攔截其他非屬指 定廠商標單之動作。況且，上開工程之絕大多數亦均可以電 子方式領標，此有上開中文公開取得報價單或企劃書公告資 料足憑，亦顯難以僅由被告謝福財以守候於鄉公所附近等待 領標人經過之方式而克竟其功。職是，被告潘建芳既無從確 保各該工程得由特定廠商得標，則其是否確有指定廠商之動 機及行為，亦非無疑。 ③再者，就其中上開編號⒏、所示之兒二兒三公園設施增設 及改善工程與筆秀排水工程工程而言，證人施教東雖曾證述 ：上開編號⒏所示之工程係被告謝福財指定由伊施作，編號 所示之工程，其合夥人黃復明則表示已與上面講好了云云 。然查：就上開編號⒏所示之部分，證人施教東實際上未曾 與燕巢鄉公所內職掌採購權限之公務人員被告潘建芳（或被 告張献忠）有所接觸，且所謂被告謝福財指定給證人施教東 施作之說法，亦非可採，業如前述，則被告潘建芳有無透過 被告謝福財向證人施教東表達係指定予東陞公司施作之情， 即難認定。另就上開編號所示部分，證人黃復明已於原審 審理中證述：伊不知道被告潘建芳是何人，伊也沒有告訴過 證人施教東已與被告潘建芳約好以預算金額92％投標就可以 等語（見原審二十二卷第134 頁背面），而同案被告張献忠 亦以證人之身分於原審審理中證稱：就筆秀排水工程，被告 潘建芳確無指定廠商之情，亦如前述。職是，證人施教東此 部分有關投標廠商業經指定之說法，恐純係個人臆測之詞， 不足藉此推論被告潘建芳有何指定投標廠商之行為。 ④又就編號⒒、所示之工程而言，雖張献忠一再指陳其係依 照被告潘建芳之指示，利用該等工程招標過程向林茂男、蔡 耀文、董仁宏等廠商收取回扣，並將該等款項用於招待村長 、鄉代表出國旅遊或飲宴云云。然觀諸證人即同案被告林茂 男、蔡耀文均僅供證張献忠確有向渠等收受回扣之情，但皆 陳稱不知該等款項將來之用途。而卷內亦無相關金錢流向資 料，足以佐認被告潘建芳用以招待村長、鄉代表出國旅遊或 飲宴之款項，即係前開由張献忠所收取之回扣款。況就上開 編號部分，因董仁宏否認有交付回扣之事實，甚至無法證 實張献忠確有收取回扣用以支出飲宴費用之情（詳如後述） ，則張献忠所供稱被告潘建芳此部分藉指定廠商以收取回扣 之動機即難驗證，自無從認定被告潘建芳有何指定廠商並指 示張献忠收取該等回扣之事實。 ⑤另就編號24所示之高35-1道路拓寬工程部分，公訴意旨雖認 被告潘建芳有與黑道人士陳慶木掛勾，並縱容陳慶木以圍標 、攔截標單等方式收取回扣之情事云云。然此既為被告潘建 芳所否認，而證人陳慶木亦於原審審理時證稱絕無此事（見 原審二十三卷第19頁）；參諸證人楊勝利（即勝利營造工程 有限公司負責人）、許政雄（即郁豐營造有限公司負責人） 、蔡朝煌（即順國營造有限公司負責人，以上3 家公司均為 本件之投標廠商）均於原審審理時到庭證述：渠等並未聽說 過該件工程有圍標、綁標等情事（見原審二十三卷第140 頁 、第142 頁背面；原審二十八卷第37頁）；而該件工程之得 標廠商華盛公司之登記負責人蘇成達及經理楊聰源亦均以證 人身分到庭證述絕無給付回扣之情形（見原審二十三卷第13 頁、第15頁背面）。職是，公訴意旨認被告潘建芳容任黑道 份子介入處理本件工程之圍標及收取回扣事宜卻不為處理之 情，即無證據可資證實，自亦遑論被告潘建芳有何知悉有人 意圖圍標該等工程卻不依政府採購法相關規定停止開標，而 以此消極不作為方式指定得標廠商之違背職務上行為可言。 ⑥綜上，卷內並無積極事證足以證明被告潘建芳確有於上開各 該工程招標時指定得標廠商之情事，公訴意旨認被告潘建芳 有此部分違背職務行為，尚屬無據。 ⑵關於有無洩露工程底價部分： 訊據被告潘建芳堅決否認有何洩露底價之情形。經查： ①觀諸證人即同案被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃 石清、張吳秀絹、陳東波等得標廠商於原審審理時均具結證 稱：底價均係渠等自行估算，並非因有人洩漏底價給渠等等 語。而證人即同案被告張献忠復供證：訂定底價時，被告潘 建芳會跟伊討論底價要訂工程款預算金額的百分之多少、幾 折，但討論完後伊不會知道底價確切的折數，被告潘建芳也 未曾指示伊將被告潘建芳與伊討論底價之過程及折數告知廠 商等語（見原審十二卷第110 頁）。又證人施教東雖證稱被 告謝福財曾告知其上開編號⒏兒二兒三公園設施增設及改善 工程之底價云云，但其證詞之可信度亦屬不高，難以遽信， 業如前述。則依上開事證，已難認被告潘建芳有何向廠商洩 漏底價之行為。 ②公訴意旨雖質疑上開工程之得標金額俱在各該工程底價之94 ％至100 ％之間，極為接近底價，顯有洩漏底價之疑慮云云 。然參諸林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳 秀絹、陳東波等得標廠商均屬燕巢鄉及鄰近鄉鎮廠商，有豐 富之投標經驗，並非絕無參照以往訂定底價經驗自行推算各 該工程可能底價之能力，實難逕以渠等投標金額十分接近底 價乙節，遽斷被告潘建芳有何洩漏底價之情。至被告潘建芳 就各該工程之底價折數雖均訂於工程預算之90％至95％之譜 ，極易為投標廠商所事先推算，然關於應如何訂定底價，本 屬其燕巢鄉鄉長之職權範圍，公訴人復未就其所稱按一般正 常公開招標之工程慣例，得標金額約底價之80％乙節舉證以 實其說，自難認被告潘建芳將底價訂於工程預算之90％至95 ％之間，有何逾越合理範圍訂定底價而濫用其裁量權之情事 。職是，被告潘建芳並無洩漏底價予各該廠商之情形，亦可 認定。 ⑶關於有無收取回扣部分： ①訊據被告潘建芳均堅決否認有何收取回扣之情形。經查，起 訴書有關被告潘建芳收取回扣之時間、地點，均僅空泛記載 「不詳時地」，就其所收取回扣之數額則亦無法特定，僅略 謂其係與蔡清波共同收受10％之回扣朋分花用，此部分犯罪 事實之認定，已然欠缺明確；再者，起訴書內亦未敘明該等 款項與被告潘建芳之違背職務行為間，有何對價關係存在。 職是，公訴意旨逕認被告潘建芳涉犯貪污治罪條例第4 條第 1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，即有未當。 ②又本件並無任何金錢流向之證據，可資證實被告潘建芳確曾 向得標廠商收取回扣，亦無何得標廠商明確指證渠等所交付 之回扣款確有流向被告潘建芳之情事（況大多數之得標廠商 均否認有交付回扣）；再觀以張献忠、謝福財自始至終亦均 供證：渠等並無轉交回扣款項予被告潘建芳，且因未實際目 睹被告潘建芳收取回扣之經過，故無法確知被告潘建芳有無 收受回扣款項等語。準此，依憑卷內資料，實無確切證據足 以證明被告潘建芳有何收受回扣之情事。 ③至公訴意旨雖認蔡清波與被告潘建芳過從甚密，並實際擔任 被告潘建芳白手套之角色云云。然查，此等陳述除同案被告 張献忠之供述外，別無其他佐證，公訴意旨就此固提出被告 潘建芳與蔡清波之相關通聯記錄比對資料，然縱渠等彼此通 訊頻繁，亦僅顯見兩人確屬關係匪淺，本件既無實際就該等 對話為通訊監察之相關譯文可資探知渠等通話內容為何，自 仍無從證實蔡清波確為被告潘建芳向廠商收取回扣之窗口。 而蔡清波就上開工程均始終否認有收取回扣甚或轉交給被告 潘建芳之狀況，且實際上除上開編號所示之筆秀排水工程 可認蔡清波確有收受回扣62萬元以外，亦別無匯款紀錄或收 受現金之證明等積極事證，足以證明蔡清波於其餘工程亦有 收受回扣之事實，而上開可確認為蔡清波所收取之回扣款62 萬元現金，復無蔡清波隨後將之與被告潘建芳朋分之積極證 據。從而，尚不得僅以蔡清波收受回扣之事實，遽認該等回 扣亦為被告潘建芳所收受朋分。職是，公訴意旨認被告潘建 芳就上開編號⒈至⒛、至所示工程俱有收受回扣乙節， 自乏實據。 ⑷綜上所述，檢察官認被告潘建芳涉嫌前揭犯行所憑之證據， 均不足以認定被告潘建芳有何藉指定廠商、洩漏底價等違背 職務之行為，向得標廠商收取賄賂之情事，依刑事訴訟制度 「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為 無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告潘建芳之認定。 此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資 認定被告潘建芳確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能 證明被告潘建芳此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告潘 建芳此部分無罪之諭知。 ⒉被告張献忠、謝福財除事實欄一以外，其餘被訴違犯貪污治 罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪部分（被 告張献忠就上開編號⒉至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、、所示 部分；被告謝福財就上開編號⒊至⒌、⒎、⒐至⒑、⒓至⒛ 、所示部分）： ⑴就上開編號⒑所示安南路及尖山路道路排水等工程，被告謝 福財被訴違背職務收受賄賂部分，證人即同案被告林茂男於 偵查及原審審理時固均證稱：本件伊有拿1 萬元給被告謝福 財云云。然其就係於何時、何地以如何之方式交付上開回扣 予被告謝福財，則始終未能明確陳述，則其此部分之證述是 否屬實，即有可疑。而觀諸被告謝福財迭於警詢、偵查、原 審及本院審理時，均堅詞否認有何收到被告林茂男所交付之 回扣1 萬元現金之情（見偵五卷第137 、162 頁；偵六卷第 9 頁；原審二十九卷第188 頁；本院卷二第225 頁背面）， 其雖曾於原審97年5 月6 日之準備程序中一度坦言：該次工 程之1 萬元，伊沒有再分配給被告張献忠云云。然審之被告 謝福財自始至終亦均無法陳明其係於何時、何地以如何之方 式收取該等款項，且參以其於94年12月28日偵查中接受訊問 時，既已明確表示就該件工程其有無幫忙並收取回扣等情， 其沒有印象等語（見偵五卷第162 頁），卻又於其後原審於 97年5 月6 日準備程序中，復為前開收取款項之空泛陳述， 其該等對己不利之陳述，可信度自屬不高，而除此之外，卷 內復無匯款紀錄或提領、交付現金等相關證明文件，可資佐 證被告謝福財確有收受林茂男所交付回扣1 萬元之情事。職 是，本件既查無被告謝福財有何收受回扣之情事，且實際上 亦無證據證明被告謝福財係基於具有公務員身分之潘建芳之 指示向林茂男收取回扣，即難僅憑證人即同案被告林茂男前 揭不明確之證述內容，遽認被告謝福財有此部分之犯行。 ⑵又被告張献忠就上開編號⒉至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、、 所示部分，被告謝福財就上開編號⒊至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛ 、所示部分，固均坦承有向各該工程之得標廠商收受現金 之情。然查： ①按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：共犯之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。此之「共犯」，包括刑法第28條共同正犯， 不因刑法第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」而受影 響。而學理上所指之任意共犯與必要共犯，除必要共犯中之 「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各 就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第28條共 同正犯之適用外；2 人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯 或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共 同正犯之一種，而有上開第156 條第2 項規定「共犯」之適 用。從而，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為 之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外， 倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白， 不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之 範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證 據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯 罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證 據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能 逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪 事實之補強證據（最高法院98年度台上字第7914號判決意旨 參照）。 ②上開編號⒉、所示工程被告張献忠被訴收取回扣部分，僅 有被告張献忠自陳有向得標廠商收取回扣之自白，又上開編 號⒊至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛、所示工程被告張献忠、謝福 財被訴共同收取回扣部分，亦僅有被告張献忠、謝福財不得 互相補強之自白可為證明，然各該工程之得標廠商既均否認 有何交付回扣之情（編號⒉之得標廠商景欣公司負責人傅癸 榮業經原審依法傳拘未到，編號⒎之得標廠商長毅公司負責 人王獻堂已歿，上開2 人復均未曾於高雄市調處詢問時或檢 察官偵查中到案說明），卷內復乏各該得標廠商交付回扣予 被告張献忠、謝福財之匯款紀錄、提領或交付現金之其他客 觀事證可為佐證。況且，公訴意旨亦始終未說明該等款項與 被告張献忠、謝福財之違背職務行為間，有何對價關係存在 。準此，在缺乏其他有效補強證據之情況下，仍難逕以被告 張献忠、謝福財此部分自白，遽為渠等2 人此部分有罪之認 定。 ⑶綜上所述，檢察官認被告張献忠、謝福財涉嫌前揭犯行所憑 之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告 之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即 難據以為不利於被告張献忠、謝福財之認定。此外，本院依 卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告張献 忠、謝福財確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明 被告張献忠、謝福財此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被 告張献忠、謝福財無罪之諭知，惟因檢察官認被告張献忠、 謝福財此部分若成立犯罪，與渠等前揭論罪科刑部分，具有 連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 ⒊被告潘建芳、張献忠、謝福財被訴違反政府採購法第87條第 4 項之妨害投標罪部分【被告潘建芳、張献忠、謝福財就上 述各該工程涉及攔截其他投標廠商標單或有廠商圍標、陪標 情事部分（被告謝福財上開所犯編號《即起訴書附表編號 28》所示違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行部分 除外）】： 公訴意旨另以被告潘建芳、張献忠、謝福財就上述工程各該 涉及攔截其他投標廠商標單或有廠商圍標、陪標情事部分， 亦均涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪嫌云云。然 查： ⑴卷內並無積極證據顯示被告謝福財有實際從事攔截其他投標 廠商標單之行為，業如前述（被告謝福財上開所犯編號《 即起訴書附表編號28》所示違反政府採購法第87條第4 項之 妨害投標犯行部分除外），且除共犯張献忠之自白外，別無 其他佐證可認被告潘建芳就此知情或有所指示。又依起訴書 所載之犯罪事實，復可認被告潘建芳、張献忠、謝福財均係 處於發包工程之官方身分，則渠等主要目的無非係為圖得各 該工程由得標廠商所交付之回扣，此與得標廠商係以民間身 分投標工程，且為求順利得標而進行圍標之立場並不相同， 則就各該工程投標廠商進行圍標之行為而言，不論該等圍標 情事屬實與否，亦均難認被告潘建芳、張献忠、謝福財與該 等圍標廠商間，對各項工程之圍標有何共同犯意聯絡可言。 ⑵綜上所述，檢察官認被告潘建芳、張献忠、謝福財此部分涉 嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷 疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之 證據法則，即難據以為不利於被告潘建芳、張献忠、謝福財 之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他 證據足資認定被告潘建芳、張献忠、謝福財確有檢察官所起 訴此部分之犯行，即屬不能證明被告潘建芳、張献忠、謝福 財此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告潘建芳無罪之諭 知。另就被告張献忠、謝福財部分，本亦應為無罪之諭知， 惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告張献忠、謝福財前 開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰均不另 為無罪之諭知。 ⒋被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹 被訴違犯貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員關於違背職 務之行為交付賄賂罪嫌部分（被告林茂男就上開編號⒈、⒍ 、⒑、⒒所示部分；被告蔡耀文就上開編號⒒、所示部分 ；被告黃武慶就上開編號⒊、⒌、⒖、⒛、所示部分；被 告董仁宏就上開編號⒗、⒙、所示部分；被告黃石清就上 開編號⒔至⒕、⒘所示部分；被告張吳秀絹就上開編號⒋、 ⒐、⒓、所示部分）： 公訴意旨固以被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石 清、張吳秀絹有於各該工程得標後交付款項予被告潘建芳、 張献忠、謝福財、蔡清波之事實，因認被告林茂男、蔡耀文 、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹此部分涉犯貪污治罪 條例第11條第1 項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂 罪嫌云云。然查： ⑴本件僅被告林茂男就上開編號⒈、⒍、⒑、⒒所示部分及被 告蔡耀文就上開編號⒒、所示部分，分別坦承有交付款項 予被告張献忠、謝福財、蔡清波之情形，至被告黃武慶、董 仁宏、黃石清、張吳秀絹則全然否認有何交付款項之事實， 且卷內就此部分亦查無任何資金流向資料以為佐證，則被告 林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹是否 確均有交付現款予被告潘建芳、張献忠、謝福財、蔡清波， 已有疑義。 ⑵再者，縱認被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清 、張吳秀絹交付款項之情屬實，然本件由上開被告所交付之 款項，亦無證據顯示與被告潘建芳、張献忠等公務員之違背 職務行為間，有何對價關係，自非屬於「賄賂」，而僅係按 照得標金額一定比例提取之「回扣」等情，業如前述。職是 ，上開被告縱有交付回扣之行為，且渠等交付回扣之行為在 道德評價上或有可議之處，然基於罪刑法定主義原則，仍難 遽以貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員關於違背職務之 行為交付賄賂罪責相繩。 ⑶綜上所述，檢察官認被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏 、黃石清、張吳秀絹此部分涉 嫌前揭犯行所憑之證據，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋 」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利 於被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀 絹之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其 他證據足資認定被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃 石清、張吳秀絹確有檢察官所起訴此部分之犯行，即屬不能 證明被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳 秀絹此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告黃石清、張吳 秀絹無罪之諭知。另就被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁 宏部分，本亦應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立 犯罪，與被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏前開論罪科 刑部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之 諭知。 ⒌被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹 被訴違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分（被告 林茂男就上開編號⒌、⒎、⒐、⒓、所示部分；被告蔡耀 文就上開編號⒒、⒔至⒕、、所示部分；被告黃武慶就 上開編號⒊至⒌、⒐、⒖、⒛、所示部分；被告董仁宏就 上開編號⒒至⒓、⒗至⒙、⒛、、至所示部分；被告 黃石清就上開編號⒋、⒒、⒔至⒕、⒗至⒙、所示部分； 被告張吳秀絹就上開編號⒊至⒌、⒐、⒓、⒕至、所示 部分）： 訊據被告林茂男、蔡耀文分別坦承有上開編號⒌、⒎、⒐、 ⒓、所示及上開編號⒒、⒔至⒕、、所示與被告黃武 慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹等人相互陪標之行為，另訊 據被告黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹則均否認有此部 分犯行。經查： ⑴按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。 ⑵被告林茂男、蔡耀文雖分別坦承有上開編號⒌、⒎、⒐、⒓ 、所示及上開編號⒒、⒔至⒕、、所示與被告黃武慶 、董仁宏、黃石清、張吳秀絹等人相互陪標之行為，然參諸 被告黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹則均否認此節，而 依卷附各該工程之投標資料，亦僅能證明被告林茂男、蔡耀 文與被告黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹等人俱有投標 上開工程之事實，然尚無積極證據足以證明渠等有何公訴意 旨所指訴違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標行為。 ⑶又就被告黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹等人以及被告 林茂男就上開編號⒎被訴違反政府採購法第87條第4 項之部 分，因渠等亦完全否認有此部分之犯行，則就其中編號⒊至 ⒋、⒎、⒖至（編號係指其中之瓊林路199 號後排水等 工程而言）所示工程部分，即屬全無證據可資證明。 ⑷另就其餘編號⒌、⒐至⒒（編號⒒係指金山、尖山村道路整 修改善工程而言）、⒓至⒕、（編號係指○○○區○道 路排水等工程而言）、至之部分，雖經被告林茂男、蔡 耀文自白在卷，然相互陪標之雙方說法既屬南轅北轍，復無 其他積極證據可資補強，尚難逕以被告林茂男、蔡耀文之自 白，即認渠等有此部分犯行。 ⑸再就被告黃武慶以力冠公司名義得標之工程部分，其中編號 ⒖所示之深水村臥牛巷道路工程及編號所示○○○區○道 路排水等工程，雖亦有被告黃武慶所實際經營之祥宇公司參 與投標之情形，然徵諸被告黃武慶自偵查、原審迄至本院審 理時均始終辯稱：係因伊與伊太太呂秀麗即祥宇公司之名義 負責人吵架，沒辦法用祥宇公司名義投標，伊才會去借用力 冠公司之名義投標，伊沒有另以祥宇公司之名義參標，是呂 秀麗去標的等語在卷（見偵六卷第76頁；原審二十一卷114 頁；本院卷二第225 頁背面），經核其所陳尚非全然與一般 事理相違，而檢察官既未就被告黃武慶確有另以祥宇公司名 義參與投標乙節舉證以實說詞，即無從遽以認定被告黃武慶 有以祥宇公司為力冠公司陪標之行為。 ⑹綜上所述，檢察官認被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏 、黃石清、張吳秀絹此部分涉 嫌前揭犯行所憑之證據，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋 」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利 於被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀 絹之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其 他證據足資認定被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃 石清、張吳秀絹確有檢察官所起訴此部分之犯行，即屬不能 證明被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳 秀絹此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告黃石清、張吳 秀絹無罪之諭知。另就被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁 宏部分，本亦應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立 犯罪，與被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏前開論罪科 刑部分，具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，爰均不 另為無罪之諭知。 ⒍檢察官上訴意旨略以： ⑴被告張献忠、謝福財部分： 上開編號⒊至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛部分，有各該工程之簽、 簽呈、中文公開取得報價單或並劃書公告資料、高雄縣燕巢 鄉公所該標案各項採購開（決）標紀錄表、高雄縣燕巢鄉公 所工程採購底價表、燕巢鄉公所工程採購標單等附卷可稽。 另就上開編號⒌、⒐、⒓部分，林茂男供稱：「尖山村和尚 巷道排水等工程」係黃武慶找伊陪標，默契係寫高於預算額 95折以上，「瓊興路374 巷道路排水工程」係安順張太太叫 伊陪標，「深水村臥牛巷道路工程」發包前，謝福財指示伊 參與陪標等語；就上開編號⒔部分，蔡耀文證稱：經伊回想 「橫山村裕農巷道路改善工程」係石清拜託伊陪標等語，上 開證據均得以佐證被告張献忠、謝福財之自白。 ⑵被告潘建芳部分： 張献忠與被告潘建芳、蔡清波並無交惡情形，且張献忠業已 坦承犯行，其供出被告潘建芳、蔡清波與否，並不影響其犯 行之成立與否，實難認其有何故意誣陷被告潘建芳之必要。 況蔡清波、許福財並非公務員，衡情當無從影響上開工程之 招標等事宜，何以張献忠就回扣所分得之金錢反而較蔡清波 、許福財為少，亦顯與常情有間，是張献忠於偵查中所證係 受被告潘建芳指示等語，應堪採信。 ⑶被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹 涉犯貪污治罪條例第11條行賄罪部分： 上開編號⒈、⒒業經原審認定張献忠、謝福財收取回扣，張 献忠、謝福財自白就上開編號⒊至⒌、⒐、⒓至⒙、⒛工程 收取款項，核觀諸上開工程之發包、簽約前均經張献忠過目 核章，由潘建芳決行等情，亦有相關簽、簽呈可佐，張献忠 、潘建芳既知上開廠商係經潘建芳指定，乃屬官民勾結，即 不應予以開標或撤銷決標，竟仍予以發包、決標、簽約，已 違反政府採購法相關規定，難認無違背職務，是原審就此部 分亦容有誤認。 ⑷被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹 涉犯違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分： 被告林茂男於偵查中供稱：起訴書編號5 、27之工程係被告 黃武慶找伊陪標，編號9 之工程係『安順」張太太叫伊陪標 等語；被告蔡耀文於偵查中證稱：編號14之工程，伊有請石 清、宏春陪標，編號16之工程，經伊回想，係石清拜託伊陪 標，編號29之工程，宏春及石清係伊找來陪標等語。而被告 林茂男上開不利於被告黃武慶、張吳秀絹之陳述，及被告蔡 耀文上開不利於被告董仁宏、被告黃石清之陳述，亦同使自 己陷於擔負刑責之虞，苟非事實，被告林茂男、蔡耀文實無 為此損己損人之陳述，是被告林茂男、蔡耀文上開所述應堪 採信。 ⑸經查： ①按被告之所以自白，其動機頗為複雜，尤其共同被告之自白 涉及他人共犯者，刑法中僅少數犯罪對共同正犯加重其刑， 其他犯罪並不加重處罰，則共犯承認他人共同犯罪，對於自 白之被告而言，不僅毫無不利可言，反而可以分散責任，為 減輕自己之罪責，不免指控他人為主犯，而其本人為從犯或 事後共犯，以逃避或減輕應負之刑責，在此情形之下，共同 被告在其自白時指控他人為共犯，並非不可想像，故共同被 告之自白更應有補強證據，以證明其自白真實，此乃刑事訴 訟法第156 條第2 項規定之由來（最高法院94年度第5971號 判決意旨參照）。又按證人保護法第14條第1 項規定「第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案 案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使 檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者 為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」固係為 鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證 ，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴該案之其他共犯， 乃設有「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之寬典 。從而適用上開規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供 述之憑信性本不及於一般人；則為避免其有為偵查機關誘導 ，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於 其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證 之陳述）之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補 強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。 而茲所謂補強證據，指其他有關證明該被告或犯罪嫌疑人關 於「其他共犯之犯罪事證」之供述真實性之相關證據而言。 至該被告或犯罪嫌疑人前後供述是否相符、有無重大矛盾、 指述是否堅決以及態度是否肯定等情，僅足為判斷其供述是 否具有瑕疵之參考，因仍屬自白或對己不利供述之範疇，尚 不足作為其所述犯罪事實（其他共犯之犯罪事證）之補強證 據；而其與所供出之其他共犯間之關係、彼此交往背景、有 無重大恩怨糾葛等情，因與「其他共犯之犯罪事證」之有無 ，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其自白為真實 之證明力（最高法院95年度第483 號判決意旨參照）。 ②被告張献忠、謝福財雖已就上開編號⒊至⒌、⒎、⒐、⒓至 ⒛所示部分，坦承向各該工程之得標廠商收受現金，然渠等 2 人之自白不得互相補強，而各該工程之得標廠商既均否認 有何交付回扣之情，卷內復乏各該得標廠商交付回扣予被告 張献忠、謝福財之匯款紀錄、提領或交付現金之其他客觀事 證可為佐證，在缺乏其他有效補強證據之情況下，仍不能逕 以被告張献忠、謝福財此部分自白，遽為渠等2 人此部分有 罪之認定。檢察官上訴意旨固舉出上開編號⒊至⒌、⒎、⒐ 、⒓至⒛部分，有各該工程之簽、簽呈、中文公開取得報價 單或並劃書公告資料、高雄縣燕巢鄉公所該標案各項採購開 （決）標紀錄表、高雄縣燕巢鄉公所工程採購底價表、燕巢 鄉公所工程採購標單等件附卷可稽，然該等資料，僅能證明 確有上開編號⒊至⒌、⒎、⒐、⒓至⒛所示各該工程招標、 決標之客觀事實，仍不能證明被告張献忠、謝福財有此部分 犯行。 ③公訴意旨認被告潘建芳有前揭犯行，係以共犯張献忠之供述 ，為惟一之論據。依上開最高法院94年度第5971號、95年度 第483 號判決意旨，共犯張献忠是否自白犯行、其與被告潘 建芳有無交惡等情，因與「其他共犯之犯罪事證」之有無， 不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其自白為真實之 證明力。此外，復無其他積極證據足以證明被告潘建芳有公 訴意旨所指訴之犯行，自不得僅以共犯張献忠之供述，而為 被告潘建芳有罪之認定。 ④按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。檢察官上訴意旨固謂：被告林茂 男於偵查中供稱：起訴書編號5 、27之工程係被告黃武慶找 伊陪標，編號9 之工程係『安順」張太太叫伊陪標等語；另 被告蔡耀文於偵查中證稱：編號14之工程，伊有請石清、宏 春陪標，編號16之工程，經伊回想，係石清拜託伊陪標，編 號29之工程，宏春及石清係伊找來陪標等語；而被告林茂男 為此不利於被告黃武慶、張吳秀絹之陳述，及被告蔡耀文為 上開不利於被告董仁宏、被告黃石清之陳述，亦同使自己陷 於擔負刑責之虞，苟非事實，被告林茂男、蔡耀文實無為此 損己損人之陳述，並因而得罪他人，是被告林茂男、蔡耀文 2 人所述應堪採信云云。然查，依上開法條規定及最高法院 94年度第5971號、95年度第483 號判決意旨，被告林茂男、 蔡耀文是否自白犯行，是否因渠等之供述而不利且得罪被告 黃武慶、董仁宏、黃石清、張吳秀絹，因與「其他共犯之犯 罪事證」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔 保渠等自白為真實之證明力。此外，復無其他積極證據足以 證明被告林茂男（起訴書附表編號5 、9 、27部分）、蔡耀 文（起訴書附表編號14、16、29部分）、黃武慶（起訴書附 表編號5 、27部分）、董仁宏（起訴書附表編號14、29部分 ）、黃石清（起訴書附表編號14、16、29部分）、張吳秀絹 （起訴書附表編號9 部分），有公訴意旨所指訴此部分違反 政府採購法第87條第4項 妨害投標之犯行，依刑事訴訟制度 「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為 無罪」之證據法則，即難逕依被告林茂男、蔡耀文上開自白 ，而遽為被告林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏、黃石清、 張吳秀絹此部分被訴犯行之不利認定。 ⑤按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然 積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽 ，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年 上字第482 號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據， 故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能 以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第 2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認 定被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、黃武慶、董仁宏 、黃石清、潘建芳、張吳秀絹（下稱被告張献忠等9 人）有 公訴意旨指訴之此部分犯行等情，已如上述。檢察官其餘上 訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適 法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷 或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無 足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告張献忠等9 人所為 之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告張 献忠等9 人有公訴意旨所指訴之此部分犯罪事實，仍不能以 推測或擬制之方法，遽為被告張献忠等9 人此部分有罪之認 定。 ㈤原審因而認被告黃石清、潘建芳、張吳秀絹犯罪無法證明， 而為被告黃石清、潘建芳、張吳秀絹無罪之諭知，認事用法 並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分 不當，為無理由，應予駁回。 三、至起訴書附表編號11（金山國小校園公園化設施改善工程） 、13（橫山國小校園公園化工程）部分，因僅涉及同案被告 蔡清波有無違反政府採購法第87條第5 項之妨害投標罪之問 題（起訴書附表編號13部分，雖於犯罪事實欄內提及被告張 吳秀絹，然該部分之事實既係記載為：蔡清波…能標得該工 程施作，…迫使張吳秀絹以安順公司名義投標，顯非起訴被 告張吳秀絹有何違反政府採購法第87條第5 項後段之犯行） ，而蔡清波業於原審審理中之101 年6 月30日死亡，有死亡 證明書及個人除戶資料查詢結果各1 紙在卷可稽，且原審業 就蔡清波被訴部分，於101 年7 月10日諭知公訴不受理在案 ，此部分爰不另論列。另同案被告陳東波業經原審判決無罪 確定，亦不另論列，均併敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官羅正平到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍 法 官 李政庭 法 官 孫啟強 以上正本證明與原本無異。 一、被告黃武慶、黃石清、潘建芳、張吳秀絹均不得上訴。 二、檢察官及被告張献忠、謝福財、林茂男、蔡耀文、董仁宏均 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送 上級法院」。 中 華 民 國 102 年 1 月 25 日 書記官 梁雅華 附錄本判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條： 有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 新台幣 1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條： 對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 3 百萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處 5 年以下有期徒 刑或科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 不具第 2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。 犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第 1 項、第 2 項之罪者，不問犯罪地之法 律有無處罰規定，均依本條例處罰。 政府採購法第87條： 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。