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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第321號 　　上　訴　人 　　即　被　告　理佳琪 　　選任辯護人　王仁聰　律師 　　　　　　　　蔡桓文　律師 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易字第 916 號中華民國102 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏 東地方法院檢察署101 年度偵續字第62號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○於民國101 年1 月31日晚間8 時許，在屏東縣屏東市 ○○路○○號中山商業大樓前，欲以機車載其甫自音樂班下 課之子丁○○返家，恰見已脫離丙○○持有之西施犬沿中山 路馬路邊緣漫步經過該處，便與丁○○逗弄、撫摸該犬；嗣 乙○○於跨上機車欲離去之時，見該犬可愛、親人，遂生意 圖為自己不法所有之犯意，以手拍擊腿部方式指引該犬跳上 機車之腳踏板部位，再搭載丁○○後離去，而侵占該犬得手 。事後丙○○尋找該犬不著而報警處理，警方根據相關監視 器影像而查知上情。 二、案經丙○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法 第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人 均對於本院以下引用之證據，均未爭執其證據能力，且未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各 項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均認有證據能力，合先敘 明。 乙、實體方面： 一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承該西施犬有跳上伊之機車， 且伊確以機車將該犬載離前開地點，惟矢口否認有何不法所 有意圖，辯稱：覺得該犬是流浪狗，不知道牠有主人，載走 也只是把牠放到家附近伊平常餵狗的地方，然後就沒有理牠 了等語。 二、經查： ㈠被告於上開時、地，見上開西施犬漫步經過該處，先與其子 丁○○逗弄、撫摸該犬數十秒，後被告跨上機車時，主動以 手拍擊腿部指引該犬，該犬跳上機車前踏板，丁○○隨即站 上踏板，被告遂騎車離去等情，業據被告在原審準備程序時 、審理中均自承在卷，且經原審於102 年2 月5 日當庭勘驗 現場錄影光碟屬實（見原審卷第81頁背面）。又被告自上開 地點載該犬離去後，曾途經屏東市○○路與自由路交叉口之 加油站、自由路、博愛路等路段等情，復據被告於原審時自 承在卷（見原審卷第14頁背面），亦有前開加油站監視錄影 器翻拍畫面、博愛路監視器翻拍畫面各2 張（見警卷第12頁 、第13頁）在卷可參，均堪信為真實。 ㈡而前開情節，與被告於警詢時所述：「那隻狗就跳上我的機 車，我叫牠下車牠一直不下去」、「是那隻西施犬自己跳上 車的」、「我騎到補習班和護膚中心之間的變電箱左右，我 就用腳把狗趕下車，然後就騎走了」等語（見警卷第4 頁） ，及於偵查中所述：「狗就自己跳上來機車」、「我後來就 調車轉彎走，還跺腳，狗就下去了，我沒帶狗騎機車一段路 」、「我兒子要摸狗，我不讓他摸」（見偵查卷第6 頁、第 7 頁）、「發動之後，把機車往後拉轉向時小狗就跳下車了 」（見偵查卷第14頁）、「是狗自己跳上來的」、「我車頭 一轉騎走，就將牠踢下去了」、「（你記不記得你與你的小 孩與小狗撫摸多久？）大約一、二秒而已」等語（見偵續卷 第10頁）顯不相同；被告並於檢察官訊問其是否經過博愛路 、前開加油站等問題時，均矢口否認該情（見偵續卷第11頁 ）。對前揭供述不一之詞，被告於原審101 年10月30日準備 程序時自陳：「本來在王檢那裡我要講實話」、「第一次警 訊講的是謊話」、「我的警偵訊陳述都不是真的，今天講的 才是真的」等語（見原審卷第15頁），顯見被告前揭警、偵 訊所言皆為推諉卸責之詞，不足採信，無從據為有利被告之 認定。 ㈢被告雖辯以：那隻狗看起來就像流浪狗等語；然查： ⒈依證人即告訴人丙○○於原審102 年2 月5 日審理時結證 稱：該犬雖未綁項圈，然伊平日均抱該犬出門散步等語（ 見原審卷第84頁背面）；且該犬甫於1 月31日遺失，告訴 人丙○○即發現，旋即開始找狗，並於2 月2 日報警協尋 。可見該犬為告訴人豢養多年，且未疏於照料，應非如被 告所謂髒髒的、像流浪狗。且該犬如為外表污濁、毛髮糾 結，旁人易認為流浪狗者，被告應無可能俯身逗弄該犬， 亦容許其子丁○○撫摸該犬，甚至以輕拍大腿方式，讓狗 自行跳上其機車之前踏板之理，顯見該犬並非如被告所辯 外觀髒亂，而應甚為乾淨整齊，始符合實情。 ⒉一般國人多飼養於家中、體型較小之犬類，如西施犬、博 美犬、瑪爾濟斯、雪納瑞等小型犬種，均具親人、友善之 特質，且有市場交易經濟價值，通常不易成為街頭流浪狗 。而本案被告既在市區人口稠密處發現本案犬隻，且知該 犬為西施犬品種，該犬又甚為親人，應可推知有人豢養， 而非一般之流浪犬可比。被告雖以西施犬仍可能被棄養置 辯，惟被告係初見該西施犬出現於路上，並未觀察多日而 可確定為被棄養之流浪犬，其貿然認定並無客觀之事實依 據，所認自不可採。 ⒊證人即當時在場之被告友人戊○○固於原審102 年2 月5 日審理時結證稱：那隻狗看起來髒髒，沒有項圈，年紀有 點大，我認為那是流浪狗等語（見原審卷第80頁背面）， 惟其復證稱：我沒有看到被告在逗弄該狗，被告的小孩有 摸一下狗等語（見原審卷第50頁背面、第81頁），此與原 審102 年2 月5 日當庭勘驗上開錄影光碟，認戊○○顯有 看到被告及其子逗弄該狗長達數十秒之結果大相逕庭（見 原審卷第81頁背面）。且證人戊○○亦稱：被告有要伊來 當證人，所以先前有來本院旁聽等語（見原審卷第81頁） 。可認證人戊○○因係被告朋友、受被告要求到庭作證， 而有迴護被告之動機，復有為與事實不符之證言，是其前 開所言：該犬像流浪狗等語，自不足採，尚難以此證詞作 為被告有利之認定。是以被告明知該犬並非流浪狗，而係 有人豢養之情，已堪認定。 ㈣被告復辯以：載走也只是把牠放到家附近伊平常餵狗的地方 ，然後就沒有理牠，並無竊盜、侵占牠等語；但查： ⒈按侵占離本人持有物罪，係以將該離本人持有之物，意圖 為自己不法之所有，移入自己權力隨時可支配之下為構成 要件，司法院（76）廳刑一字第1669號研討結果、刑事法 律問題研究第12輯第1 則意旨參照。又按行為人是否已將 該物移入權力支配下，應依該物之體積、重量、特性判斷 之，非可一概而論。 ⒉證人即被告之鄰居己○○雖於本院102 年7 月2 日審理時 結證稱：我與被告是鄰居，被告家從70幾年至今未曾養狗 ，本件訴訟之西施犬，我沒見過等語（見本院卷第54頁正 、反面），另證人亦是被告之鄰居庚○○於本院102 年7 月2 日審理時結證稱：「我與被告是鄰居關係」、「對於 本件西施犬走失之事，我是在100 年1 月間腿斷掉，因我 是小兒麻痺，醫生建議我要多走復建，所以我會在晚上8 點到10點時，在巷子走來走去當作復建，我在101 年1 月 31日那天晚上看到乙○○蹲在4 號前空屋那邊，我們兩個 人有打招呼，他叫我黃阿姨你在散步啊，我回問對啊，你 在做什麼，她說，牠好可憐，她在餵狗，還餵牠西莎，我 還跟她說還餵牠這麼好，你功德無量。當時那隻狗低著頭 在吃飯，乍看之下毛色是白色髒髒的，我不知道那是什麼 狗，只一隻中型犬，當時我繞路靠邊走盡量不要打擾那隻 狗吃飯，我沒有仔細看那隻狗，知道是中型犬，而毛色是 白色髒髒的。」、「（所謂毛色是白色是整隻都是白色嗎 ，還是有別的顏色？）因為天色灰暗，且狗是低著頭在吃 飯，所以我也不清楚是否整隻是白色，因為我是乍看之下 那隻狗，而且如果這隻狗有人照顧的話，這隻狗應該是很 乾淨、潔白的。」、「（你後來繞路經過之後，有無看到 那隻狗嗎？）沒有。我走到巷子盡頭再口走回來時，我看 到乙○○已經進入屋內，而那隻狗還在那邊吃東西，所以 我很小心盡量不去打擾牠。因為平常他都是把狗飼料放在 4 號空屋門前就走，而且Ｏ號門鎖起來，唯獨那天她蹲在 那邊餵狗，所以我才有印象。」、「（直到你散步完，那 隻狗有無在那邊？）我轉頭之後那隻狗就不見了，我們那 邊有二條路可以通勝利路，轉彎可以通博愛路，轉後面空 屋可以轉三條街，可以通徐州路ＯＯ巷，南州街、一條迪 化街。」、「我是住在勝利路ＯＯ巷Ｏ號，被告乙○○是 勝利路ＯＯ巷Ｏ號，我們是住同一邊的，被告沒有養狗， 她有氣喘，原本我有養一隻吉娃娃，我腿斷掉，本來想送 給她，因為她那麼有愛心。我知道西莎是狗罐頭。」、「 乙○○有做志工，常常在門前放一些狗食，乙○○的西莎 來源，我就不知道，我知道是她平常就有在餵狗、救狗。 」、「那條狗是在ＯＯ巷Ｏ號，那是個空屋，以前沒有住 人。」、「1 月31日我看到乙○○在餵狗，那邊只有那隻 狗。」、「ＯＯ巷Ｏ號空屋以前也有狗，但是都是土狗都 很大隻（拉不拉多狗），都是在巷子裡面出入的。」、「 我以前沒有看到乙○○在ＯＯ巷Ｏ號前面餵過其他的狗。 」、「曾經在我們閒聊時，被告有跟我提到她早期小姐時 ，有做狗方面的志工工作，但我沒有親眼看過。」、「（ 有無看過卷附照片西施犬，是不是當天所看到的狗？）（ 提示警卷第10頁供證人閱覽）不像，因為顏色不像，3 公 斤以下是小型犬，4 公斤至8 公斤，是中型犬，我看到是 中型犬。當天因為我怕打擾他吃東西，我沒有仔細看，所 以是不是西施犬我不確定。」等語（見本院卷第55頁至第 57頁），然警卷第10頁所示西施犬照片，係警方從屏東市 ○○路與自由路口加油站（案發地點旁），所調閱監視器 錄影中擷取下來之畫面，據加油站員工所述，該隻狗當時 正在加油站內到處走動，因加油站員工擔心其被客人車子 撞到，之後把他驅趕出加油站，西施犬才往飼主（即告訴 人）住處方向離開，在經過案發地點時，遇到被告乙○○ 帶其小孩正要牽機車離開，之後不知為何該西施犬跳上了 乙○○所騎乘之機車前方踏板，遭其載離案發現場等情， 有屏東縣政府警察局屏東分局102 年6 月11日屏警分偵字 第10231675400 號函及所附職務報告各1 份在本院卷第45 頁、第46頁足憑。而證人己○○僅證明被告家沒有養狗， 但對於被告所載走之狗隻，是否為告訴人走失之西施犬， 則無法證明，因此其證詞不足作為有利被告之證據。至證 人庚○○所證述被告於案發當日所餵食之狗，並非警卷第 10頁所示之西施犬，所看到的為中型犬等情，但警卷第10 頁所示西施犬照片，既為告訴人所走失之狗，其體型並非 屬中型犬，且其毛髮並非骯髒不堪，故證人庚○○上開證 述之情節，或許因天色黑暗，或證人未仔細觀看，導致其 所述與事實有所出入，故其上開證詞，亦不足作為有利被 告之認定。 ⒊告訴人所走失之西施犬，其外觀既非流浪狗，且被告及其 子均曾逗弄該犬前後有30秒鐘之久，又容許其子撫摸該犬 之毛髮，被告並招呼該犬跳上其機車腳踏板，與其子共同 站於腳踏板上，果真該犬毛髮髒亂，看起來像流浪狗，被 告既有氣喘病，避之唯恐不及，豈有可能將之載走，並容 許該犬與其子一起站在空間狹小之機車腳踏板上之理？被 告既以輕拍大腿等行為，指引該犬跳上其機車，且該犬並 未立即下車或旋遭被告踢下車，而載運至一定路程以外之 處，以該犬之個性親人、體型較小觀之，顯見被告對該犬 已達其權力可支配之狀態，難謂無不法所有之意圖。至被 告雖為前開辯解，惟將該犬帶離其原本所在之處所後，不 論是將之帶回家養、將之殺害、或「放到家附近」之舉， 均為展現所有人之權力，支配該物之行為，而達既遂之程 度。被告似認並未帶該犬回家養，即未該當此部分構成要 件，顯有誤會，是其上開所辯，不足採信。 ㈤綜上所述，足見被告上開所辯，顯屬畏罪卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告侵占離本人持有之物犯行，堪以認 定。 三、論罪方面： ㈠查告訴人丙○○於警詢時自陳：當日伊先行返家，該西施犬 則自行認路回家等語（見警卷第5 頁背面），是該犬應屬脫 離本人持有之物。核被告乙○○所為，係犯刑法第337 條之 侵占離本人持有物罪。 ㈡至公訴意旨雖認被告上開所為，應依刑法第320 條第1 項之 竊盜罪嫌處斷，固非無見；惟查： ⒈按竊盜罪之客體，須為他人持有支配中之物品（最高法院 25年上字第7374號判例要旨、83年度台上字第3008號裁判 要旨參照）。又按刑法之持有關係，不以現實「占有」該 標的物為必要，然仍須在法律評價上，該標的物屬於其監 督「持有」中始可。 ⒉復按：捕捉他人所有，有目的、有意識移動之動物，如飛 行途中之賽鴿、狩獵途中之獵犬，應構成刑法第320 條第 1 項之竊盜罪；惟若該動物已迷失方向，或其移動行徑、 方向顯與應為者不同，或並未如期返回，而在外滯留者， 均屬於離本人所持有之物，如行為人予以捕捉，應係構成 刑法第337 條之侵占離本人持有物之罪，司法院（76）廳 刑一字第1669號研討結果意旨可資參照。 ⒊告訴人丙○○雖稱：前開西施犬會自行返家等語；然依原 審前開勘驗現場監視錄影畫面結果，該犬係於中山路馬路 邊對周圍之物聞嗅、緩步前進，且一經被告及其子招呼， 即停下任其等撫摸、逗弄，並未掙脫而堅持其返家之移動 方向，甚至被告一拍大腿招呼，該犬即跳上被告之機車前 踏板。依前開說明，該犬既非直接返家，也未堅持返家路 徑，則是否如告訴人所述有自行返家能力，已非無疑。難 認為有目的、有意識移動之動物，仍在告訴人所持有支配 中。應認為該犬已屬離本人所持有之物，被告以前開方法 載走該犬，應對被告以刑法第337 條之侵占離本人持有物 罪論科，是起訴意旨認被告所為係構成竊盜罪名，容有未 洽。 ⒋復按犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會 事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，又刑事訴訟 法第300 條之變更起訴法條，必以犯罪事實同一性為基礎 ，又所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同， 犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件 具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一 性；另查：本案被告所為侵占離本人持有物，對該物並未 先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不 同，而與檢察官起訴之「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」 與「竊盜」，俱以和平之不法手段將物移入自己實力支配 下，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己 或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體 ，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有 同一性（最高法院81年度台上字第2039號判決、86年度台 非字第187 號判決意旨參照），本件起訴之法條雖屬有誤 ，惟起訴之事實與本院認定之侵占離本人持有之物之行為 ，基本社會事實具有同一性，本院自得予以審理，並依法 變更起訴法條，附此敘明。 四、原判決以被告乙○○罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300 條，刑法第337 條、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告前未曾因犯罪經法 院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素 行尚佳；其將該犬載走之手段尚稱和平，且依其所述，載走 之目地在於供該犬飽餐一頓，犯罪目的非劣；惟其既知該犬 有人豢養，且可能迷路，仍將之移動到該犬陌生之處後即放 任不管，其行為縱係出於善意，手段仍有明顯瑕疵；又被告 於警詢、偵查中對於該西施犬去向迭所隱瞞如前所述，雖其 稱因遭恐嚇、生氣而為之，然被告明知此行為將使告訴人到 處奔波探詢且終無所得，該犬始終未曾尋獲，與被告此部分 之行為難脫干係；又被告明知告訴人對將該犬視為子女，卻 於偵、審時不斷強調該犬髒、像流浪狗、像難民、用乞丐的 眼神看人等貶損言詞，經原審迭為制止仍不時為之；縱被告 自認對該犬係出於善意，然對同在庭之告訴人而言卻是不斷 的傷害等情狀。復審酌偵查檢察官建議原審從重量刑，公訴 人建議求處被告有期徒刑10月，並不為緩刑之諭知；惟原審 認被告犯後態度雖劣、對告訴人之傷害非輕，其犯行究與竊 盜罪之行為及惡性有別，而僅該當刑法第337 條之侵占離本 人持有物罪，已如前述等情，科處罰金新台幣1 萬元，並諭 知如易服勞役之折算標準。其認事用法核無違誤，所處之刑 亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王登榮到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　102 　　年　　7 　　月　　16　　日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃 法 官 田平安 法 官 黃壽燕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　 102　　年　　7 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 廖素珍 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第337 條： 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其 他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。