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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度金上訴字第12號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　葛正潔 選任辯護人　張蓁騏律師 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度金訴字第3 號中華民國101 年11月19日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第21256 號、101 年 度偵字第1262號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 葛正潔犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務 罪，處有期徒刑叁年貳月。犯罪所得新臺幣陸拾陸萬貳仟伍佰貳 拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實 一、葛正潔明知非銀行不得辦理匯兌業務，竟基於非法辦理匯兌 業務之集合犯意，先後於民國98年3 、4 月間及98年底，分 別向不知情之王振華、丘偉宏二人，借得王振華設於中國信 託商業銀行南高雄分行之帳號000000000000號帳戶（下稱王 振華中國信託商銀帳戶）、丘偉宏設於華南商業銀行三民分 行之帳號000000000000號帳戶（下稱丘偉宏華南銀行帳戶） 供人頭帳戶使用，接受有人民幣需求之客戶賴春輝、賴怡如 、黃少丞、吳彩卿、黃龍貴等人委託，由渠等按指定之折算 匯率，將新臺幣匯入上開人頭帳戶如附表、所示，經葛 正潔扣取2.5 ％之手續費後，循不詳管道將等值之人民幣匯 入各該人等所指定之大陸地區帳戶，據以辦理臺灣地區及大 陸地區之匯兌業務，共計接受匯款金額達新臺幣（下同）26 ,501,013元，並因而獲利662,525 元，迄為法務部調查局調 查員循線查獲。 二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送、法務部調查局新北市 調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署呈由臺灣高等法院檢察 署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警 察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據，本無證據能力， 必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力而採為證據。所謂「可信 性」要件，指該審判外陳述與審判中之陳述為比較，就陳述 當時之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人 情壓力或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等狀況予以 觀察，先前之陳述係在有可信為真實之特別情況下所為者而 言（最高法院101 年度臺上字第992 號判決參照）。所謂「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指其先前所為之陳述， 足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，無從再自 同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代者 而言（最高法院98年度臺上字第7385號判決參照）。本件檢 察官提出證人賴怡如、賴春輝於警詢及檢察事務官詢問時所 為陳述為證，固據被告葛正潔及其辯護人於準備程序期日， 以此為被告以外之人於審判外之陳述為由，否定其證據能力 。惟： ㈠證人賴怡如、賴春輝因另案被訴違反銀行法，於99年12月2 日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分案偵辦，100 年5 月 17日起訴，於100 年8 月4 日經第一審臺灣臺中地方法院行 準備程序時，承認全部犯行，旋於100 年8 月26日經該院以 100 年度金訴字第8 號均判決有罪，100 年9 月19日確定， 有二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份及判決書在卷 可按。 ㈡證人賴怡如、賴春輝於99年10月28日，即上開案件尚未經檢 察官分案偵辦時，證人賴怡如即明確證稱：「我負責工作就 是匯款到客戶指定的相關帳戶，如果人民幣不足，我就會依 父親指示匯到葛正潔所指定帳戶，葛正潔在大陸交給公司人 民幣」（本院卷第24頁附該案警詢筆錄），與證人賴春輝於 同日證稱：「98年間因大陸股東介紹而認識葛正潔，我如果 人民幣不夠，就會向葛正潔購買」（本院卷第22頁反面警詢 筆錄）等語相合。 ㈢100 年3 月2 日證人賴怡如經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官分案以被告身分訊問時，雖一度推稱均不知情，嗣於訊問 終了前，即已停止辯飾而坦承與其父賴春輝共同參與非法匯 兌業務（本院卷第19頁、第20頁），同日證人賴春輝以被告 身分經詢問時，除亦坦承上開犯行外，並陳稱：「（葛正潔 會幫你匯兌？）是，如果大陸股東的人民幣我也會透過他幫 我換錢，他有沒有賺我的錢我不知道」、「大約是從98年左 右開始的，我是叫賴怡如幫我領錢及匯兌，沒有做其他的事 ，因為我行動不便才會請她協助，我是將上開帳戶及存簿交 給賴怡如去領錢及匯款。」等語（本院卷第19頁反面、第20 頁所附該案偵查筆錄），嗣二人經檢察官起訴後，並於100 年8 月4 日經該案第一審臺灣臺中地方法院行準備程序期日 時，就公訴意旨以渠父女二人包括與（本件）被告葛正潔均 從事非法匯兌業務，並於前揭時地因調度需要而委託向同業 葛正潔辦理人民幣匯兌等互動情節之犯罪事實均全部坦承不 諱（本院卷第10頁反面所附該案準備程序筆錄）。 ㈣及至100 年9 月9 日，即前開以賴怡如為被告之另案判決確 定前，賴怡如另就本案以證人身分接受檢察事務官詢問時， 仍明確證稱：「若我父親不夠人民幣，就會把臺幣匯到葛正 潔指定的帳戶，我大多都匯到這丘偉宏及王振華的帳戶，然 後葛正潔就會將等值的人民幣匯給黃助仁或客戶指定的帳戶 」、「葛正潔會報匯率給我們」等語（臺灣高雄地方法院檢 察署100 年度偵字第21256 號案卷〔下稱偵卷㈠〕第20頁） 。證人賴春輝亦證稱：「（會向葛正潔買人民幣是）朋友介 紹的。」等語（偵卷㈠第20頁）。 ㈤嗣101 年10月29日，即證人賴怡如就前開另案經有罪並諭知 緩刑判決確定1 年多後，經於原審法院審理中以本案之證人 身分傳喚到庭證述時，雖一反其上開先前之供、證述意旨， 就其前開以新臺幣、人民幣相互匯款之交易對象及目的，分 別改稱為針對被告服務之公司，及為提供該公司新臺幣之需 求，亦即將委託匯兌雙方之角色予以轉換、對調云云，以推 翻其先前關於委託被告葛正潔進行匯兌之說，然姑不論就其 相關證述進行之過程，除多為聲請傳喚其為證人之被告一方 於主詰問中，異於常情以違反刑事訴訟法第166 條之1 第3 項規定之方式誘導詰問（未經檢察官異議）所得，其中就其 自承將人民幣帳戶交付予葛正潔公司一節，而經辯護人隨之 問以：「你們給被告公司人民幣帳戶做何用？」等語時，猶 頓時語塞未答，經辯護人隨即以誘導方式問以：「妳給被告 公司你們的人民幣帳戶，是否要被告公司匯人民幣給你們？ 」方才會意，並與辯護人繼而鋪陳：「然後你們再從臺灣匯 新臺幣給被告公司給你的在臺灣的帳戶，是否如此？」等問 題，均被動簡答：「是的。」等情（原審101 年度金訴字第 3 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第70頁），與常情已然有異，況 其為自圓先前證述中，均明確指出交易互動之對象為葛正潔 而全然不曾提及有嗣後所稱之被告公司，遑論與該公司進行 匯兌交易之說等情，雖陳稱：「因為當時我們只認識被告葛 正潔，但都是他們公司直接跟我們接洽，因為我們只認識葛 正潔，所以都說他的名字。」云云（原審卷㈡第70頁反面） ，申言之，所謂「公司」，乃法律所創設之抽象人格概念， 並非物理上存在之實體，其實際為公司執行與相對人接洽、 互動等作為者，無不以事實上存在之自然人為之，然證人前 開翻異後所述，既稱僅認識被告葛正潔而未據提及與其他何 人接觸，就其交易過程卻又稱係「公司」直接與伊等接洽云 云，與常理已然有間；另證人賴春輝於原審審理時，除翻異 先前所為陳述外，為一併否定其女即證人賴怡如先前之證述 ，猶推翻前開關於因健康狀況不佳而均由賴怡如負責執行之 說詞，改稱：「她比較不了解，因為接洽都是我接洽較多。 葛正潔的公司如果有欠貨款，才會叫香港的小姐跟我連絡， 他把人民幣匯到我的帳戶，我再匯臺幣給他」云云（原審卷 ㈡第75頁），矛盾亦明，顯均係迴護被告葛正潔之詞，欲蓋 彌彰，嗣證人賴怡如於原審為前開歧異之詞後，再經檢察官 確認並問以：偵查中於100 年9 月9 日經檢察事務官詢問時 ，是否本於事實一節時，除重申先前所為均據實陳述外（原 審卷㈡第71頁反面），就其另案經臺灣臺中地方法院判決所 認定之犯罪相關互動情節等事實，猶明確表示：「判決書寫 的事實應該就是這樣。」等語（原審卷㈡第72頁反面），與 其前開於同日稍早所為之翻異說詞，又生齟齬，衡情，證人 賴怡如、賴春輝與被告葛正潔既無仇隙，不僅欠缺無端誣攀 構陷之動機，渠先前於另案偵審中復均自承犯罪，依其情節 ，客觀上亦可排除因規避或卸責而橫加編篡被告犯行之可能 ，所言除堪採信，亦足徵證人賴怡如、賴春輝二人前開於原 審審理時之證述，係因面對被告及其辯護人詰問，受人情壓 力等外在因素干擾，致證詞遭到污染，兩相比較，其先前之 陳述，顯係在有可信為真實之特別情況下所為，並足為起訴 犯罪事實存在與否之證明，捨此陳述，顯無從再自同一陳述 者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代，揆諸前開 說明，證人賴春輝、賴怡如前開於警詢及檢察事務官詢問時 所為，而經渠在原審審理時翻異而不一致之部分陳述，顯具 有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必 要，應有證據能力。 二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例 外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得 情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實 之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。 貳、實體部分： 一、檢察官、被告、辯護人上訴及答辯要旨： ㈠檢察官上訴意旨： 被告葛正潔所涉非法匯兌金額高達2,650 萬1,013 元，已具 相當規模，其提供地下匯兌管道，除導致我國金融主管機關 對流通貨幣之「存量」與「流量」統計偏差，對國家整體金 融秩序之維持與安全產生不利因素，其經非法通匯所隱藏之 商業交易所得，亦嚴重影響我國稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵 之正確性，客觀上應不至足以引起一般之同情，原審以被告 所犯之量刑有刑法第59條規定之適用，復未斟酌其犯後態度 惡劣而逕以為量刑之判斷，均有未恰。 ㈡被告、辯護人上訴意旨及辯解： ⒈被告即上訴人葛正潔（下稱被告）上訴及答辯意旨： ⑴被告係以月薪8 萬元受僱於「沈先生」從事推廣銀聯卡刷卡 機業務，並介紹賴春輝與沈先生認識，對渠等交易之情形並 不知情，被告公司每天都要換新臺幣並找賴春輝做，賴先生 叫他們匯到被告公司帳戶，被告並未做過地下匯兌（本院卷 第84頁正、反面）。 ⑵證人黃少丞等人匯款到被告公司帳戶，係因被告每天都要匯 款給廠商，廠商昨天刷的，今天就要給廠商，被告將刷卡機 放在廠商的店面，陸客刷完卡，錢在大陸，必須換成新臺幣 交給廠商，所以每天都要新臺幣換人民幣，有的金額是匯款 出去，有的是現金交付，這麼大的金額不是每天，有的提現 是直接給廠商，有些是直接匯給客戶（本院卷第84頁反面） 。 ⒉辯護人上訴及辯護意旨： 被告選任之辯護人於本院審理時，除大幅指摘原審就前開證 人賴春輝、賴怡如於警詢及檢察事務官詢問時所為陳述有證 據能力之認定為不當，並以應採二人於原審審理時之證述為 認定事實之依據（本院卷第27頁正、反面、第28頁至第31頁 、第54頁、第55頁、第57頁正、反面、第58頁至第61頁、第 85頁）外，另以證人黃少丞於調查局僅證稱被告有收取銀行 匯款之手續費，並未證述被告所定匯率較銀行為高，另其證 稱懷疑有人賺取匯差部分為臆測之詞（本院卷第27頁反面） ；及證人吳彩卿於調查局僅證稱有匯款至指定帳戶且未支付 手續費，對匯率則無任何說明，無從推論其匯款有以新臺幣 兌換人民幣情事，顯係單純以新臺幣支付貨款行為，又其既 未證稱被告有匯率高於銀行匯率情事，如何推論被告有將所 得利益含括於匯率中云云，認為原判決認定被告與沈先生所 組構之兩岸匯兌模式之判決理由矛盾（本院卷第27頁反面、 第28頁、第57頁反面、第58頁）。 二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告葛正潔於98年3 、4 月間及98年底，分別向不知情之王 振華、丘偉宏借得上開帳戶，經賴春輝、賴怡如、黃少丞、 吳彩卿、黃龍貴等人，各按附表、所示時間及金額匯入 新臺幣，即經以一定匯率換算之人民幣匯入渠指定之大陸地 區帳戶等情，業據被告葛正潔自承，暨於本院審理時不爭執 各該匯款之事實，並經證人王振華、丘偉宏於警詢中就被告 葛正潔向渠借用、或進而陪同前往開立金融帳戶等情；證人 賴春輝、賴怡如於原審審理時、證人黃少丞、吳彩卿於警詢 中、證人黃龍貴於偵查中經檢察事務官詢問時，就渠匯款新 臺幣至上開被告借得帳戶，而經以人民幣匯入渠指定帳戶之 事實證述在卷，並有黃少丞之匯款單影本2 紙、黃美文之匯 款單影本3 紙、華南銀行三民分行99年11月16日華高三存字 第990356號函暨所附丘偉宏於99年1 月1 日至99年11月15日 之存款交易明細表及開戶基本資料各1 份、證人吳彩卿經營 之協明國際貿易公司商業登記證、協明鞋業股份有限公司存 摺簿及內頁、協明貿易公司合約書、協明鞋業股份有限公司 開具之統一發票、協明鞋業股份有限公司之匯款單2 紙、協 明鞋業股份有限公司之訂貨資料、王振華中國信託南高雄分 行帳戶交易往來明細表、黃美文之三親等資料查詢結果、黃 龍貴於中國之營業執照等物附卷可參，堪信為真。 ㈡就附表部分，證人賴春輝、賴怡如因經營人民幣非法匯兌 業務，其前開按附表所示時間、金額，匯款至各該帳戶之 目的，係以新臺幣向被告葛正潔兌換人民幣通匯使用以為調 度等情，業據證人賴怡如另案於警詢中供稱：「我負責工作 就是匯款到客戶指定的相關帳戶，如果人民幣不足，我就會 依父親指示匯到葛正潔所指定帳戶，葛正潔在大陸交給公司 人民幣」（本院卷第24頁警詢筆錄），及在本案偵查中經檢 察事務官詢問時證稱：「若我父親不夠人民幣，就會把臺幣 匯到葛正潔指定的帳戶，我大多都匯到這丘偉宏及王振華的 帳戶，然後葛正潔就會將等值的人民幣匯給黃助仁或客戶指 定的帳戶」、「葛正潔會報匯率給我們」（偵卷㈠第20頁） 等語，核與證人賴春輝於另案警詢、偵查中供稱：「98年間 因大陸股東介紹而認識葛正潔，我如果人民幣不夠，就會向 葛正潔購買」（本院卷第22頁反面警詢筆錄），及「（葛正 潔會幫你匯兌？）是，如果大陸股東的人民幣我也會透過他 幫我換錢，他有沒有賺我的錢我不知道」、「大約是從98年 左右開始的，我是叫賴怡如幫我領錢及匯兌，沒有做其他的 事，因為我行動不便才會請她協助，我是將上開帳戶及存簿 交給賴怡如去領錢及匯款。」（本院卷第19頁反面、第20頁 偵訊筆錄）等語相合，並據渠二人於另案以被告身分經臺灣 臺中地方法院審理時、證人賴怡如以本案證人身分於原審審 理時，就該案公訴及判決意旨以渠父女二人包括與（本件） 被告葛正潔均從事非法匯兌業務，並於前揭時地因調度需要 而委託向同業葛正潔辦理人民幣匯兌等互動情節之犯罪事實 均坦承或證述不諱（本院卷第10頁反面另案準備程序筆錄、 原審卷㈡第72頁反面），堪信為真。 ㈢證人賴春輝、賴怡如於原審審理中，經以證人身分傳喚到庭 證述時，雖就先前所述各有翻異：被告賴怡如就其前開以新 臺幣、人民幣相互匯款之交易對象及目的，分別改稱為針對 被告服務之公司，及為提供該公司新臺幣之需求，亦即將委 託匯兌雙方之角色予以對調云云，以推翻其先前關於委託被 告葛正潔進行匯兌之說；證人賴春輝除翻異先前所為陳述外 ，為一併否定其女即證人賴怡如先前之證述，猶推翻前開關 於因健康狀況不佳而均由賴怡如負責執行之說詞，改稱：「 她比較不了解，因為接洽都是我接洽較多。葛正潔的公司如 果有欠貨款，才會叫香港的小姐跟我連絡，他把人民幣匯到 我的帳戶，我再匯臺幣給他」云云（原審卷㈡第75頁），然 其此部分所述除多有矛盾，猶均為翻異迴護之詞，已如前述 （壹、、㈤），自屬無從採取。 ㈣就附表部分，亦據：⒈證人黃少丞於警詢中證稱：伊是依 照一位在大陸的郭姓友人請託匯款到丘偉宏及王振華帳戶， 再經由管道轉匯到大陸去，郭姓友人可以在大陸拿到等值的 人民幣，手續費就是在銀行匯款的手續費，其間可能有人賺 取匯差，但不知道詳情等語（法務部調查局彰化縣調查站案 卷〔下稱警卷〕第7 頁、第8 頁）；⒉證人吳彩卿於警詢中 證稱：伊係協明鞋業股份有限公司負責人，於98年間結束在 大陸投資的製鞋工廠，目前在臺灣單純從事代收香港協明貿 易公司進出口押匯和代收代付兩岸三地的貨款，需支付款項 時，香港協明貿易公司會指示伊將款項匯至指定的帳戶，而 丘偉宏就是其中一個被指定的帳戶；協明鞋業公司於99年4 月9 日及5 月13日分別匯款新臺幣50萬元及63萬元至邱偉宏 於上述華南商業銀行高雄三民分行帳內，是香港協明貿易公 向大陸人經營的工廠下單後，要支付的款項，伊香港協明貿 易公司指示，將款項匯入丘偉宏帳戶，並沒有支付任何手續 費等語（警卷第14頁正、反面）；⒊證人黃龍貴於檢察事務 官調查時證稱：伊長期在大陸，如果要付給大陸廠商的貨款 ，伊就請在臺灣的妹妹黃美文幫伊匯款，大陸方面收到伊匯 的款項之後會跟伊說；對方會將等值的人民幣匯到伊要付款 的大陸廠商；丘偉宏、王振華的帳戶是客戶提供給伊；伊沒 有付手續費，但是對方會報匯率給伊，匯率比銀行還好一點 ，只是時間比銀行快很多，當天大陸客戶就可以收到伊的錢 等語（偵卷㈠第38頁、第39頁），被告葛正潔雖以其行為係 經營銀聯卡刷卡業務以否認進行匯兌，然就其前開作為所得 ，則以刷卡之手續費為名而自承為2.5 ％至3 ％等情（偵卷 ㈠第43頁反面），申言之，就非銀行而辦理國內外匯兌業務 而違反銀行法第29條第1 項規定者，依銀行法第125 條第1 項前段規定，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金，甚至高於刑法第19 6 條第1 項關於行使偽造有價證券罪之刑度，處罰甚重，衡 諸常情，倘非有利可圖，斷無甘冒重罪風險而悍然為之之理 ，是其犯罪從中收取之手續費，不論以外加或內含方式扣取 ，均無礙其經營匯兌業務以營利之事實，自不因證人吳彩卿 、黃龍貴二人前開證稱被告於交易中，未另外向渠等收取手 續費等情，而影響被告前開辦理人民幣匯兌業務並獲取手續 費等利益事實之成立。至於辯護人雖以證人黃少丞除關於手 續費之證述外，另就匯差部分，係證稱其間可能有人賺取等 語為由，指此為證人黃少丞臆測之詞云云，然依前述，從事 地下匯兌者，其甘於鋌而走險之動機，既在獲取利益，而一 般市場上各種貨幣之匯率既屬浮動，瞬息萬變，無從精準計 算，為免辦理匯兌之人受損，必然採取有利之匯差計算，其 因而或多或少獲有匯差之利益，原屬常情，自難認為證人此 部分證述係出於臆測，遑論縱令除去其此部分關於匯差利益 之證述，要無礙於被告前開犯行之成立。此外，被告葛正潔 雖空言辯稱所為均在經營銀聯卡之業務，僅為客戶將陸客在 臺消費使用之人民幣換取新臺幣，無關辦理匯兌云云，然此 除與前開證人證述之情節不符，甚或與渠等經營之業務扞格 不入，苟如所辯，依其所稱來源則每次客戶提供需換取之人 民幣數額均各有定數，何能均與前開各證人因匯兌需求而匯 入之新臺幣數額相合，全無找補，顯與一般事理大相逕庭， 足徵被告此部分所辯，均係臨訟飾卸之詞，不足採信。 ㈤綜上所述，被告葛正潔未經許可而辦理人民幣匯兌業務之事 實，堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。 三、論罪部分： ㈠按銀行法第29條第1 項規定：「除法律另有規定者外，非銀 行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務」，所謂「匯兌」係指寄款、領款之一種方 式，由某地付款，而於指定之地點領款而言；所謂「國內外 匯兌」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國 內乙地，交付予國內乙地之受款人、自國內（外）匯往國外 （內）交付國外（內）受款人之業務，以及諸如在臺灣地區 收受客戶新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人 之行為。再者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定 貨幣或外國貨幣等之限制，新臺幣、人民幣係屬資金、款項 ，並無疑義，而被告以自定匯率從事如附表一、二所示資金 轉移及交付之行為，自屬「匯兌」無誤。故凡從事異地間寄 款、領款之行為，不論於國內或國外為此行為，均符合銀行 法第29條第1 項「匯兌業務」之規定。 ㈡被告葛正潔於臺灣地區以前開帳戶收受如附表、所示之 人匯入之新臺幣後，循不詳管道，在大陸地區以一定匯率計 算之人民幣匯入前開人等指定之大陸地區帳戶，核其所為， 已違反銀行法第29條第1 項關於非銀行不得辦理國內外匯兌 業務之規定，係犯同法第125 條第1 項前段之非法經營銀行 業務罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、 延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件 之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應 僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收 集性等具有重複特質之犯罪均屬之；茲銀行法第29條所謂之 業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言（最高法 院95年度臺上字第1079號、93年度臺上字第1079號判決意旨 參照），是被告於附表、所示時間，先後多次非法辦理 上開匯兌業務之行為，依社會通常觀念，符合一個反覆、延 續性之行為觀念，應論以集合犯之包括一罪。 ㈢又公訴意旨雖以被告葛正潔就前開犯行，另與「沈先生」、 賴春輝、賴怡如及自稱「黃助仁」之人，有犯意聯絡及行為 分擔，並請求論以共同正犯，惟依既有事證，除被告葛正潔 曾辯稱以8 萬元代價，受僱於「沈先生」而負責從事銀聯卡 業務云云，試圖將本件無法自圓之事實均諉諸所謂「沈先生 」之人以為飾卸外，依前開各證人所述，則僅指稱匯兌交易 之對象為被告，全未表示曾有喚作「沈先生」之人參與其間 ，原難僅憑被告前開空言推脫之辯詞，即認有「沈先生」其 人存在，遑論認定為參與本件被告犯行之共同正犯；另依前 述，證人賴春輝與被告葛正潔各係經營非法匯兌業務之人， 證人賴春輝所稱名為「黃助仁」之人，或屬賴春輝在大陸地 區之共犯，依既有事證，既不能證明被告前開經營之兩岸匯 兌體制，已經涵蓋、支配證人賴春輝、賴怡如在臺灣地區使 用之帳戶等資源，或在大陸地區與「黃助仁」有何匯款事務 之分擔情事，茲證人賴春輝、賴怡如就如附表所為匯款行 為，應係單純向「同業」調度之行為，被告葛正潔就證人賴 春輝之匯兌業務、匯率決定、手續費用及匯兌客戶之選擇等 事務俱無意思聯絡與行為分擔，是本件除有其他積極事證可 為不同之認定者外，尚難認為證人賴春輝、賴怡如及「黃助 仁」就本件被告犯行有共同正犯之關係，併此敘明。 四、原審對被告葛正潔上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：㈠被告就前開犯行並非與「沈先生」之人為共同正犯，已 如前述，原審就此部分為共同犯罪之事實認定，即有未合。 ㈡按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始 有其適用；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為此項酌量減輕之 理由（最高法院98年度臺上字第7705號、99年度臺上字第12 89號判決意旨參照）。銀行法第29條第1 項關於禁止非銀行 而辦理國內外匯兌業務之規定，並未區分其匯兌標的之貨幣 種類是否國內銀行已經開辦之業務，是於現實交易實務中， 縱因受制於政策現況要求，致有無從循合法管道滿足實際貨 幣需求之情事者，其值堪同情之處境，亦僅止於該實際有貨 幣需求而苦無合法安全管道可資尋求之人而已，就非法辦理 匯兌業務之人而言，除有積極事證可認其行為係出於同情或 其他特殊價值而捨身試法以奉獻、服務需求者等原因外，其 投機利用他人有異種貨幣需求而從事法律所禁止作為以謀取 私利之態樣，要無因所辦理之貨幣種類不同而有異，猶不因 所選擇者為國內銀行未經開辦、無庸競爭且更有利可圖之貨 幣種類，即較辦理其他貨幣種類之匯兌業務而違反同條規定 者有更堪憫恕之情狀，是原審以雖政府核准本國銀行辦理對 大陸地區之匯兌業務，但仍尚未能直接通匯，對被告屈服於 人性所辦理地下匯兌之行為課以重刑，與上開立法本旨未盡 相符，在客觀上足以引起一般同情，倘逕處以銀行法第125 條第1 項之法定最低刑有期徒刑3 年，仍嫌過重為由，依刑 法第59條之規定予以酌減，亦有未恰。檢察官上訴意旨，以 原審依刑法第59條規定對被告酌減其刑為不當，請求撤銷原 判決，為有理由；又檢察官上訴另以被告於偵審中均矢口否 認犯行，並一再聲請傳喚在另案中已經供述甚詳之證人賴怡 如、賴春輝到庭證述，嗣渠等到庭所述，復與先前供、證述 情節大相逕庭，被告徒令渠在本案審理中前來為不實證述， 耗費有限司法資源，意圖脫免應負之罪責，顯見犯後態度惡 劣等情，指摘原審未考量此犯後態度而逕為量刑之判斷為不 當，惟按刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為科刑輕 重標準之一，而行為人是否坦承犯行，有無與被害人達成和 解或賠償損害等，俱屬犯罪後態度之範疇。再刑事訴訟法基 於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等 權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時 ，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與 法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而 認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準，但被告於犯 罪後有無悔悟，常由其犯罪後是否坦承犯行而為客觀情狀之 呈現，自非不得據為判斷犯後態度是否良好之部分依據（最 高法院102 年度臺上字第39號判決參照），茲被告前開為飾 卸罪責所為之訴訟手段，縱令可議，除有積極事證可認其行 為已經構成其他刑事犯罪，或逾越辯明權之行使及受不自證 己罪等原則保護所必要之程度，因而侵害其他法律上保障之 重要法益者外，要亦屬刑事訴訟程序為充分保障被告防禦權 而設前開基本訴訟權利規定所必須容忍之範圍，尚難據此為 不利於被告之量刑因素，是此部分上訴理由，即屬無據，與 被告上訴仍執前開辯詞否認犯罪，指摘原判決不當，均無理 由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判，並因檢察官亦有上訴，而不受刑事訴訟法第 370 條關於不得諭知較重於原審判決刑度規定之限制。 五、爰審酌被告葛正潔為00年0 月00日出生、受有大學畢業教育 程度之人，有警詢個人資料在卷可參，本件犯罪時年43歲， 正值盛年，其本次犯罪前，曾於87年間犯重利罪，經臺灣高 雄地方法院87年度易字第4380號判處有期徒刑6 月確定，於 87年10月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可按，素行有瑕，並考量其因貪圖轉手調度 即獲取厚利而犯罪之動機，利用兩岸間並無通匯機制，國內 銀行並未辦理人民幣匯兌業務之隙，以人頭帳戶作匯款使用 ，而提供需求者以新臺幣、人民幣兌換途逕之犯罪手段，非 法辦理匯兌之次數及金額，犯罪對金融主管機關就流通貨幣 之統計造成偏差，對國家維持整體金融秩序安全所生影響之 程度，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資儆懲。 六、沒收部分： 按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償，銀行 法第136 條之1 定有明文。被告葛正潔雖以其行為係經營銀 聯卡刷卡業務以否認進行匯兌，然就其前開作為所得手續費 既自承為2.5 ％至3 ％等情（偵卷㈠第43頁反面），已如前 述，並與被告有業務調度往來之證人賴春輝向其購買人民幣 供客戶匯兌所收取之5 ％費用而仍有利潤，及無所謂市場行 情等情（原審卷第74頁反面、第76頁反面）尚無不合，茲以 對被告有利之每筆匯兌金額計算2.5 ％為其經營非法通匯行 為之利益，依附表、所示匯款金額總計為26,501,013元 ，換算其本件經營匯兌業務所得財物為662,525 元（即：26 5,010,103 元×0.025 ＝662,525.325 元，小數點以下四捨 五入），客觀上為被告所有，應依前開規定宣告沒收，並諭 知如全部或一部無法沒收，以其財產抵償之。未扣案之丘偉 宏華南銀行帳戶、王振華中信銀帳戶之存摺，既為被告葛正 潔向丘偉宏、王振華所借用，已如前述，客觀上即非被告所 有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，銀行法第125 條第1 項、第136 條之1 ，判 決如主文。 本案經檢察官高碧霞到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 4 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 任森銓 法 官 陳松檀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 4 月 10 日 書記官 黃瓊芳 附錄本案論罪法條全文： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 【附表】 ┌──┬────┬────────────┬────┬──────┐ │編號│匯款人 │匯入帳戶 │匯款日期│匯款金額 │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ ├──┼────┼────────────┼────┼──────┤ │ ㈠ │賴春輝 │丘偉宏 │99.3.16 │705,000 │ │ │ │（華南銀行三民分行） │99.8.17 │925,000 │ │ │ │ │99.8.23 │650,000 │ │ │ ├────────────┼────┼──────┤ │ │ │王振華 │99.2.22 │999,000 │ │ │ │（中國信託南高雄分行） │ │ │ ├──┼────┼────────────┼────┼──────┤ │ ㈡ │賴怡如 │丘偉宏 │99.2.22 │861,000 │ │ │ │（華南銀行三民分行） │99.3.4 │912,500 │ │ │ │ │99.6.2 │900,000 │ │ │ │ │99.10.5 │800,000 │ │ │ ├────────────┼────┼──────┤ │ │ │王振華 │99.3.4 │1,020,000 │ │ │ │（中國信託南高雄分行） │99.3.16 │730,000 │ │ │ │ │99.3.26 │938,000 │ │ │ │ │99.5.12 │985,000 │ │ │ │ │99.5.25 │714,373 │ │ │ │ │99.6.29 │650,000 │ │ │ │ │99.8.2 │742,500 │ ├──┼────┼────────────┼────┼──────┤ │ ㈢ │賴春輝 │丘偉宏 │99.8.25 │800,000 │ │ │（使用 │（華南銀行三民分行） │99.10.6 │904,000 │ │ │洪淑錦 ├────────────┼────┼──────┤ │ │帳戶） │王振華 │99.8.31 │900,000 │ │ │ │（中國信託南高雄分行） │99.9.10 │780,140 │ │ │ │ │99.9.30 │905,000 │ ├──┴────┴────────────┴────┼──────┤ │ 合 計 │16,821,513 │ └─────────────────────────┴──────┘ 【附表】 ┌──┬────┬────────────┬────┬──────┐ │編號│匯款人 │匯入帳戶 │匯款日期│匯款金額 │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ ├──┼────┼────────────┼────┼──────┤ │ ㈠ │黃少丞 │丘偉宏 │99.8.4 │936,000 │ │ │ │（華南銀行三民分行） │ │ │ │ │ ├────────────┼────┼──────┤ │ │ │王振華 │99.8.4 │936,000 │ │ │ │（中國信託南高雄分行） │ │ │ ├──┼────┼────────────┼────┼──────┤ │ ㈡ │吳彩卿（│丘偉宏 │99.4.9 │500,000 │ │ │以協明鞋│（華南銀行三民分行） │99.5.13 │630,000 │ │ │業名義匯├────────────┼────┼──────┤ │ │款） │王振華 │99.4.9 │457,800 │ │ │ │（中國信託南高雄分行） │ │ │ ├──┼────┼────────────┼────┼──────┤ │ ㈢ │黃龍貴（│丘偉宏 │99.1.19 │470,000 │ │ │以黃美文│（華南銀行三民分行） │99.1.25 │480,000 │ │ │名義匯款│ │99.2.1 │260,000 │ │ │） │ │99.2.5 │440,000 │ │ │ │ │99.3.11 │340,000 │ │ │ │ │99.3.19 │457,500 │ │ │ │ │99.4.14 │357,400 │ │ │ │ │99.4.22 │380,000 │ │ │ │ │99.4.23 │352,500 │ │ │ │ │99.6.30 │400,000 │ │ │ │ │99.7.9 │397,900 │ │ │ ├────────────┼────┼──────┤ │ │ │王振華 │99.1.12 │360,000 │ │ │ │（中國信託南高雄分行） │99.1.15 │250,000 │ │ │ │ │99.1.19 │490,000 │ │ │ │ │99.1.28 │346,400 │ │ │ │ │99.7.30 │438,000 │ ├──┴────┴────────────┴────┼──────┤ │ 合 計 │9,679,500 │ └─────────────────────────┴──────┘