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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第605號 上　訴　人 即　被　告　李嘉興 選任辯護人　陳勁宇律師 　　　　　　楊啟志律師 　　　　　　陳里己律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易 字第276 號中華民國102 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31127 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李嘉興為三英鋼鐵股份有限公司（下稱三英公司）之董事兼 員工，負責入出貨物管理及員工監督，因與該公司董事長吳 剛泰等人相處不睦，乃與該公司因負責看管不銹鋼及一般廢 鐵等業務，而就該等物料有業務上管理支配等特別關係之員 工陳啟豐（同案原審有罪判決確定），共同基於意圖為自己 不法之所有而侵占業務上持有財物之犯意聯絡及行為分擔， 於民國101 年4 月25日上午9 時至10時許，在該公司坐落高 雄市○○區○○路○○○ 號之廠房內巡視間，適見經營廢鐵收 購業之人，即億堡實業有限公司（下稱億堡公司）負責人林 新珅（犯故買贓物罪已經同案原審判決確定）前來載運廢鐵 時，乘便向林新珅表達私售該公司不銹鋼材之意思，並指示 陳啟豐將置放在該廠房內，為陳啟豐業務上所管理、持有之 圓柱型不銹鋼材（重約1,080 公斤）1 塊，以吊車吊掛至廢 鐵桶內，充當一般廢鐵以掩人耳目，共同變易持有為所有而 侵占入己，再卸運至林新珅之貨車上，而以不詳之價格售予 之，嗣並由李嘉興以新臺幣（下同）3 萬元酬庸陳啟豐。迄 因三英公司董事長吳剛泰於事後接獲通報，經調閱監視器畫 面，並在林新珅公司內尋得上開圓柱型不銹鋼材而得悉上情 。 二、案經吳剛泰訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、證人林新珅、陳啟豐向檢察官所為陳述部分： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，自得為證據。本件檢察官提出證人林新珅、陳啟 豐於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據， 惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且無顯有不可 信之情況，自有證據能力。 二、證人林新珅於警詢中所為陳述部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。證人即原審之同案被告林新珅於警詢中 所為之陳述，固據被告之辯護人於本院行準備程序期日時， 明示以此為傳聞證據為由，爭執其證據能力，惟該證人就其 與被告李嘉興在本件犯行中所為之互動關係，於警詢中原已 坦承與三英公司進行廢鐵買賣之20年間，與公司員工有共同 夾藏盜賣之行為僅此一次；及關於前揭事發隔日，伊又到該 公司時，被告李嘉興即來向伊索取該筆不銹鋼廢料之差價（ 警卷第35頁、第34頁）等語，嗣於偵查中及原審法院審理時 ，就同一事實則多推稱不知，甚至於原審行審判程序期日接 受交互詰問時，一度翻異前詞而否認曾據被告李嘉興索取差 價云云（原審卷㈡第97頁反面），猶與其同一期日稍後，又 再度翻異而改稱「後來我再到公司去的時候，李嘉興跟我說 前一趟裏面有放一塊不銹鋼，問我重量多少」（原審卷㈡第 98頁反面）等語矛盾，顯係脫免自己及被告李嘉興之罪責所 言，茲依其先前在警詢中所為陳述，既未據表示係出於任何 不當訊問方式，或有非基於自由意志而為之情事，較諸嗣後 因案經起訴而揭露，除須在日常生活面對業界周遭共同熟識 或相關之人，猶須在訴訟進行期間，均與被告李嘉興同庭互 動進退並接受審判，壓力難免，其前開於警詢中所為陳述之 環境背景，顯然較為單純，較諸其在原審法院審理時所為， 顯具有較可信之特別情狀，並為證明本件犯罪事實存在所必 要，應認為有證據能力。 三、證人吳剛泰、陳啟豐於警詢中之陳述部分： 我國刑事訴訟法雖未有彈劾證據之明文（日本刑事訴訟法第 328 條參照），但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一 致之陳述供為彈劾之法理，及刑事訴訟法第288 條之2 所稱 之「辯論證據證明力」，除法院認為足為判斷依據之有證據 能力之證據，為求更臻明瞭起見，給予當事人等就其證明力 辯論之機會外，當然亦包括當事人等得提出被告以外之人先 前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊 ）該被告以外之人在審判中所為陳述之證明力，使法院為適 正之取捨，形成正確之心證，從而不符合傳聞例外之被告以 外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實 之實體證據，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告 以外之人在審判中陳述之憑信性（最高法院101 年度臺上字 第1172號判決參照）。證人吳剛泰、陳啟豐於警詢中之陳述 ，既經辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法 律規定之例外情形，則渠等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟 法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 等規定 ，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾 證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力 之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據 。 四、其他部分： 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官 、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外 之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情 事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之 依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告李嘉興（下稱被告李嘉興）固坦承為三英 公司之董事兼股東，並負責公司進出貨物之把關、每日到工 廠看工人有無到廠工作，看員工工作的情形（警卷第19頁、 臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31127 號案卷〔下 稱偵卷〕第14頁、臺灣高雄地方法院102 年度審易字第438 號案卷〔下稱原審卷㈠〕第29頁）等語，然矢口否認有何與 陳啟豐共同業務侵占之犯行，辯稱：伊沒有叫陳啟豐賣上開 圓柱型不銹鋼材，也沒有拿3 萬元給陳啟豐，亦不曾跟林新 珅提起要賣上開圓柱型不銹鋼材云云，經查： ㈠被告李嘉興為三英公司之董事兼員工，負責入出貨物管理及 員工監督，於101 年4 月25日上午9 時至10時許，在該公司 坐落高雄市○○區○○路○○○ 號之廠房內巡視時，指示該公 司從事看管不銹鋼及一般廢鐵等業務之員工陳啟豐將業務上 所持有而置放在該廠房內之圓柱型不銹鋼材（重約1,080 公 斤）1 塊，以吊車吊掛至廢鐵桶內，充當一般廢鐵，再卸運 至林新珅之貨車上，以不詳之價格私售予知情之林新珅載運 離去，嗣後並以3 萬元酬庸陳啟豐等情，除據被告李嘉興就 其在三英公司負責上開業務等情如上，並坦承後開監視攝影 紀錄攝得是日在該廠房內活動之人為其本人（臺灣高雄地方 法院102 年度易字第276 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第46頁） 等情外，業經證人即自承在三英公司擔任看管不銹鋼及一般 廢鐵業務之人陳啟豐於偵查中證稱：「是公司另外一位老闆 李嘉興叫我把不銹鋼圓柱放在廢鐵桶裏，因為李嘉興叫我吊 ，我就把它吊到廢鐵桶，李嘉興跟我要把這個拿去賣的，事 後李嘉興再過3 天有拿3 萬元給我」、「（當時）他只跟我 說要賣，叫我把不銹鋼圓柱吊入鐵桶裏。」（偵卷第11頁反 面、第12頁反面），並於原審審理時證稱：「這是經過鍛造 的不銹鋼，是我取完材料後的尾料。」、「當時他說要賣不 銹鋼的時候，他說要拿點錢給我們喝酒，但他沒有說三萬元 是從哪裏來的。」、「他是老闆，他叫我吊我就去吊，當時 他也有猶豫了一下，我們做工的，老闆叫我們怎麼做，我們 就怎麼做。」、「（問：公司決定哪一塊是廢鐵，哪一塊還 要再利用，是否委由你決定？）是，是我在決定的。」（原 審卷㈡第93頁、第95頁）等語，並據證人即同案被告林新珅 於警詢中證稱：伊與三英公司進行廢鐵買賣之20年間，僅此 一次有與公司員工夾藏盜賣廢鐵（不銹鋼廢料）之行為（警 卷第35頁），於事發隔日，伊又到該公司載廢鐵時，被告李 嘉興即來向伊索取該筆不銹鋼廢料之差價（警卷第34頁）等 語，復據證人即告訴人吳剛泰於偵查中及原審審理時證述歷 歷，猶有監視器畫面翻拍照片9 幀（警卷第43頁至第51頁） 、上開圓柱型不銹鋼材外觀照片4 幀（警卷第52頁、第53頁 ）在卷可稽，嗣該案發當時監視錄影器影像，並經原審法院 於102 年4 月26日行準備程序時，當庭勘驗並製作勘驗筆錄 （原審卷㈡第45頁反面至第47頁）附卷供參，衡情，被告李 嘉興既自承在該公司從事鋼鐵製造等相關業務已逾30年，對 於前開價值甚高之不銹鋼材與一般廢鐵之差異，自無不能辨 識、區分之理，況其為前開指示時，並曾經負責管理之人陳 啟豐質疑而仍執意為之一節，亦據證人陳啟豐證述在卷，顯 非因誤認標的所致，遑論有越俎代庖而對主管業務之陳啟豐 為上開指示之必要，是其前揭犯行，自堪認定。 ㈡被告李嘉興於本院審理時，雖辯稱證人陳啟豐係遭告訴人吳 剛泰施壓，乃對被告有不實之指述云云，然姑不論證人陳啟 豐因本案經檢察官以共同正犯提起公訴，與被告李嘉興之利 害一致，原無因受要脅而藉自陷於罪以加害被告之理，就其 先前於警詢中曾一度表示所寫悔過書係告訴人所逼一節，亦 已於原審法院審理時，敘明該悔過書之內容實在、告訴人並 未以其同在該公司任職2 子之工作以為要脅等語（原審卷㈡ 第93頁），遑論被告李嘉興於三英公司亦為身兼董事之大股 東之一，同為老闆，舉足輕重，苟非確有其事，證人陳啟豐 既為該公司員工，自無不惜自陷刑責而捲入公司股東紛爭之 理，申言之，其公司經營階層組織經此波折，縱經改組，日 後係由何人主導，尚在未定，其仰賴公司僱用已數十年之一 介勞工，何需、又豈敢以此同歸于盡之激烈方式押寶而誣陷 一方，是被告李嘉興此部分所辯，顯與事理不符，不足採信 。其前揭時地，與證人陳啟豐共同以混充價值相去甚遠之廢 鐵方式以為夾帶，侵占上開屬於三英公司所有之不銹鋼尾料 之事實，堪予認定。又本件雖不能證明被告李嘉興將上開侵 占所得不銹鋼材銷贓他人之具體變價數額為何，然該不銹鋼 材乃極具經濟交易價值之物，既經證人即告訴人吳剛泰證述 綦詳，被告於侵占並交林新珅夾帶而出之後，隨即向其索討 差價之事實，亦據證人林新珅證述如上，嗣後，被告為酬庸 共犯陳啟豐，猶支付高達3 萬元之謝酬一節，亦據證人陳啟 豐證述如前，是被告為前開行為，主觀上顯係基於意圖為自 己不法所有之犯意所為，亦堪認定。 ㈢綜上所述，本件被告李嘉興被訴之犯罪事證已臻明確，應依 法論科。 二、論罪部分： 按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑， 刑法第31條第1 項定有明文。又刑法第336 條第2 項之罪， 以侵占業務上所持有之物為其構成要件，即係因其業務上持 有之身分關係而成立之罪，與僅因身分關係或其他特定關係 而致刑有重輕之情形有別。因而無業務關係之人，與有業務 關係者共同侵占，依同法第31條第1 項規定，仍應以業務上 侵占之共犯論，最高法院著有28年上字第2536號判例可資參 照。本件被告李嘉興與證人陳啟豐共同侵占之上開圓柱型不 銹鋼材，係陳啟豐業務上管理、持有之物，已如前述，是被 告李嘉興就此雖無直接之業務上關係，然其與有此業務上特 別關係之共犯陳啟豐，就該侵占之行為，既有犯意聯絡及行 為分擔，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 ，並就上開業務侵占犯行，與陳啟豐有犯意聯絡及行為分擔 ，依刑法第28條、第31條第1 項規定，為共同正犯，另依刑 法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。 三、上訴論斷部分： 原審判決認被告李嘉興罪證明確，因而適用刑法第336 條第 2 項業務侵占罪之規定，並依刑法第31條第1 項後段之規定 減輕其刑，另考量被告李嘉興與同案被告陳啟豐共同將上開 圓柱型不銹鋼材侵占入己並加以私賣，造成告訴人財物損失 ，所為實有不該，且本案實係被告李嘉興指使為之，其雖不 具業務關係，卻係本案主犯，犯後又未見悔意，然無前科， 素行尚可等一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核原判決認事 用法，尚無不合，其就被告李嘉興於本案中為無刑法第31條 第1 項所定特別關係之人，因與有前開業務上持有關係之人 陳啟豐共犯本罪而成立共同正犯，並依刑法第31條第1 項但 書規定減輕其刑後，所量刑度，雖高於就無減輕事由之共同 正犯陳啟豐所處有期徒刑6 月之刑，然有期徒刑減輕者，減 輕其刑至二分之一，刑法第66條前段定有明文，所謂減輕其 刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就 法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾 ，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始 為合法（最高法院24年度總會決議、70年度臺上字第6277號 判決參照），原審判決對渠二人分別為量刑審酌事項之交代 ，既已考量對全案是否居於主導、指示之地位，及犯後態度 之表現等區別，所處並仍在法定刑之範圍內，形式上亦無違 反比例原則、平等原則等一般法律原則，自無違法。被告上 訴意旨仍執前開情詞否認犯罪，請求本院撤銷原判決，即無 理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官羅正平到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 11 月 13 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 任森銓 法 官 陳松檀 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 13 日 書記官 黃瓊芳 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第336 條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。