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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第168號 上　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官 被　　　告　楊惠乾 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣澎湖地方法院100 年度易 字第81號中華民國102 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣 澎湖地方法院檢察署100 年度偵緝字第8 號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告楊惠乾係「育蜂（升揚）工程有限公司 」（下稱育蜂公司）之實際負責人，以建築工程為業，竟意 圖為自己不法之所有，於民國98年7 月25日起至98年8 月8 日止，在澎湖縣馬公市分別向告訴人郭一郎（佳山工程行） 購買板模新舊木料，而由被告以公司名義與告訴人簽訂買賣 合約書，總價金新臺幣（下同）260 萬元，被告雖已陸續償 還106 萬元之價金，惟餘款161 萬元均未付，且被告以戶名 溫雪玉名義所簽發面額分別為45萬、40萬、40萬元之彰化商 業銀行支票，屆期經告訴人提示，因存款不足及印章不符， 不獲兌現而跳票，屢經告訴人催款，被告於99年11月12日與 告訴人簽訂讓渡協議書，協議將被告擔任實際負責人之「東 宜豐工程有限公司」（名義負責人鍾宜蓁，下稱東宜豐公司 ）於「喜來登飯店新建工程」（下稱喜來登工程）之鋼管支 撐料材與告訴人抵償，然嗣後又拒絕告訴人載運前開鋼材， 亦拒不給付價金等情。因認被告涉犯刑法第339 條第1 、2 項詐欺取財及詐欺得利罪嫌（詳原審卷第11頁倒數第3 行至 第12頁第2 行）等語。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因被告楊惠乾不爭執證據能力（詳 原審卷第12頁倒數第3 行至第13頁第2 行），且被告、檢察 官亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證 據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無 證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干 擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之 傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證 據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能 力。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定 不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利 被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院 得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高 法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例要旨參照 ）。另刑法之詐欺取財或詐欺得利罪，行為人除須主觀上有 使自己或第三人不法所有意圖，且有詐欺被害人之故意外， 客觀上亦須施以詐術，使被害人陷於錯誤，並因陷於錯誤而 交付財物，或使行為人或第三人得財產上不法之利益者，始 足該當；若僅係債務不履行等民事糾紛，自難遽認債務人必 有不法所有之意圖或詐欺故意，而對被害人施以詐術獲取財 物或財產上之不法利益。 四、檢察官認被告楊惠乾涉犯詐欺取財、詐欺得利罪嫌，無非係 以被告之供述；證人即告訴人郭一郎、證人林清發、鍾宜蓁 、劉志發之證述；及支票、退票理由單、育蜂公司與佳山工 程行合約書、被告與告訴人簽立之協議書、讓渡協議書等物 證，資為論罪依據。訊據被告楊惠乾堅決否認有何詐欺取財 或詐欺得利之犯行，辯稱：因澎湖博奕公投未通過，系爭工 程停工，伊週轉不靈始未能清償，並無詐欺之犯意等語。經 查： ㈠被告係育蜂公司、東宜豐公司、升揚工程有限公司（下稱升 揚公司）之實際負責人。98年6 月26日，升揚公司與和平營 造工程股份有限公司（下稱和平營造公司）訂立工程合約， 承攬「福朋酒店新建工程A 館」（基地位於澎湖縣馬公市） 之模板組立工程；98年7 月13日前某日，育蜂公司亦承攬「 國立臺北教育大學綜合教育大樓展示棟及游泳池新建工程」 。又被告為施作上開工程，遂自98年7 月25日起至98年8 月 8 日止，陸續向告訴人郭一郎即佳山工程行購買模板材料， 金額合計2,671,700 元（含發票）。嗣被告陸續以給付現金 、匯款及交付支票（發票人均為東宜豐公司，付款人均為第 一商業銀行土城分行，發票日各為98年12月22日、99年4 月 27日、99年5 月27日，金額各為10萬元、5 萬元、5 萬元， 嗣屆期均已兌現）等方式，合計清償1,060,600 元。期間並 交付如附表所示之支票予告訴人【發票人均為潔呈企業有限 公司（負責人為溫雪玉，下稱潔呈公司）；付款人均為彰化 商業銀行三重埔分行】，惟其中如附表編號1 所示之支票， 屆期經告訴人提示後，因存款不足及發票人印章不符，遭退 票。至99年3 月2 日被告與告訴人簽立協議書止，被告尚積 欠告訴人1,611,100 元（其中前開發票人均為東宜豐公司， 發票日為99年4 月27日、99年5 月27日，金額各為5 萬元、 5 萬元之支票部分，於簽協議書前已交付，嗣均已兌現）等 情，業據被告於原審準備程序中自承在卷（詳原審卷第13頁 之不爭執事項），並經證人郭一郎、梁雪（被告之妻）、鍾 宜蓁（東宜豐公司名義負責人）於警詢或偵查中證陳明確（ 詳警卷第8 頁至第10頁、第11頁倒數第2 行以下、第12頁第 6 行至第7 行；偵七卷第36頁第16行至第19行）。此外，復 有退票理由單、如附表所示支票、合約書、協議書、工程估 驗請款單、匯款單；及第一商業銀行101 年3 月28日（101 ）一土銀作字第25號函所附之支票、交易明細表在卷可參（ 詳警卷第14頁至第16頁、第18頁至第20頁；原審卷第84頁至 第89頁）。是上開事實，應堪認定。 ㈡被告向告訴人購買上開模板材料後，雖未清償所有款項，但 因陸續給付款項達1,060,600 元，已難認定被告於購買上開 材料時，即有意圖為自己不法所有之犯意。再者，和平營造 公司所承攬之「福朋酒店新建工程A 館」工程，於澎湖博奕 公投（98年9 月26日舉行公民投票）後，確曾停工，停工期 間，和平營造公司與東宜豐公司、升揚公司，於99年1 月29 日召開協商會議，確認99年上旬及下旬，和平營造公司未給 付之帳款金額為5,643,004 元，和平營造公司同意於農曆過 年前，支付上開款項70% ，合計3,950,000 元，並簽發支票 4 張，發票日各為99年1 月10日、99年1 月11日、99年4 月 30日、99年5 月31日，金額各為100 萬元、100 萬元、100 萬元、95萬元。嗣上開支票均已兌現，東宜豐公司、升揚公 司亦於99年4 月14日派員復工，但因施工人員嚴重不足、被 告經常聯絡不上、工地現場無常駐管理人員、工人不聽指揮 （喝酒咆哮、不戴安全帽）；且因東宜豐公司、升揚公司與 協力廠商債務問題，造成債務廠商干擾工地，造成和平營造 公司無法施工之窘境，故解除合約等情，有和平營造公司10 1 年2 月14日和平字第000000000 號函及所附工程合約書； 101 年3 月8 日和平字第000000000 號函及所附合約承攬明 細、東宜豐協調會議紀錄、支票在卷可參（詳原審卷第49頁 至第51頁、第78頁至第80頁）。顯見被告向告訴人購買模板 材料後，上開「福朋酒店新建工程A 館」工程，確因澎湖博 奕公投未過而突然停工，致使東宜豐公司、升揚公司無法向 和平營造公司請領99年9 月份之工程款，且當時被告所屬上 開公司亦積欠其他廠商款項，復因前開問題，遭和平營造公 司解除工程合約，故週轉不靈，無法清償積欠告訴人之款項 ，尚難認被告主觀上有詐欺取財之犯意。 ㈢被告交付如附表所示之支票予告訴人，其中如附表編號1 所 示之支票，屆期經告訴人提示後，因存款不足及發票人印章 不符，遭退票之事實，固經本院認定如前。另99年11月12日 ，被告所屬東宜豐公司與告訴人簽訂讓渡協議書，協議將東 宜豐公司置於喜來登工程工地現場之鋼管支撐料材，讓渡予 告訴人，以抵償161 萬元之債務為限，然嗣後林清發（告訴 人將其對被告之上開債權，讓與林清發）僅載走1 車後，即 拒絕再載運前開鋼材等情，亦經證人郭一郎、鍾宜蓁於警詢 或偵查中證陳明確（詳偵五卷第3 頁至第4 頁；偵七卷第36 頁倒數第1 行至37頁第1 行），並有讓渡協議書可參（詳偵 五卷第6 頁）。惟依民法第320 條規定，因清償債務而對於 債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務 不履行時，其舊債務仍不消滅。即在新債務履行前，新債務 與舊債務同時併存，須俟新債務履行，舊債務始歸消滅。被 告先以如附表所示之支票清償債務，當如附表編號1 所示之 支票退票後，再於99年11月12日簽立讓渡協議書，欲以鋼管 支撐材料，抵償債務，因彼此間既無另有意思表示，則該支 票屆期未獲兌現、讓渡協議嗣未履行，依上開規定，其應給 付模板材料款之舊債務仍不消滅，被告無法獲得免除或延遲 履行債務之不法利益甚明，尚與以詐術得財產上不法利益罪 之構成要件有間（最高法院89年度台上字第280 號、86年度 台非字第31號判決意旨參照）。況被告無法支付上開支票債 務、履行協議內容，係因工程停工、解約，造成虧損，積欠 多家廠商債務，已如前述。且林清發業已搬走價值約127,12 0 元之材料之事實，有估價單可參（詳原審卷第61頁）；而 被告嗣因其他債務人要求，始拒絕林清發再行搬運等情，復 經證人鍾宜蓁復偵查中證稱：因營造商堅持要先清償其債務 ，故阻止告訴人、林清發載運等語明確（詳偵七卷第37頁第 2 行至第5 行）。已難認定被告主觀上有詐欺得利之犯意。 至被告於前開讓渡協議書簽立後，曾將部分鋼管支撐材料賣 予劉志發之事實，雖經證人劉志發於偵查中證述綦詳（尋偵 七卷第41頁以下）。然在被告積欠多家廠商債務之下，先將 部分鋼管支撐材料賣予他人，已支付其他債務，亦屬情理之 常，無法因此即推認被告有詐欺得利之犯意。 ㈣綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有 詐欺取財或詐欺得利之犯行。此外，復查無其他積極證據， 足資證明被告確有檢察官所指之上開犯行，被告犯罪即屬不 能證明。 五、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤 。檢察官以被告主觀上有詐欺之犯意，且已獲得延遲履行債 務之不法利益為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。 六、被告雖聲請傳訊證人劉志發，惟本件事證已臻明確，應無傳 訊之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張其主到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗 法 官 邱明弘 法 官 方百正 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 4 月 19 日 書記官 施耀程 附表： ┌─┬────────┬──────┬────────┐ │編│發票日 │金額 │號碼 │ │號│ │ │ │ ├─┼────────┼──────┼────────┤ │1 │99年2月28日 │40萬元 │EN0000000 │ ├─┼────────┼──────┼────────┤ │2 │99年3月15日 │40萬元 │EN0000000 │ ├─┼────────┼──────┼────────┤ │3 │99年4月10日 │45萬元 │EN0000000 │ └─┴────────┴──────┴────────┘