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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 101年度重上更(一)字第20號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡添貴 選任辯護人　江雍正律師 　　　　　　李汶哲律師 　　　　　　陶德斌律師 被　　　告　溫天相 選任辯護人　葉張基律師 被　　　告　林功位 選任辯護人　周進田律師 被　　　告　李玉斌 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄 地方法院96年度訴字第3535號、97年度訴字第799 號中華民國98 年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96 年度偵字第13876 號、96年度偵字第15247 號；追加起訴案號： 同署96年度偵字第15247 號、96年度偵字第32075 號），提起上 訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡添貴公務員對於職務上之行為要求不正利益部分， 撤銷。 蔡添貴犯公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，處有期徒刑 伍年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金 總額與壹年之日數比例折算，褫奪公權叁年。 其他上訴駁回。 事 實 一、蔡添貴為國立中山大學綠色環境研究中心執行長，其係臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）為辦理臺灣高雄縣地方法院 辦公廳舍興建工程（下稱本件興建工程）其中專案管理技術 （Professional Construction Management）採購案（該標 案於民國（下同）94年6 月1 日公告，同年7 月8 日決標） ，依政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評 選委員會組織準則等相關法令規定所遴選之評選委員，負責 為業主即高雄地院評選出本件興建工程採購案之執行業者， 蔡添貴自94年5 月16日受聘評選委員起至94年7 月8 日評選 委員職務解任止之期間內，依經政府機關即高雄地院授權， 辦理本案公共工程採購案評選優勝廠商之公務員。蔡添貴明 知本件興建工程係政府機關為執行職務所辦理之公共工程， 亦明知其身為公共工程之評選委員，依照主管機關即行政院 公共工程委員會所訂定之採購人員倫理準則、採購評選委員 會委員須知、採購評選委員會審議規則等行政命令之規定， 如評選委員本人或其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有 或3 年內曾有僱傭、委任或代理關係者，應即辭去評選委員 之職務；委員自接獲評選有關資料之時起，不得就該採購案 參加投標、作為投標廠商之分包商或擔任工作成員，委員不 得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關 之事務等非職務範圍之規範；並不得利用職務關係對廠商要 求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利 益。且蔡添貴亦明知曹大鵬曾擔任國立中山大學綠色環境研 究中心（下稱綠研中心）主任，雙方並簽立「國立中山專案 計畫工作人員契約」，約定自89年間起至94年2 月28日聘僱 蔡添貴於綠環中心擔任研究助理一職。詎蔡添貴於94年5 月 16日得悉其獲高雄地院遴選為本件興建工程PCM 招標案之評 選委員，並於同月20日參加第1 次該評選委員會後，為圖謀 不正之利益，於94年5 月底、6 月初間某日，先以電話聯繫 之方式，與是時擔任中興工程公司（設台北市）董事長之曹 大鵬聯繫，並向曹大鵬表明願與中興工程公司就本件興建工 程之競標洽談合作事宜，曹大鵬即向蔡添貴告知可以與中興 工程公司之建社部（此部門為中興工程公司建築及城鄉事業 責任中心下之常設部門）部門經理李玉斌聯繫。蔡添貴旋以 電話聯繫之方式與李玉斌取得聯繫，李玉斌遂與蔡添貴約定 會面討論本件興建工程PCM 標案之合作事宜，惟前兩次會面 雙方皆無法達成合作之共識。蔡添貴遂於同年6 月間某日， 北上至中興工程公司與李玉斌就上開合作事宜第3 次舉行討 論，雙方初始仍就彼此何人主標及負責比例一事僵持不下， 蔡添貴見中興工程公司遲遲無法決定與其合作投標，竟基於 對於職務上之行為，要求、期約、收受不正利益之犯意，隨 即向李玉斌明確表示其係本興建工程PCM 採購案之評選委員 ，而暗示以其在評選委員會中行使評選委員職權時，做出對 中興工程公司有利之決定為對價關係，要求中興工程公司與 其合作投標本件興建工程PCM 採購案之不正利益，李玉斌將 上情向其長官即中興工程公司副總經理兼任中興工程公司之 建築及城鄉事業責任中心負責人林功位呈報，並介紹中興工 程公司之建築師溫天相與蔡添貴認識。林功位、李玉斌、溫 天相即共同基於對評選委員職務上之行為交付不正之利益之 意思聯絡，由林功位指示李玉斌可與蔡添貴洽談完成合作投 標，李玉斌乃接續與來訪蔡添貴達成共同合作投標，並以中 興工程公司為主標、蔡添貴方面為共同出名投標之協力廠商 ，蔡添貴方面於得標後取得共同參與PCM 業務之共識，且由 李玉斌指派溫天相擔任中興工程公司與蔡添貴方面聯繫之窗 口。蔡添貴為免其與中興工程公司合作投標本件PCM 標案之 事曝光，乃商請不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其所設立 之雅興國際有限公司（下稱雅興公司，址設高雄市○○區○ ○○路○○○ 號6 樓之5 ）之公司大、小章、公司帳戶交由蔡 添貴使用，再由蔡添貴將與其合作之技師均列為雅興公司所 聘用之員工，欲以雅興公司之名義與中興工程公司合作執行 本件興建工程PCM 之業務。蔡添貴遂交代不知情楊靜純於投 標前之94年6 月22日、24日以雅興公司名義先後向中興工程 公司提出合作意願書及人員名單（成員有楊欽富、金鴻展等 人），其中合作意願書內容擬定「中興工程公司同意就本件 專案管理技術服務費之49％部分，委託雅興公司辦理技術服 務工作」。李玉斌接獲上開蔡添貴提供資料後，發覺合作廠 商係雅興公司而非意中之綠研中心，乃針對雅興公司評估後 認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導 之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設 立之華興聯合建築師事務所（下稱華興事務所）合作投標。 蔡添貴於知悉中興工程公司不與其雅興公司共同出名合作投 標本件PCM 標案後，接續與李玉斌接洽時，雙方達成由擔任 評選委員之蔡添貴於中興工程公司取得本件興建工程PCM 標 案後，再由中興工程公司將本件興建工程PCM 業務之一部分 （雅興比例雙方同意降低），交由蔡添貴之雅興公司以人力 支援之方式負責執行，蔡添貴則以此方式對於職務上之行為 獲得本件PCM 業務執行之不正利益。嗣於94年7 月8 日，計 有亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新工程公司）及台聯 工程顧問股份有限公司（下稱台聯工程公司）2 家公司與中 興工程公司參與本件PCM 招標之競標，然因亞新工程公司及 台聯工程公司投標文件內容未符合本件招標文件規定，而於 當天開資格標時即遭宣布喪失參加評選之資格。中興工程公 司經11位委員評選結果，其平均分數為83.8分，（其中蔡添 貴給予評選總分為88分，為評選委員中3 位給分最高者之1 ），逾招標文件規定之1 家廠商評選時分數需超過80分之規 定，經全體委員表決評選結果，均同意評選結果，中興工程 公司獲選為第一優勝廠商，並取得與機關議價之權利，中興 工程公司並於當天表示願以底價新台幣（下同）5761萬9400 元承作，因此成為本件興建工程PCM 標案之得標廠商。而蔡 添貴本件PCM 標案之評選委員資格也於94年7 月8 日當日決 標後解任。 二、蔡添貴於94年7 月8 日中興工程公司獲得本件興建工程PCM 標案，其PCM 標案評選委員授權公務員身分依法解任取消後 ，因蔡添貴與李玉斌在本件興建工程PCM 標案開標前，已就 中興工程公司或華興事務所將本件承攬PCM 業務之一部分， 交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行，達成期 約共識，蔡添貴遂指示楊靜純於94年8 月16日偕同雅興公司 楊欽富、金鴻展前往中興公司參加溫天相所主持會議，且蔡 添貴陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務如本件興建工 程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定，並將上 開本應由中興公司負責擬定之文件交由蔡添貴主導雅興公司 建築師代為草擬，但就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服 務費用比例，因李玉斌與蔡添貴之意見自本件興建工程PCM 標案得標前，已不一致，直至中興工程公司得標後仍不一致 （李玉斌的版本降為是百分之10，蔡添貴的版本是百分之20 ），雖經蔡添貴所聘用之員工楊靜純一再草擬契約內容並以 電子郵件寄予溫天相修改，但雙方因就服務費用比例未達成 共識，故遲遲未簽立合作契約。因此蔡添貴遂直接與李玉斌 之主管林功位商議，林功位乃允諾蔡添貴之要求，並直接指 示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務 費用比例為百分之20）。在林功位指示後，蔡添貴則逕以雅 興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌 ，於95年8 月11日簽立委託特約服務契約，約定雅興公司所 提供支援人力總服務費用上限為1,081 萬3,295 元（此金額 含百分之5 營業稅，而中興工程公司本件興建工程PCM 得標 金額5,761 萬9,400 元，含稅），蔡添貴並陸續向華興事務 所收受人力支援服務費，而以雅興公司95年10月12日雅字第 00000000號、95年11月6 日第00000000號請款函，向華興事 務所請領第一、二次款項各216 萬元，而於95年底收取不正 之利益432 萬元。蔡添貴於偵查中自白上開犯行。 三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告蔡添貴、溫天相、李玉斌、林功位等人於檢察事務官、 檢察官前之供述： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟第156 條第1 項定有明文。被告蔡添貴、溫天相 、李玉斌、林功位等4 人均未指稱在檢察事務官、檢察官前 受有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，而為供述，亦無證據證明有何非法取供情事， 應認其前開自白具證據能力。 ㈡又被告蔡添貴、溫天相、李玉斌、林功位等人於接受檢察事 務官、檢察官訊問時，就其他被告所涉犯行之供述，對其他 被告而言，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證 據，且因係以所涉犯行之被告身分接受訊問，除被告李玉斌 外，均未具結，惟本院審酌該陳述之內容，並考量共同被告 於原審審理時，業均經以證人身分傳喚到庭就其所親身見聞 之本案經過事實具結作證，經檢察官、辯護人當庭交互詰問 ，並使其他同案被告有與之對質及詰問之機會，嗣於本院最 後審理時，再逐一提示共同被告歷次偵訊筆錄及審判筆錄並 告以要旨，由其他被告及其選任辯護人依法辯論，認已保障 共同被告之對質詰問權（最高法院94年台上字第1776號判決 意旨亦同此旨），此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已 治癒，而認以上開陳述作為證據並無任何不當，當具有證據 能力。 二、證人楊靜純、李振榮、廖振聲、吳純櫻、許偉泉、楊欽富、 金鴻展、廖乾榮、陳建廷於偵查中具結之供述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。經查，上開證人業經檢察官告以作證之責任與偽證 之法律效果，且經證人朗讀結文並簽名，完成具結之程序； 此外，亦無任何證據顯示上開證人之證述有不可信之情況， 是上開證人之陳述，依上開規定，均應具有證據能力。至上 開證人於檢察事務官前之供述，均屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，自無證據能力。 三、范莎莉之筆記本： 依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除同法條前3 條及 同法條前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書，亦得為證據。本件證人范莎莉筆記本上所記載之事項 ，原係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據； 惟該證人范莎莉之筆記本，係證人范莎莉平日用以記載工作 上之事項，且非針對特定個案而為記載，又該筆記本係供證 人范莎莉自身使用，以隨時查詢資料或注意應辦事項，是證 人范莎莉應無於該筆記本內為虛偽之記載；再者，證人范莎 莉亦於原審審理中到庭具結作證，並就該筆記本之內容接受 原審、檢察官及辯護人、被告之詰問，足認上開筆記本係屬 於可信之特別情況下所製作之文書，而具有證據能力。 四、規劃設計階段雙週工作會議歷次會議紀錄： 按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，得為證據。經查，本件規劃設計階段雙 週工作會議，係臺灣高雄地方法院就臺灣鳳山（暫定）地方 法院辦公廳舍興建工程事項，與廠商中興工程股份有限公司 （下稱中興公司）、吳餘輝建築師事務所（下稱吳餘輝事務 所）定期所召開之會議，由臺灣高雄地方法院院長或行政庭 長擔任主席，中興公司員工即被告溫天相負責紀錄，是其歷 次會議之紀錄，自屬從事業務之人於業務上所製作之紀錄文 書。且上開會議紀錄製作完成後，均由中興公司以書函檢送 與臺灣高雄地方法院查照，使臺灣高雄地方法院得以檢驗或 確認其內容，具有足夠之可信性，依上開法條規定，上開會 議紀錄均有證據能力。 五、被告溫天相電腦郵件收件匣之電子郵件（94.6.22 ）中之檔 案附件－合作意願書. DOC 及（94.6.24 ）中之檔案附件－ 人力配置表.XLS、人員提供940624.DOC，被告蔡添貴及其辯 護人雖主張係屬傳聞證據而無證據能力；惟上開檔案係被告 蔡添貴指示楊靜純以電子郵件方式寄送給被告溫天相，業經 被告蔡添貴、溫天相於原審審理中以證人身分接受交互詰問 時所確認，被告蔡添貴、溫天相亦無爭執上開檔案之真實性 ，是上開檔案本即屬被告蔡添貴自身所製作，而以電子郵件 方式寄送給被告溫天相，對被告蔡添貴而言，自非屬被告以 外之人於審判外之書面陳述，而應有證據能力。 六、0816會議- 未來可能面臨問題.DOC： 此檔案係列印自楊靜純被扣押之電腦硬碟，係楊靜純私下製 作之文件，此已據證人楊靜純於原審審理中具結證述明確（ 原審96年度訴字第3535號卷六第165 頁反面），則此檔案文 件之內容，原係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳 聞證據，惟按刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除同法 條前3 條及同法條前2 款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書，亦得為證據。本件自楊靜純被扣押之電腦 硬碟所列印出來之「0816會議- 未來可能面臨問題.DOC」之 文件，係證人楊靜純受被告蔡添貴指派代理前往中興工程公 司開會，將當日（94年8 月16日）開會內容紀錄電腦內存檔 ，乃平日用以記載工作上之事項而為記載。又該電腦硬碟儲 存上開文件內容係供證人楊靜純會後向蔡添貴據實報告，以 隨時查詢資料，是證人楊靜純應無於該儲存文件內為虛偽之 記載。再者，證人楊靜純亦於原審審理中到庭具結作證，並 就該列印文件之內容接受原審、檢察官、辯護人及被告之詰 問，足認上開列印文件係屬於可信之特別情況下所製作之文 書，而具有證據能力。 七、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決除上述證據資料外，所引用其 他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書 面陳述者，檢察官均同意作為證據，被告等或同意作為證據 、或不爭執其證據能力（見本院本次更審第二卷第14頁至第 21頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，應有證據能力。至其餘屬於被告以外之人 於審判外所為之言詞或書面陳述，而經被告、辯護人異議無 證據能力者，因本判決中並無引用，亦無作為認定本件事實 之心證基礎，自不再就此等證據論述有無證據能力，附此敘 明。 貳、撤銷改判部分（即被告蔡添貴有罪部分）： 一、關於事實之認定： 訊據上訴人即被告蔡添貴固不否認有與被告李玉斌接洽合作 投標本件興建工程，且在第2 次會談之後，有告知被告李玉 斌其係本件PCM 投標案之評選委員，及以雅興公司名義向中 興工程公司尋求合作投標等情；惟矢口否認有上揭對於職務 上行為要求、期約、收受不正利益之行為，辯稱：伊係高雄 地院聘任之評選委員，僅提供專業意見供高雄地院做最後決 定，並非屬刑法上之公務員。縱使評選委員具刑法上公務員 之身分，但伊原本預計若確定與中興工程公司合作投標本件 興建工程後，即會辭去評選委員之工作，然而伊最後並未與 中興公司達成合作之協議，才繼續擔任評選委員；又伊並未 向中興工程公司李玉斌表示，會以其在評選委員會中行使評 選委員身分對中興工程公司為有利決定，是其要求或期約合 作行為與其評選委員職務行使並無對價關係；且伊以雅興公 司與中興工程公司簽訂人力支援服務合約，係在中興工程公 司得標本件興建工程1 年多後，兩者並無對價關係，並非係 其擔任評選委員而向中興工程公司所期約、收受之不正利益 云云。經查： ㈠被告蔡添貴於94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之 評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，94年 7 月8 日執行該標案投標廠商評選職務，有高雄地院94年5 月16日雄院貴總字第0000000000號函（勘一卷第2 頁），及 被告蔡添貴領取評選委員會第1 次會議出席費之收據（行政 十七卷第77頁），及高雄地院本件工程PCM 標案廠商評選總 表附卷可稽，而被告蔡添貴及其辯護人雖主張被告蔡添貴所 擔任本件PCM 標案之評選委員，非屬刑法上之公務員，惟按 ： ⒈稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10 條第2 項固定有明文；惟修正後刑法第10條第2 項已修正為 「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，限縮於 「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」 ，而其立法理由則謂「…（三）第一款前段所謂『依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關』，係指國家或地方自治 團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國 家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務 及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方 自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有 前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員 。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有 『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從 事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後 段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組 織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之 。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承 辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公 共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於受國家或地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之 公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務 上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治 罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之。」。另查貪污治罪條例第2 條於95年5 月5 日亦經 修正，並自95年7 月1 日施行，修正前原規定：「依據法令 從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公 務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正 後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。 ⒉準此，修正後之刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條所 定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使 相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經濟行為為主 要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外， 使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法、貪污治 罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（ 參考最高法院96年度台上字第6032號判決意旨）。被告蔡添 貴係於95年8 月11日以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建 築師事務所負責人李玉斌簽立委託特約服務契約，並陸續向 華興事務所收受人力支援服務費，而分別以雅興公司95年10 月12日雅字第00000000號、95年11月6 日第00000000號向華 興事務所請款，雅興公司向華興事務所請領第一、二次款項 各216 萬元，而收取不正利益432 萬元。是其要求不正之利 益，雖在刑法及貪污治罪條例修正之前，惟其期約、收受不 正之利益已在刑法及貪污治罪條例修正之後，其高階行為既 在刑法及貪污治罪條例修正之後，自應逕行適用修正後刑法 及貪污治罪條例之規定。而修正後貪污治罪條例之犯罪主體 ，既以公務員為限，再佐以修正後刑法定義上之公務員依法 條規定可區分為身分公務員（即刑法第10條第2 項第1 款前 段）、授權公務員（即刑法第10條第2 項第1 款後段）、委 託公務員（即刑法第10條第2 項第2 款），其中「授權公務 員」係指非服務於國家或地方行政機關之人員，惟法令上特 別規定將公共事務處理之權限直接交由特定團體之成員為之 ，而使之享有法定之職務權限者。此類人員既依法令負有一 定公共事務之處理權限，自應負有特別之保護或服從之義務 ，故依法令授權而從事於公共事務且具有法定職務權限之人 員，仍屬刑法上之公務員。 ⒊本件PCM 標案，衡其性質雖屬臺灣高雄地方法院居於私人相 當之地位所對外從事之私經濟行為，然依政府採購法第1 條 、第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採 購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採 購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。 是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係 ，仍屬具有法定職務權限之公共事務；況政府採購法第74條 、第75條第1 項第1 款、第76條、第83條分別就有關廠商與 機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴 ，申訴、審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件 所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單 方行政行為。據此，自應認政府機關之招標、審標、決標行 為均係執行公權力之行為（最高法院97年台上字第1266號判 決、最高行政法院93年度裁字第625 號裁定意旨亦同此見解 ），且是從事公共事務之範疇甚明。 ⒋又依政府採購法第94條規定「機關辦理評選，應成立5 人至 17人評選委員會，專家學者人數不得少於3 分之1 ，其名單 由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評 選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」而被告 蔡添貴行為時之採購評選委員會組織準則第3 條明確規定「 本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事 項後解散，其任務如下：訂定或審定招標文件之評選項目 、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關解釋 與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」。另參佐 採購評選委員會審議規則第6 條之1 所規定之「（評選）委 員辦理評選，應於機關備具之評分（比）表逐項載明各受評 廠商之評分或序位，並簽名或蓋章。機關於委員評選後，應 彙整製作總表，載明下列事項，由參與評選全體委員簽名或 蓋章。其內容有修正者，應經修正人員簽名或蓋章：採購 案。各受評廠商名稱及標價。本委員會全部委員姓名、 職業、評選優勝廠商或評定最有利標會議之出席委員姓名。 各出席委員對於各受評廠商之評分或序位評比結果。全 部出席委員對各受評廠商之總評選結果。前項第四款，各受 評廠商之評分或序位評比結果，其所標示之各出席委員姓名 ，得以代號代之。」況依據被告蔡添貴行為時之最有利標評 選辦法（係依據政府採購法第56條第4 項規定訂之）第15條 規定：「採序位法評定最有利標者，應依下列方式之一辦理 ，並載明於招標文件：價格納入評比，以序位第一，且經 機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。價格 不納入評比，綜合考量廠商之評比及價格，以整體表現經機 關首長或評選委員會過半數決定序位第一者為最有利標。 依招標文件載明之固定價格給付，以序位第一，且經機關首 長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。評選委員辦理 序位評比，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件： 就各評選項目分別評分並換算為序位，再加總計算各廠商之 序位。就各評選項目分別評定廠商序位，再將其序位乘以 各該項之權重，加總計算各廠商之序位。機關依第1 項第1 款或第3 款評定最有利標，序位第一之廠商有二家以上，且 均得為決標對象時，其決定最有利標廠商之方式，準用前條 規定。」，亦見評選委員及其成員乃是政府機關辦理招標、 審標、決標期間，依政府採購法第94條、採購評選委員會審 議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授權成立 、使其享有法定之職務權限（包含⑴訂定或審定招標文件之 評選項目、評審標準及評定方式；⑵辦理廠商評選；⑶協助 機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項）， 並依所享有之法定職務權限辦理廠商評選，而就公共事務行 使公權力，自當屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段之授 權公務員無誤。而被告蔡添貴既為本件PCM 招標案，於招標 、審標、決標期間之評選委員，已經認定如前所述，揆諸前 揭說明，被告蔡添貴係屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後 段所稱之授權公務員無誤（法務部96年4 月4 日法檢決字第 0000000000號函釋、最高法院97年台上字第1266號判決意旨 亦同此見解）。 ㈡據同案被告李玉斌於偵查及原審審理中以證人身分具結證稱 ：伊在本件PCM 工程94年7 月8 日中興工程公司得標之前， 曾與蔡添貴洽談合作事宜至少4 次。第一次會面係先在綠研 中心碰面，伊由中興同事廖乾榮陪同，蔡添貴就帶伊與廖乾 榮一起至英國領事館喝咖啡。蔡添貴說他工作都做不完，並 說曹董交代他分點工作給伊作，當時剛好有鳳山法院案子要 推出來，蔡添貴說此案他要拿下來自己作，因為在南部這些 委員都是他朋友，他們在南部有一群教授，北部有一群教授 ，都是彼此互相幫忙，如果此案輪到蔡添貴要，其他教授就 會幫忙投票給他。但因中興董事長曹大鵬有交代，要求他幫 忙分一些工作給業務不好的伊，所以他來與伊洽談本件興建 工程合作投標事宜，但該次並未達成合作之決定。第二次會 談則是在85大樓對面之羅多倫咖啡，只有伊和蔡添貴2 人， 但會後仍無達成合作之決定，不過伊有感覺到蔡添貴就本件 興建工程似乎有不小之影響力。第三次會談係蔡添貴來中興 工程，會議內容主要係針對鳳山法院由綠研中心當主標還是 中興當主標，最後蔡添貴還是希望他當主標，中興工程當協 力廠商。蔡添貴並在該次會議中明確表示他是本件興建工程 之評審委員，伊就把此訊息告知溫天相及林功位，林功位即 表示可與蔡添貴談合作。之後第四次會談還是在中興公司， 因蔡添貴無法開出技師名單，雙方口頭約定由中興工程公司 來當主標，蔡添貴方面當協力廠商，中興工程公司所佔比例 至少百分之60，後來真正要投標時，蔡添貴拿一個共同投標 之協議書，但是該協議書上廠商名稱卻係雅興而非綠研中心 ，因為伊認為沒有競爭力，所以未答應蔡添貴，而以中興公 司自己設立之華興建築事務所當協力廠商。蔡添貴得知中興 公司不與其合作投標本件興建工程後很生氣，但仍表示願意 讓步本件興建工程可不用雅興當共同出名投標之協力廠商， 惟仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添貴有一直講說要 百分之40的PCM 業務，我們有同意得標後要將部分PCM 業務 交給蔡添貴執行，但是比例部分我們告訴蔡添貴說以後再說 ，我們在得標前確實有達成協議要將PCM 部分業務在得標後 交給蔡添貴執行。本件伊會和蔡添貴討論合作投標事宜，係 因伊之前7 次投標都失敗，伊知道評選委員都是一個圈子， 蔡添貴係評選委員，所以怕得罪他以致無法得標等語明確。 而被告蔡添貴於偵查中自白供稱：伊受聘本件PCM 評選委員 並參加第一次PCM 評選審查會後曾與被告李玉斌商談合作投 標本件PCM 標案事宜，第一次係在高雄英國領事館，第二次 在羅多倫咖啡廳，第三次在中興工程公司，並在第二次會談 後才告知被告李玉斌其係本件PCM 標案之評選委員，且之後 有以雅興公司名義寄送合作協議書給中興工程公司，但最後 沒有達成合作之協議，惟在本件94年7 月8 日決標前，中興 工程公司李玉斌有答應得標後，下包要給伊，當時有協議他 要下包給我，那時有談到要百分之40比例給我，由我盡量協 助中興工程公司取得PCM 標案等語（見96年度偵字第13876 號卷第58、59、60、64頁），被告蔡添貴此項供述與證人即 同案被告李玉斌上開之證述，大致相符，足見證人即同案被 告李玉斌上開之證詞，應為可信。 ㈢又據證人即雅興公司負責人陳建廷於偵查中具結證稱：伊係 雅興公司之負責人，公司業務主要係以貿易為主，公司員工 主要以伊為主，會計部分則委託會計師處理，伊公司並無聘 用建築師、技師。本件係因蔡添貴在中山大學之綠研中心工 作，而有些案子無法以中山大學名義去簽約，所以蔡添貴才 來向伊借用雅興公司之名義去簽約，伊當時有同意蔡添貴之 借用，並有提供1 個銀行帳戶及印章給蔡添貴使用等語明確 。且被告蔡添貴於94年7 月8 日本件PCM 競標日前，分別於 94年6 月22日、94 年6月24日指示其員工楊靜純以電子郵件 方式，寄送雅興公司與中興工程公司之合作意願書（勘一卷 第7 至9 頁）、人員提供及人力配置表（勘一卷第10至12頁 ）等檔案給被告溫天相等情，為證人楊靜純、溫天相於偵查 及原審中證述屬實，而上開由被告蔡添貴所擬定之合作意願 書中，明定「『雅興國際有限公司』與『中興工程顧問股份 有限公司』雙方同意合作參加臺灣高雄縣地方法院之『高雄 縣地方法院辦公廳舍興建工程』委託專案管理技術服務投標 工作，並以中興工程顧問（股）公司為主投標廠商，雅興國 際有限公司為其專業分包廠商，並於獲得與臺灣高雄地方法 院簽訂委託服務契約後，中興工程顧問（股）公司原則同意 就本案專案管理技術服務費之49％部分，委託雅興國際有限 公司辦理技術服務工作，並依實際執行人力及合約執行費調 整之。」足見被告蔡添貴為免其同時為評選委員又參與投標 之事曝光，另向證人陳建廷借用雅興公司之名義，以此向同 案被告李玉斌要求中興工程公司與其合作投標本件PCM 標案 ，使其得從中獲取承作49％工程之不法利益。 ㈣中興工程公司李玉斌接獲蔡添貴提供上開合作意願書等資料 後，發覺合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，評估後 認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導 之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設 立之華興事務所合作投標，且接續與蔡添貴接洽時，雙方達 成中興工程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工 程公司將本件興建工程PCM 業務暫定約百分之40，交由蔡添 貴雅興公司以人力支援之方式負責執行等情，為被告蔡添貴 於偵查中自白，已如前述，核與證人李玉斌於偵查中所述： 蔡添貴得知中興公司不與其合作投標本件興建工程後很生氣 ，但仍表示願意讓步本件興建工程可不用雅興當共同出名投 標之協力廠商，惟仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添 貴有一直講說要百分之40的PCM 業務，我們有同意得標後要 將部分PCM 業務交給蔡添貴執行，但是比例部分我們告訴蔡 添貴說以後再說，我們在得標前確實有達成協議要將PCM 部 分業務在得標後交給蔡添貴執行等語情節相符，足認在本件 中興公司於94年7 月8 日得標PCM 標案前，被告蔡添貴與中 興工程公司李玉斌雙方已達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之意思合致。 ㈤又被告蔡添貴於本件中興工程公司於94年7 月8 日標取本件 PCM 標案之後，曾指示楊靜純於94年8 月16日偕同楊欽富建 築師、金鴻展技師前往中興公司參加溫天相所主持會議一節 ，為證人楊靜純、溫天相、楊欽富、金鴻展於偵查、原審中 證實，並有該次會議紀錄簽到可按，而楊欽富、金鴻展分別 掛名雅興公司之建築師、技師，此有蔡添貴交代不知情楊靜 純於投標前之94年6 月24日所傳送合作人員名單可稽，且蔡 添貴方面陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務如本件興 建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定，並 將上開本應由中興公司負責擬定之文件交由蔡添貴主導雅興 公司建築師代為草擬，亦經證人溫天相於偵查中證實，並為 被告蔡添貴所不否認，衡情中興工程公司甫於94年7 月8 日 競得本件PCM 標案，蔡添貴若非於本件PCM 標案決標前早與 李玉斌達成要將PCM 標案業務一部分給蔡添貴執行，豈有於 PCM 標案決標後，馬上派計畫中雅興公司人員前往中興開會 及代擬文件之舉，益證本件中興公司於94年7 月8 日得標PC M 標案前，被告蔡添貴與中興工程公司李玉斌雙方已達成中 興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之意 思合致。至於證人即在林承祺建築師事務所擔任專案經理之 楊承翰，雖於本院本次更審證稱：94年8 、9 月間，曾找蔡 添貴引薦我們與中興工程公司談一談，蔡添貴當下拒絕，我 一直拜託他，最後他才說要幫我講講看，但後來他說對方不 太願意把工作給我們，所以我們就放棄這個案子云云（見本 院本次更審第二卷第82頁）；此項證述縱令屬實，惟被告蔡 添貴確以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負 責人李玉斌，於95年8 月11日簽立委託特約服務契約，而有 分包之事實，被告亦難執此而為有利之論據。 ㈥本件就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服務費用比例，因 李玉斌與蔡添貴之意見自本件興建工程PCM 標案得標前，已 不一致，直至中興工程公司於94年7 月8 日得標後，李玉斌 的版本降為是百分之10，蔡添貴的版本是百分之20，仍不一 致，故遲遲未簽立合作契約，蔡添貴遂直接與李玉斌之主管 林功位商議，林功位乃允諾蔡添貴之要求，並直接指示李玉 斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比 例為百分之20），在林功位指示後，蔡添貴則逕以雅興公司 暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌於95年 8 月11日簽立契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費 用上限為1,081 萬3,295 元（此金額含百分之5 營業稅，而 中興工程公司本件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元 ，含稅）等情，業經證人李玉斌於偵查及原審中證實，並為 被告蔡添貴所不爭執，復有華興事務所與雅興公司所簽訂委 託特約服務契約書在卷足按。 ㈦被告蔡添貴於94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之 評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，已如 前述，被告蔡添貴若本即有投標本件PCM 標案之計畫，則以 其多年來之實務經驗，應清楚明白擔任評選委員應遵守相關 利益迴避之規定，此觀其特地借用雅興公司名義欲掩飾其與 中興工程公司合作投標之情自明，是於高雄地院詢問其是否 願意擔任本件PCM 標案之評選委員時，自應予以婉拒。然而 ，被告蔡添貴卻於得知自己具有本件PCM 標案之評選委員身 分，並已接受此職務而參與評選委員會議後，隨即透過曹大 鵬與同案被告李玉斌聯繫，並數次與同案被告李玉斌會面洽 談，表示欲和中興工程公司合作投標本件PCM 標案，足見被 告蔡添貴在與同案被告李玉斌接洽之初，主觀上即有欲利用 其評選委員之身分，從本件PCM 標案中獲取不法利益之意思 ，此種情形不因被告蔡添貴係使用綠研中心或雅興公司與中 興工程公司要求期約合作，有所區別，此觀之行政院公共工 程委員會所訂定之採購評選委員會委員須知第3 點：「委員 自接獲評選有關資料之時起，不得就該採購案參加投標、作 為投標廠商之分包商或擔任工作成員」、「委員不得與所辦 採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務」 之規定自明。再者，被告蔡添貴在與同案被告李玉斌前2 次 之會談中，並未表明其係本件PCM 標案之評選委員身分，但 因該2 次會談均無法達成合作之決定，被告蔡添貴遂在第3 次會談中，明確向同案被告李玉斌表示其係本件PCM 標案之 評選委員。被告蔡添貴雖未直接告知同案被告李玉斌，將以 其在評選時做出有利中興工程公司之決定，作為中興工程公 司與其合作投標之對價，惟從被告蔡添貴於與同案被告李玉 斌商談合作2 次未果後，突然向同案被告李玉斌明示其評選 委員身分之舉動，衡諸一般社會經驗，均足以認為被告蔡添 貴係在向同案被告李玉斌暗示其得利用評選委員之身分，於 本件PCM 標案之評選過程中，做出對中興工程公司有利之決 定，並以此為對價，要求中興工程公司與其合作，使其得獲 取承作其中工程之不法利益，且被告蔡添貴於偵查中已供承 ：「（你只是一個評審，為何你有把握中興工程取得專案管 理標？）沒有把握，我只盡量協助」等語（見96年度偵字第 13876 號卷第64頁），而據同案被告李玉斌於偵查中結證稱 ：「蔡添貴說此案他要拿下來自己作，因為在南部這些委員 都是他朋友，他們在南部有一群教授，北部有一群教授，都 是彼此互相幫忙，如果此案輪到蔡添貴要，其他教授就會幫 忙投票給他」、「伊有感覺到蔡添貴就本件興建工程似乎有 不小之影響力」、「本件伊會和蔡添貴討論合作投標事宜， 係因伊之前7 次投標都失敗，伊知道評選委員都是一個圈子 ，蔡添貴係評選委員，所以怕得罪他以致無法得標」等語， 已如前述；又於原審審理中具結證稱：本件PCM 得標前，當 蔡添貴說他要工作時，伊就知道怎麼做了等語（原審96年度 訴字第3535號卷六第11頁），顯然同案被告李玉斌亦知被告 蔡添貴之真意係以評選委員之身分，向李玉斌要求期約合作 之不法利益。被告蔡添貴雖辯稱其原本預計若確定與中興工 程公司合作投標本件PCM 標案後，即會辭去評選委員之工作 ，然若確實如此，則在與中興工程公司合作之前提下，被告 蔡添貴之評選委員身分即無任何意義，被告蔡添貴何須在與 同案被告李玉斌商談合作之過程中，表明其係本件PCM 標案 之評選委員身分？猶有甚者，從上開證人陳建廷之證述可知 ，雅興公司其實係陳建廷所有之一人公司，除陳建廷外別無 其他員工，根本無能力參與本件PCM 之標案，但被告蔡添貴 卻向陳建廷借用雅興公司，將其員工列為雅興公司員工，而 以雅興公司名義要求中興工程公司與其合作投標本件PCM 標 案，顯然係欲以此規避評選委員需利益迴避之規定，且被告 蔡添貴於本件PCM 標案評選時，確實給予中興工程公司88分 之最高分，有卷附被告蔡添貴之評選表可證（行政十七卷第 184 頁），由此益徵被告蔡添貴本即係欲利用其本件PCM 標 案之評選委員身分，以在評選過程中做出有利中興工程公司 之決定作為對價，而向中興工程公司要求期約合作投標以承 作部分工程之不法利益，且自始即無辭去本件PCM 標案評選 委員工作之意。又被告蔡添貴與中興工程公司最後雖未達成 協議而合作投標本件PCM 標案，惟中興工程公司李玉斌在本 件PCM 標案決標前曾承諾得標後，將其中部分PCM 業務交由 被告蔡添貴執行之意思合致，如前所述，顯見本件中興工程 公司於94年7 月8 日PCM 標案決標前與被告蔡添貴間，雙方 已達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴 執行之期約合致甚明。另中興工程公司與蔡添貴方面彼等未 於94年7 月8 日決標前簽訂書面合作協議，應係雙方就委託 人力支援辦理技術服務之金額比例尚未達成具體合意，此觀 諸中興工程公司於得標後，仍推由協力廠商華興事務所與雅 興公司簽訂本標案工程之人力支援合作契約，同意本標案百 分之20服務費用之工作，由雅興公司承作，與上開協議書百 分之49的比例有相當差距，即可明暸。惟此比例之差距，並 不影響雙方於本件決標前已達成中興工程公司於得標後將其 中部分工作委由雅興公司承作之期約，不能因其書面契約簽 約時間於中興工程公司得標一年多後，遽認蔡添貴與中興工 程公司於投標前未有期約不正利益之行為。是以，被告蔡添 貴上開所辯均不足以採為對其有利之認定，其上揭為公務員 而對於職務上之行為，要求、期約、收受不正利益之行為， 應堪認定。 ㈧又被告蔡添貴已領取之不法利益究竟有若干？據被告蔡添貴 於偵查中供稱：（為何雅興於中興的初期分配款，達80％， 每期拿到二百四十萬元？）我們契約的過程經歷是：最初我 們談好的比例是中興51％，雅興49％，中興為主標，但沒有 簽約。後來他們商談要改成中興55％，雅興45％，我讓步由 中興為主標，雖然這樣還是沒有簽約。但在中興得標後，雅 興已經以此方式投入初期規劃付出人力了，後來中興公司要 求雅興合約款項降到20％，那我就要求，中興就把所有的合 約款分到每期給我240 萬元。合約本來分四期給付，但到現 在只拿到前兩期的240 萬元。而且不是中興一領到款項就分 給我們，是到95年5 月之後簽約，到95年底，才真的拿到分 配款（見96年偵字第1387號偵查卷( 二) 第330 、331 頁） 。（雅興公司最後實際向華興公司請款若干？）總共二期一 期是240 萬元，總共480 萬元（見上開偵查卷( 四) 第5 、 6 頁）。（20％的PCM 業務究竟多少錢？）大約1 千萬元左 右。（你領過幾期？）二期，一期240 萬元，所以我總共領 了480 萬元。（分別在何時領的？）時間我忘記了，我們是 以雅興公司名義發函給華興請款，發文後，隔一段時間錢才 會進雅興的帳戶（見上開偵查卷( 三) 第260 、262 頁）云 云。又華興事務所與雅興公司於95年8 月11日簽定「委託特 約服務契約書」，有該契約書可稽（見96年度偵字第13876 號公文資料卷第183 至189 頁），依雅興公司95年10月12日 雅字第00000000號、95年11月6 日第00000000號向華興事務 所請款函，雅興公司向華興事務所請領第一、二次款項各21 6 萬元，總計請款432 萬元等情（見96年度偵字第13876 號 公文資料卷第174 、176 頁），被告蔡添貴上開供述與雅興 公司向華興事務所請款函內容似有不相吻合，經本院此次更 審被告蔡添貴就此供稱：「我所講的一期240 萬元是指合約 上限金額，95年10月12日、95年11月6 日雅興公司函所載的 一期216 萬元是合約執行金額，因這個合約是人力資源的合 約，是有做才有工錢，所以每一期所領的薪資是實做實算， 最後總金額要送到華興建築師事務所做最後的實際核准，最 後核准金額是上開函所載之金額。」等語（見本院更一卷第 二卷第44頁），已敘明並釐清其上開偵查中供述與請款函內 容不一致之原因，是被告蔡添貴實際已領取之款項應為432 萬元。 ㈨按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」 ，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言 。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反 之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或 不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者， 則屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」 。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為 之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「 對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若 受賄之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或 不以正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不 正利益罪」（最高法院97年台上字第1817號、101 年台上36 87號判決意旨參考）。本案依採購人員倫理規則、採購評選 委員會委員須知、採購評選委員會審議規則等行政命令規定 ，公共工程評選委員不得就該採購案參加投標、作為投標廠 商之分包商或擔任工作成員，不得與所辦採購案有利益關係 之廠商私下接觸與該採購案有關之事務。而被告蔡添貴擔任 評選委員，於本件PCM 招標案開標前，固多次與投標之中興 公司之林功位、李玉斌及溫天相等人洽談合作投標事宜，並 於中興公司得標後，借用雅興公司名義與中興公司之華興事 務所簽定「人力支援服務契約」，以參與人力支援相關工程 方式，收取人力支援費用，從中牟取不法利益。惟被告蔡添 貴為臺灣高雄地院所遴選之評審委員，其職務範圍係負責為 業主即高雄地院評選出本件興建工程專案管理技術採購案之 執行業者，而並無證據證明被告蔡添貴在評選優勝廠商過程 中有何違背其義務責任之行為（如給分有違反規定、或洩密 …），自應認其係對於職務上行為收受不正利益罪。至於被 告蔡添貴雖有違反行政命令而作為投標廠商之分包商，但此 與其職權範圍無關，自難因此即認被告蔡添貴係對於違背職 務之行為收受不正之利益。 ㈩又證人李玉斌於原審證稱：（在PCM 得標前，你有無與蔡添 貴達成合作協議的約定？）沒有。（在第一次投標時，你們 有無與國立中山大學綠色環境研究中心、雅興公司有任何接 觸？）沒有。（蔡添貴知道你們不與他合作後，有何反應？ ）他很生氣，他有要求我們分工作給他，我們說以後再談。 （你們所謂的以後再談，是否指得標後再談？）是。（蔡添 貴是何時找你們說要人力資源方式合作PCM 業務？）我們得 標後蔡添貴就帶人來要工作（在得標前你們有無與蔡添貴約 定他協助中興公司得標，得標後你們再把一些工作給他執行 ？）沒有這樣的約定，但他說要工作時，我們就知道怎麼做 了（見原審卷（六）第6 至8 頁、第11頁），廖乾榮於原審 證稱：（你們中興自己投標的時候，你們有無對蔡添貴、綠 研這邊的人做聯絡動作？）沒有（見原審卷（六）第91頁） ，林功位於原審證稱：（在PC M投標之後，中興公司有和蔡 添貴的雅興公司合作，這是在決標之前就承諾的？）不是。 （為何在投標之前不可能決定與雅興公司合作的事情？）在 得標之前，是談一起投標，但因為他是評審，就不能一起合 作投標（見原審卷( 六）第159 頁反面），於本院前審又證 稱：（中興公司和蔡添貴曾在鳳山地方法院興建工程PCM 標 案採購開標以前洽談合作事宜，是否知情？）我知道。（後 來蔡添貴與中興公司合作投標事宜談判破裂，是否知情？） 我也知道。（既然雙方投標事宜談判破裂，為何中興公司於 本件興建工程PCM 標案得標後，還將部分工程包給蔡添貴所 代表的雅興公司承作？）因為我們公司得標之後，大約一個 月左右，經理李玉斌告訴我，蔡添貴有去找他，希望能幫忙 做些工作，當時董事長曹大鵬也指示李玉斌分一點工作給他 ，我當時覺得既然我們在這工作，工程所拿的價格不是很好 ，所以想省一點錢，李玉斌也說蔡添貴要的錢也比較少，李 玉斌問可以不可以給蔡添貴工作做，……，我向李玉斌說你 比較了解他，由李玉斌去決定，只要對中興公司有利就好（ 見本院前審卷（二）第16頁），蔡添貴於偵查中亦供稱：（ 為何中興得標後一年多，雅興和華興才簽約？）李玉斌認為 我在中興投標沒有幫忙他，所以不願給我工作。（為何李玉 斌認為你在投標時沒有幫到忙？）李玉斌在中興得標後，我 跟他要工作，有暗示我，我們這是一間投標而已，一間當然 是中興得標，我都沒有幫他忙（見96年偵字第1387號偵查卷 ( 二)第438 至440 頁）各云云。依蔡添貴前揭偵查中所供 及證人李玉斌、廖乾榮、林功位上開證述，中興公司於本件 興建工程PCM 標案得標前，係與蔡添貴商談合作投標事宜， 然雙方談判未達成協議，嗣後並由中興公司決定自行投標， 中興公司以一家公司得標，認蔡添貴並未協助得標，而蔡添 貴亦於中興公司得標後，始洽談合作執行業務。惟有如上述 ，在本案94年7 月8 日決標前，被告蔡添貴已與中興工程公 司李玉斌達成協議，中興工程公司得標後要將PCM 業務一部 份交給被告蔡添貴，而被告蔡添貴於評選過程中盡量協助中 興工程公司得標，雖因雙方就佔服務費比例不一致，而遲遲 未簽立合作契約，直至95年8 月11日被告蔡添貴始以雅興公 司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌簽訂 委託特約服務契約書，約定由雅興公司支援人力服務，被告 蔡添貴並因而獲取不正之利益，足證被告蔡添貴係以其本案 評審委員之身分而協助中興工程公司得標，與獲取不正之利 益間有對價關係。蔡添貴所辯：我以雅興公司名義與中興公 司簽定「人力支援服務契約」，係在中興公司得標本件興建 工程一年多後，兩者並無對價關係，並非係其擔任評選委員 而向中興公司所期約之不正利益云云，自不足採。 證人李幸貞於本院前審審理中雖證述：我曾在綠研中心擔任 行政工作，寄送公文、記載平日的支出等事項。關於雅興公 司與華興公司支出明細表是我製作的，依據上開明細表第1 頁所記載，實收金額是432 萬元，實際支出436 萬4697元， 虧損4 萬4697元。蔡添貴在本案並未領報酬，綠研中心的經 費是由中心自己去爭取案子來養活中心，有部分來自雅興公 司等語（見本院上訴卷第77至79頁）。惟查，被告蔡添貴所 為係職務上之行為，收受不正利益，已如前述。至於被告收 受不正利益後如何運用，及綠研中心經費收支之盈虧，對被 告蔡添貴犯罪之成立不生影響，是證人李幸貞上開證述，尚 難採為有利於被告之認定。另證人林楊於本院前審審理中雖 證述：當時蔡添貴打電話找我過去談本件PCM 採購案，說要 和中興工程公司合作投標，後來他又說中興工程公司不要合 作了。當時蔡添貴有說，如果與中興公司合作的話，他就不 擔任本案之評選委員等語（見同上卷第79至80頁）。證人吳 浩銳於本院前審審理中雖亦證述：蔡添貴曾找我參與本標案 ，要我擔任土木建築設計工作，當時他有說要和中興工程公 司聯合投標，後來沒有成功。他曾說如果合作投標成功，他 就不會擔任評選委員等語（同上卷第1 頁）。惟被告蔡添貴 於擔任評選委員期間，收受不正利益，已如前述，是證人林 楊、吳浩銳上開證述，均難採為有利於被告之認定，併此敘 明。 被告於本院另以國立中山大學研究中心設置與裁撤審查辦法 （下稱設置與裁撤審查辦法）及國立中山大學綠色環境研究 中心設置要點（下稱綠研中心設置要點），並辯稱：「國立 中山大學綠色環境研究中心」（下稱綠研中心）係依據上開 「設置與裁撤審查辦法」所設置之任務編組研究中心。依據 「設置與裁撤審查辦法」第二條、四權利與義務之規定，綠 研中心其所有業務相關所需經費皆由委託計畫項下，自給自 足。是以，被告蔡添貴身為綠研中心執行長，即負有為該中 心尋求委託計畫之責，以維持該中心之營運。從而，被告蔡 添貴主觀上絕無為自己不法所有之意圖云云。惟查被告蔡添 貴身為綠研中心執行長，負有維持該中心營運之重任，然關 於該中心經費之取得，仍須循合法管道為之。而被告蔡添貴 利用擔任本件評選委員之職務，收受不正利益，即難辭其刑 責。從而，被告蔡添貴所辯上情，自不足取。則上開「設置 與裁撤審查辦法」及「綠研中心設置要點」，亦難採為有利 於蔡添貴之認定，附此說明。 綜上所述，被告蔡添貴有上開對於職務上之行為期約、收受 不正利益之行為，事證明確，所辯係屬事後卸責之詞，不足 採信，其犯行堪以認定。 二、論罪科刑： ㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月 1 日施行。刑法所稱之公務員，依修正前刑法第10條第2 項 之規定，係謂依法令從事公務之人員，修正後則規定：「稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者。」。又貪污治罪條例部分條文業於95年5 月30日修正 ，並於同年7 月1 日施行，其中第2 條規定：「依據法令從 事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務 機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」因應刑 法修正而改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」 。被告蔡添貴上開不違背職務之要求、期約、收受賄賂之行 為，其要求不正利益之行為，雖在刑法及貪污治罪條例修正 之前，惟其期約、收受不正利益之行為已在刑法及貪污治罪 條例修正之後，其高階行為既在刑法及貪污治罪條例修正之 後，自應逕行適用刑法及貪污治罪條例修正後之規定。 ㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為期約 賄賂或不正利益罪，其所謂「期約賄賂或不正利益」，只須 行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思 表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之 之金額、數量或內容須確定為必要（最高法院89年台非字第 260 號判決參考）。次按「貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款有關公務員對於違背職務或職務上 行為受賄處罰之規定，旨在防止財物或不正利益介入公務執 行，確實保障公務員執行公務之純潔與公正性，以建立國家 執行公務之公信力。該條規定乃對於公務員違背職務或職務 上行為，不論係要求、期約、收受各階段之行為，均科以刑 責，以求周延。是公務員任職時，對於違背職務或職務上行 為，已有要求、期約賄賂或不正利益之行為，雖於離職失去 公務員身分後，始收受該賄賂或不正利益。既係基於之前一 貫受賄之意思，而最後完成其收受之行為，仍係其犯罪行為 之一部，並不以其收受在後，而影響其犯罪之成立，自應認 係犯公務員對於違背職務或職務上行為收受賄賂或不正利益 罪，不能認僅係前階段之要求、期約賄賂或不正利益之罪， 始符合貪污治罪條例貫徹嚴懲貪污、澄清吏治之立法本旨」 （最高法院101 年度台上字第3687號判決意旨）。本件被告 蔡添貴經遴選為高雄地院本案興建工程PCM 標案之評選委員 ，係受政府機關授權，依其法定職務權限辦理廠商評選，而 就公共事務行使公權力，係屬刑法上公務員之身分，已如前 述；又評選委員依規定應就其參與之評選工程利益迴避，是 取得本件PCM 標案之工作，就身為該案評選委員之被告蔡添 貴而言，顯係屬不正利益。被告蔡添貴利用其為本件PCM 標 案之評選委員身分，向中興工程公司之同案被告李玉斌等人 行求與其合作投標本件PCM 標案，因故無法合作共同投標， 被告蔡添貴接續與中興工程公司李玉斌達成中興工程公司得 標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之期約，嗣並於95 年8 月11日以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務 所負責人李玉斌簽訂委託特約服務契約書，約定由雅興公司 支援人力服務，被告蔡添貴並因而收取不正利益432 萬元。 是核被告蔡添貴所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受不正利益罪。又被告蔡添貴係在同一之 犯意下，接續要求多次、期約合作，要求、期約不正利益之 標的均相同，而嗣並收取不正利益432 萬元，應論以高階行 為不違背職務收受不正利益一罪。被告蔡添貴於偵查中曾自 白犯罪，已如前述，應依貪污治罪條例第8 條第2 項規定減 輕其刑。 三、原審論處被告蔡添貴對於職務上之行為要求不正利益罪部分 ，固非無見；惟查：㈠本件被告蔡添貴就其職務上行為，要 求中興工程公司，雙方達成中興工程公司得標後要將PCM 業 務一部分交給蔡添貴執行之期約，嗣被告蔡添貴並於95年8 月11日以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負 責人李玉斌簽訂委託特約服務契約書，約定由雅興公司支援 人力服務，被告蔡添貴並因而收取不正利益432 萬元，被告 此部分行為係犯職務上之行為收受不正利益罪，已如前述， 原判決認定被告蔡添貴此部分係犯職務上之行為要求不正利 益罪，容有未合。㈡被告蔡添貴就本件犯行曾於偵查中自白 犯罪，應依貪污治罪條例第8 條第2 項規定減輕其刑，如前 所述，原判決漏未適用，亦有未合。檢察官上訴意旨執上開 ㈠指摘原判決不當，為有理由，而被告上訴意旨，否認犯罪 ，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決併有上開㈡ 可議之處，自應由本院將原判決此部份撤銷改判。審酌被告 蔡添貴在國立中山大學綠研中心擔任執行長多年，係具有學 術及實務經驗之專業人士，多次擔任各項政府採購案之評選 委員，理應清楚擔任評選委員之權利及義務，且應以專業與 榮譽之心態，協助政府機關辦理採購相關事宜。惟被告蔡添 貴於獲聘擔任高雄地院本件興建工程PCM 標案之評選委員後 ，竟不思以提供其專業之能力，公平、公正地進行評選工作 ，反貪圖一己之私利，明知評選委員就評選之工程應利益迴 避，仍於接受高雄地院之聘任後，向中興工程公司接洽合作 投標本件PCM 標案，且於中興工程公司李玉斌洽談2 次未果 後，公開表示其為本件PCM 標案之評選委員身分，作為圖利 之籌碼，而取得承作本件PCM 標案工程之不正利益。被告蔡 添貴甚至為避免其以本件PCM 標案之評選委員身分參與投標 之事曝光，而以向陳建廷借用之雅興公司名義，向中興工程 公司洽談合作投標本件PCM 標案，並擬定由其負責49％之工 作，可見其圖謀不正利益之主觀意圖甚堅，嗣因故無法合作 共同投標，被告蔡添貴接續與中興工程公司李玉斌達成中興 工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之期約 ，罔顧其專業倫理。再者，本案之起因皆在於被告蔡添貴圖 謀不正利益之行為，導致後續工作遭受檢調機關調查，使得 本件興建工程延宕至今無法完成，所造成之社會及經濟成本 甚鉅，所為實值非難，參以被告蔡添貴偵查中曾一度自白認 罪，法院審理中翻異前詞，並不認為自身所為於法有違之犯 後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知罰 金如易服勞役之折算標準。又被告蔡添貴所犯係貪污治罪條 例之罪，且經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪 條例第17條規定，褫奪公權如主文第2 項所示。另貪污治罪 條例第10條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物 為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最 高法院74年台上字第1355號判例參照）。被告蔡添貴收取43 2 萬元既屬不正之利益，依上開規定及說明，自無庸宣告追 繳沒收，併此敘明。 參、上訴駁回部分（即被告溫天相、李玉斌、林功位等人被訴對 於公務員違背職務上行為行賄罪等部分）： 一、被告蔡添貴於得知獲選為本件PCM 標案之評選委員後，即透 過中興工程公司之曹大鵬與被告李玉斌取得聯繫，並相約洽 談合作投標事宜，被告蔡添貴與被告李玉斌前2 次分別於高 雄英國領事館及羅多倫咖啡廳之會談，均因無法達成由何方 擔任主標廠商之共識而未決定合作，嗣被告蔡添貴於北上赴 中興工程公司進行第3 次會談時，即向被告李玉斌表明其係 本件PCM 標案之評選委員身分，被告李玉斌得知此訊息後， 隨即引薦被告溫天相予蔡添貴，並旋向被告林功位報告被告 蔡添貴係本件PCM 標案之評選委員，被告林功位、李玉斌、 溫天相即共同基於對評選委員行賄之犯意聯絡，由被告林功 位指示被告李玉斌可以與被告蔡添貴達成合作之共識，但在 第3 次會議中，被告李玉斌與被告蔡添貴就主標廠商部分仍 未達成協議。俟第3 次會議後，於本件PCM 招標案決標前某 日，被告李玉斌與被告蔡添貴在中興工程公司，第4 次召開 會議，雙方於會議中約定由中興工程公司為本件興建工程PC M 招標案之主標，而華興聯合建築師事務所為本件興建工程 PCM 之合作投標廠商，並由擔任評選委員之被告蔡添貴協助 中興工程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工程 公司將本件興建工程PCM 部分業務交由被告蔡添貴以人力支 援之方式負責執行，被告蔡添貴則以此方式獲得本件PCM 業 務執行之賄賂，並從中獲得不法利益。嗣於94年7 月8 日， 中興工程公司經11位委員評選結果，其平均分數為83.8分（ 被告蔡添貴評選總分為88分），逾招標文件規定之1 家廠商 評選時分數需超過80分之規定，經全體委員表決評選結果， 均同意評選結果，中興工程公司獲選為第一優勝廠商，並取 得與機關議價之權利，中興工程公司並於當天表示願以底價 承作，因此成為本件興建工程PCM 標案之得標廠商。被告蔡 添貴於中興工程公司獲得本件興建工程PCM 標案後，為避免 其與中興工程公司合作執行本件興建工程PCM 業務之情形曝 光，乃商請不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其所設立之雅 興公司之公司大、小章、公司帳戶交由被告蔡添貴使用，再 由被告蔡添貴將與其合作之技師均列為雅興公司所聘用之員 工，欲以雅興公司之名義與中興工程公司合作執行本件興建 工程PCM 之業務。而在中興工程公司獲得本件興建工程PCM 標案後，因被告蔡添貴與被告李玉斌在本件興建工程PCM 標 案開標前已就雙方係以人力支援之方式，共同合作執行本件 興建工程之所有PCM 業務達成共識，故被告蔡添貴於本件興 建工程PCM 標案開標後，便已陸續用雅興公司之名義參與本 件PCM 業務如本件興建工程建築計畫書及規劃設計標之招標 書等文件之擬定。但就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服 務費用比例，因被告李玉斌與被告蔡添貴之意見自本件興建 工程PCM 標案得標前，便已不一致，直至中興工程公司得標 後仍不一致（被告李玉斌之版本為10％，被告蔡添貴之版本 則為20％），雖經被告蔡添貴所聘用之員工楊靜純一再草擬 契約內容並以電子郵件寄予被告溫天相修改，但雙方因就服 務費用比例未達成共識，故遲遲未簽立合作契約。因此被告 蔡添貴遂直接與被告李玉斌之主管即被告林功位商議，被告 林功位乃允諾被告蔡添貴之要求，並直接指示被告李玉斌依 被告蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比 例為20％）。在被告林功位指示後，被告蔡添貴則逕以雅興 公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人即被告李 玉斌簽立契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上 限為10,813,295元（此金額含5 ％之營業稅，另中興工程公 司本件興建工程PCM 得標金額為57,619,400元，含稅，而於 臺灣高雄地方法院檢察署96年5 月8 日發動搜索前，被告蔡 添貴共請領不法利益款項432 萬元）。因認被告林功位、李 玉斌、溫天相3 人共同涉有貪污治罪條例第11條第1項 之對 公務員關於違背職務行為之行賄罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無 從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號分別著有判例意旨參照）。 三、檢察官認被告林功位、李玉斌、溫天相共同涉有上揭對公務 員違背職務之行為行賄罪嫌，無非係以被告李玉斌之自白、 被告林功位、溫天相之供述、證人卓瑞年、楊靜純之證述、 證人卓瑞年提供之「華興監督說明」、「中興工程顧問股份 有限公司第一屆第34次董事、監察人聯席會議事錄」暨「中 興工程顧問股份有限公司、華興建築師事務所業務合作運作 要點」各1 份、94年8 月16日工作會議紀錄.DOC、94.10.13 至中興會議紀錄.DOC、溫天相電腦郵件收件匣之電子郵件（ 94.6.24 ）檔案附件- 人力配置表.xls、人員提供940624.d oc、電子郵件（94.8.4）檔案附件- 人力配置表940803.xls 、電子郵件（94.6.22 ）檔案附件- 合作意願書.doc、電子 郵件（主旨：契約事宜，95.5.18 ）內容及檔案附件- 華vs 雅人力分配950516.xls、溫天相辦公室扣得之備標資料「高 雄地院專管000000-000000 」卷宗內資料1 頁（標有94.06. 28留，被告溫天相在其內書面記載：請李經理電蔡教授談人 力配置事宜、確認人力配置名單、簽呈一、合作意願書等文 字）、備標資料「高雄地院專管000000-000000 」卷宗內資 料1 頁（標有94.06.29，被告溫天相在其內書面記載：人力 支援配置，以中興華興為主、收集問題與蔡教授、合作意願 書/ 雅興國際等文字）、溫天相電腦內檔案- 甲vs乙950612 、華興聯合建築師事務所委託特約服務契約書、雅興公司函 知華興聯合建築師事務所之請款函文（雅字第00000000號、 第00000000號）、華興聯合建築師事務所藍皮帳本等證據為 其主要論據（詳細證據名稱及待證事實如起訴書及追加起訴 書所載）。 四、訊據被告林功位、溫天相均堅詞否認有公訴人起訴對公務員 違背職務行為之行賄犯行，被告李玉斌則坦承為取得業績， 確實希望能透過給被告蔡添貴好處，以順利得標本件PCM 標 案，惟最後未答應與被告蔡添貴合作之事實等語。經查： ㈠按100 年6 月29日總統以華總一義字第00000000000 號令修 正公布之貪污治罪條例固增訂不違背職務之行為行賄罪，於 該條第11條第2 項規定：「對於第二條人員，關於不違背職 務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下。」 ；惟被告溫天相、李玉斌、林功位等人行為時之貪污治罪條 例，並無關於不違背職務之行為行賄罪之規定，而屬不罰之 行為，合先敘明。 ㈡本件中興工程公司於94年7 月8 日標得本件PCM 標案之前， 被告蔡添貴與中興工程公司李玉斌等人雙方已達成中興工程 公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之意思合致 ，亦即中興工程公司被告李玉斌等人與被告蔡添貴達成期約 之不正利益，至96年5 月8 日檢察官發動搜索止，被告蔡添 貴掌控之雅興公司已向中興工程公司設立之華興事務所共請 領不法利益款項432 萬元，詳如前開被告蔡添貴有罪部分之 論述，則被告李玉斌、林功位、溫天相等人所辯未與蔡添貴 在本件PCM 標案得標前達成中興工程公司得標後要將PCM 業 務一部分交給蔡添貴執行之意思合致云云，自非可採。惟按 貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」， 係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。 亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之 ，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不 正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同 條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」（最高 法院94年度台上字第2444號判決意旨）。而被告蔡添貴擔任 本件PCM 標案之評選委員工作，係以其專業上之知識與經驗 ，就投標廠商之條件予以審查，並得自由裁量分項給予分數 ，而非單純無裁量權，僅得依法為准駁之情形。易言之，被 告蔡添貴評分結果之高低，本即為其職務之權限，檢察官亦 無證據顯示被告蔡添貴之裁量有何違法之處。而且，依檢察 官起訴被告蔡添貴之法條，亦認被告蔡添貴係犯貪污治罪條 例第5 條第1 項第3 款公務員對職務上之行為收賄罪（本院 認定蔡添貴犯同條項款公務員對於職務上之行為收受不正利 益罪），足見本件並無成立對公務員違背職務上之行為行賄 罪之可能。而有如上述，依被告溫天相、李玉斌、林功位等 人行為時法，並無處罰對公務員職務上行為行賄之規定，自 無從以貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪責相繩，從而， 被告林功位、李玉斌、溫天相就上揭公訴意旨，均屬不能證 明犯罪。從而，原審所為被告林功位、李玉斌、溫天相此部 分無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指 摘原審此等部分判決不當，為無理由，應予駁回。 肆、被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝涉犯貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款之對於主管事項圖利、政府採購法第87條 第3 項、第6 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂 及同法第89條受委託辦理採購人員洩密，暨被告溫天相、吳 餘輝、吳炳毅涉犯公務員圖利及詐欺得利等部分，業經本院 前審均判決無罪，並經最高法院駁回上訴確定在案，併此敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 第1 項、第364 條 、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第 8 條第2 項、第17條、刑法第11條、刑法第42條第5 項、第37條 第2 項，判決如主文。 本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳中和 法 官 林水城 法 官 邱永貴 以上正本證明與原本無異。 一、被告溫天相、林功位、李玉斌等人，不得上訴。 二、檢察官及被告蔡添貴如不服本判決應於收受本判決後10日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上 訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數 附繕本）「切勿逕送上級法院」。 三、無罪部分，檢察官如不服本判決，依刑事妥速審判法第9 條 規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條 文第一項各款所定事由。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 書記官 盧雅婷 附錄： 刑事妥速審判法第9 條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。 附錄本判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款 有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬 元以下罰金： 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。